臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二三三八號
原 告 丙○○（即反訴被告）原 告 丁○○（即反訴被告）右二人共同訴訟代理人 乙○○ 律師被 告 普民科技股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號四樓法定代理人 己○○ 住台北市○○○路○段○○號四樓訴訟代理人 趙培宏 律師複 代理人 胡志彬 律師被 告 甲○○ 住台北縣新店市○○路○段○○○巷○號二樓（即反訴原告）訴訟代理人 謝佩玲 律師被 告 戊○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○號右當事人間不動產所有權移轉登記事件，本院判決如左：
主 文被告普民科技股份有限公司與原告丁○○以台北市建成地政事務所民國八十九年五月二日登記，就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號土地，地目建，面積二○一平方公尺，所有權範圍全部，所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被告普民科技股份有限公司與原告丙○○以台北市建成地政事務所民國八十九年五月二日登記，就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號土地上建物，即建號四四五七號、門牌號碼臺北市○○路○○○號房屋所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
被告戊○○應給付原告丙○○新台幣柒拾捌萬元，及自民國九十年三月二十三日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告普民科技股份有限公司負擔百分之七十、被告戊○○負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第三項於原告丙○○以新台幣貳拾陸萬元供擔保後，得假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分
壹、原告方面：
一、聲明：㈠先位訴之聲明⒈被告普民科技股份有限公司與原告丁○○以台北市建成地政事務所民國八十九年
五月二日登記，就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號土地，地目建，面積二○一平方公尺，所有權範圍全部，所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒉被告普民科技股份有限公司與原告丙○○以台北市建成地政事務所八十九年五月
二日登記，就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號土地上之建物，所為之所有權移轉登記，應予塗銷。
⒊請求確認被告甲○○就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號，地目建，面
積二○一平方公尺，應有部分全部之土地，及其上之建物，以台北市建成地政事務所萬華字第○四九二八○號收件，八十九年四月十九日登記，權利價值最高限額新台幣玖佰萬元之抵押債權不存在。
⒋被告甲○○應塗銷第三項之抵押權登記。
⒌被告戊○○應給付原告丙○○柒拾捌萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒍第五項判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位訴之聲明⒈被告戊○○應給付原告丙○○或原告丁○○貳仟陸佰伍拾萬元，及自起訴狀繕本
送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；被告普民科技股份有限公司應給付原告丙○○或原告丁○○貳仟陸佰伍拾萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。本項判決，其中一被告已履行給付之範圍內，他被告免給付之義務。
⒉請求確認被告甲○○就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號，地目建，面
積二○一平方公尺，應有部分全部之土地，及其上之建物，以台北市建成地政事務所萬華字第○四九二八○號收件，八十九年四月十九日登記，權利價值最高限額新台幣玖佰萬元之抵押債權不存在。
⒊被告甲○○應塗銷第二項之抵押權登記。
⒋被告戊○○應給付原告丙○○柒拾捌萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⒌第一、四項判決，原告等願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述㈠原告於民國（下同）八十九年四月十二日將原告所有坐落於台北市○○區○○段
一小段九一一地號土地，地目建，面積二○一平方公尺，所有權範圍全部，及其上建物（即臺北市○○路○○○號房屋，臺北市○○區○○段一小段第四四五七建號），以新台幣（下同）三千三百萬元價格出售予被告戊○○，雙方並簽訂不動產買賣契約書，被告戊○○則指定被告普民科技股份有限公司（下稱普民公司）為登記名義人，且以為保障契約之履行為由，要求讓被告甲○○設定最高限額九百萬元之第二順位抵押權登記。依雙方所簽訂之買賣契約第三條約定，被告戊○○應於給付完稅款之日起十五日內交付尾款二千五百五十萬元，詎被告卻以銀行貸款無法核撥為由，一再拖欠尾款，原告曾發函催告，被告均未置理，原告乃依系爭契約第十條第一項約定解除系爭契約，並依同條第二項沒收被告已給付之全部款項，並依民法第二百五十六條、第二百五十九條規定，請求將不動產所有權回復移轉登記為原所有權人即原告所有。又系爭買賣契約既已解除，原告已無履行契約之義務，從而於買賣契約所為之抵押權設定，已因所擔保之債權不存在而歸無效，故一併請求塗銷系爭不動產上所設定之抵押權登記。另被告戊○○於買賣合約有效期間曾給付一紙由上海商業銀行內湖分行為付款人、票載到期日為八十九年四月二十六日，發票人為至耀實業有限公司（下稱至耀公司）、背書人為被告戊○○、面額為一百萬元之支票，詎該支票經提示後因存款不足遭退票，另本件因被告拖延付款期間，原告多支付之原貸款利息，亦應由被告負擔。
㈡查被告戊○○於簽訂系爭買賣契約書後，之所以指定將系爭不動產移轉登記予被
告普民公司，係因其為訴外人三如國際股份有限公司之股東，而三如國際股份有限公司（下稱三如公司）又為普民公司之相關企業，為製造普民公司有資產之假象，乃假借普民公司之名義而為登記，實則被告戊○○、普民公司間並無任何對價關係，本件亦非為第三人利益契約，係為通謀虛偽「借名」登記之關係，並無使被告普民公司取得系爭不動產所有權之真意，被告普民公司無善意取得可言，不受土地法第四十三條登記絕對效力之保護，且被告普民公司無異與被告戊○○同為一體，根本為被告戊○○之「使用人」，兩者應互相結合，同一命運。至被告普民公司主張系爭買賣契約為第三人利益契約，原告不得因債權契約之解除而主張塗銷所有權移轉登記云云，殊無足採。蓋：第三人利益契約之成立要件為：債權人與債務人間成立有效之契約，「約定使當事人以外之第三人取得債權」，第三人對於債務人亦有直接請求給付之權。如果當事人間不具備此「法效意思」，只是基於債務人自己之給付意思約定向第三人為給付，第三人不得向債務人直接請求者，則僅為「不真正第三人利益契約」。以系爭買賣契約而言，被告普民公司所主張之第五條第⑶項條款：「本產權移轉登記權利人之名義由甲方（即被告戊○○）指定，乙方不得干涉」，尚非約定由第三人取得「債權」，只是約定被告戊○○得指定向第三人而為給付，至多僅為不真正第三人利益契約而已，此見諸買賣契約第十條第⑵款：「．．．且已過戶於甲方或其指定之登記名義人名下之產權．．．」即明。蓋倘為第三人利益契約者，買賣雙方法效意思即受到「約定使第三人取得債權」之拘束，不可能猶如前揭第十條契約條款「過戶於甲方『或』其指定之人」，尚得由被告戊○○決定過戶於第三人與否。是系爭買賣契約不過基於被告戊○○自己之給付意思而為給付，不發生使被告普民公司取得債權之法效意思，並非為第三人利益契約，被告普民公司即不受善意或登記之保護，因債權契約之解除無效，物權移轉登記之行為亦為無效。
㈢後位之訴部分，依系爭買賣契約第十條第⑴款：「甲乙雙方其中之一方如未按本
契約條款規定履行，經他方定期催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」原告等在被告戊○○「給付遲延經定催告不履行時」，原告等併有約定及法定解除權可供行使，原告業經以存證信函為催告及解約之意思表示，並在訴訟程序中以各書狀繕本為解除契約之意思表示，自已發生解約之效力。如認原告等之先位之訴無理由，物權移轉登記行為仍為有效，或認系爭買賣契約為第三人利益契約者，在債權契約業經解除之情形下，被告戊○○應回復原狀、並因給付不能而負損害賠償責任，被告普民公司則受有不當利益，其二人並構成不真正連帶債務。蓋對被告普民公司而言，不論系爭買賣契約係為不真正第三人利益契約，抑或為第三人利益契約，在買賣契約經解除後，依法文、判例、及學說見解，原告均得依不當得利之規定，請求普民公司返還其所受利益。查系爭房地之買賣總價為三千三百萬元，被告戊○○用以給付第三期價款所背書一百萬元之支票不獲兌現，換言之，被告戊○○尚未給付之買賣款項即為二千六百五十萬元，此金額即為被告戊○○應償還之價額，及被告普民公司所受利益之價額，被告戊○○、普民公司基於不同之發生原因，受有對於原告等負有以同一給付為標的之數個債務，為不真正連帶債務。
㈣抵押人得於存續期間屆滿後終止抵押契約，此依最高法院六十六年台上字第一○
九七號判例意旨之反面解釋即明。另依最高法院七十五年度臺上字第二六二一號民事判決意旨，可知定有存續期間之最高限額抵押權，在存續期間屆滿後，抵押人得終止抵押契約，如無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在者，依抵押權之從屬性，許抵押權人塗銷抵押權之設定登記。次按「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準。」最高法院七十二年台上字第二四三二號判例著有明文。查系爭抵押權所擔保登記之債務人為「連帶債務人丙○○、丁○○」，則不論被告戊○○與被告甲○○間如何合資購買系爭土地，此屬渠二人間之紛爭，與原告無關，原告既與被告甲○○間無既存之債務，存續期間「八十九年四月十七日至八十九年六月十六日」亦已屆滿，得於本訴中終止抵押契約，亦確定不再發生債權，系爭抵押債權自屬不存在，原告並得訴請塗銷系爭抵押權登記。
三、證據：提出房地產買賣契約書、本票、存證信函、支票及退票理由單、土地登記申請書、孫森焱等著作節本、貸款借據、電匯回單、土地增值稅繳款書、帳卡查詢紀錄、收據、借據（以上均為影本）、照片三幀、土地登記謄本、建物登記謄本等件為證。
貳、被告方面：
一、普民公司部分㈠聲明：原告之訴駁回。如獲不利判決，願供擔保請准免為假執行。
㈡陳述：
⒈本件原告依其與被告戊○○簽訂之合約第十條第二款，主張依民法第二百五十九
條第一款及第一百七十九條，先位請求被告應將系爭不動產返還登記予原告（後變更為所有權移轉登記應予塗銷），追加備位請求被告普民公司應給付原告二千六百五十萬元及利息。本件不動產買賣雙方為被告戊○○與原告二人，雙方並約定，由戊○○（即要約人）指定系爭房地登記權利人（被告普民公司），原告（即債務人）依前開契約條款之約定，向被告戊○○指定之被告普民公司（為登記權利人，被告戊○○指定後，已不得再變更移轉登記權利人）為前開房地所有權之移轉登記，系爭契約乃第三人利益契約甚明。原告主張被告戊○○遲延給付，進而解除契約，則本案之爭點為當債務人主張解除契約時，究屬債權人即被告戊○○應負回復原狀之責，抑或第三人即被告普民公司應負回復原狀之責；第三人是否亦應負不當得利返還之義務？系爭不動產買賣契約之買賣兩造為被告戊○○及原告二人，普民公司並非前開契約之當事人；基於債權行為與物權行為之二分、債之相對性、物權行為之無因性、及契約僅拘束契約當事人之法理當然解釋，當債務人即原告將契約解除後，負回復原狀之義務者乃「契約當事人雙方」，為契約當事人之一方（即被告戊○○）應負回復原狀之責。是本件應負回復原狀義務者乃被告戊○○，而非非契約當事人之被告普民公司。
⒉次按第三人利益契約關於要約人與債務人間之關係與要約人與第三人間之關係，
係二獨立原因關係，互不生影響。原告解除契約後，固得依債之關係向被告戊○○請求返還價額，惟為第三人之被告普民公司受領系爭房屋，乃係基於其與被告戊○○間之債權債務關係，對於要約人而言，具有法律上之原因，不生不當得利之問題。原告主張被告普民公司未說明與戊○○間之原因關係，故主張不能認為系爭不動產買賣契約為第三人利益契約一節，容有誤會。蓋「以使第三人取得給付請求權為標的之契約（利他契約），乃要約人與債務人間之契約，在要約人與第三人之間，固常有其原因關係（對價關係）存在，然此原因關係與利他契約之成立，並不生影響，第三人無須證明其原因關係之存在。」最高法院五十八年台上第三五四五號判例定有明文。換言之，第三人利益契約，乃要約人與債務人間之契約，與要約人及第三人間原因關係之存在不生影響，故縱原因關係不存在，亦不影響第三人利益契約之成立。況被告依前開最高法院判例要旨所揭，並無須證明原因關係之存在，故原告要求被告普民公司提出原因關係存在之證據，並無理由。原告之受有損害係緣於其與被告戊○○之不動產買賣契約，被告普民公司之受有利益係緣於與被告戊○○之債權債務關係，二者非基於同一因果關係。原告未能舉證證明其對被告普民公司之不當得利之請求權存在，或被告戊○○對被告普民公司之不當得利請求權存在，更以其所稱之損害逕為被告普民公司所受利益之認定，然前開房地除有訴外人台北銀行設定之最高限額抵押權三千一百二十萬元外，亦有被告甲○○設定九百萬元之最高限額抵押權，上述抵押權設定金額已超過前開房地之價值。而被告普民公司亦因被告戊○○同意以前開房地抵償其積欠普民公司之部分債務，並願意負責塗銷抵押權登記，而被告普民公司亦應被告戊○○之要求支付二百五十萬元之代書費，則被告普民公司亦受有損害，何來利益？利益價額多少？綜上，原告不得依民法第二百五十九條第一款、第五款向普民公司請求返還，亦不得依民法第一百七十九條主張被告普民公司應負返還不當得利之義務。系爭房地既早已完成移轉所有權登記事項，足見被告普民公司確有請求原告登記普民公司為系爭房地所有權人之權利，且由系爭契約第五條第三款之約定亦可得知，被告普民公司係登記權利人，而非登記名義人，故原告如否認該契約有達成第三人利益之約款，自當由原告負舉證責任。
⒊縱認為本件系爭契約非屬第三人利益契約或不真正之第三人利益契約，且因戊○
○有指示原告將系爭房地登記為被告普民公司所有之情形，故認本案應屬指示給付關係。然依王澤鑑大法官之見解，於指示給付之關係中，被指示人（原告）與領取人（被告普民公司）間並無給付關係存在，故原告僅得向指示人（戊○○）請求不當得利。是被告既非該給付關係之當事人，自非無法律上原因而受有利益，原告之訴，尚難認有據。
㈢證據：提出最高法願八十九年台上字第一七六九號判決、史尚寬等學者著作節本、支票（以上均為影本）等件為證。
二、被告甲○○部分㈠聲明：駁回原告之訴。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡陳述：
⒈查共同被告戊○○於八十七年四月初以其向原告購買座落台北市○○區○○段一
小段九一一地號土地及其上建物即門牌號碼台北市○○區○○路○○○號一樓至五樓全棟房屋之資金不足為由，透過第三人陳澤潤、張斯文二人引介，擬向被告借貸購買系爭房地所需給付自備款部份之款項，當時被告基於雙方並不認識，且共同被告戊○○要求借款之數額高達數百萬元等因素之考量，乃要求共同被告戊○○若欲借款，須提供「物保」予被告，嗣後共同被告戊○○即與原告協商，而由原告二人以系爭房地設定最高限額九百萬元之抵押權予被告，以保障被告借貸予共同被告戊○○，作為給付原告之九百萬元買賣款項之債權，原告二人當初確因知悉渠等所收取之款項實際上係被告借貸予共同被告戊○○之款項，同意與共同被告戊○○共同擔保被告所支付之九百萬元借款債權，才會以系爭房地設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權絕非僅為擔保原告就系爭買賣契約之履行而已，否則系爭抵押權理應於共同被告戊○○與原告簽訂系爭買賣契約，廖某交付簽約款一百萬元時予以辦理設定之手續，何以係於被告同意借款予共同被告戊○○後才設定系爭抵押權，且抵押權人並非登記系爭買賣契約之名義買受人即共同被告戊○○，而登記為被告？凡此種種事證均足以證明原告以系爭房地設定系爭抵押權予被告時，確有與共同被告戊○○共同擔保被告所借貸予共同被告戊○○之九百萬元款項之意，被告對共同被告戊○○所具有之九百萬元借款債權自屬系爭抵押權所擔保之債權範圍，至為灼然。原告謂被告借貸九百萬元予共同被告戊○○，以向原告購買系爭房地乙事，屬被告與共同被告戊○○之事，被告與原告間無債務存在云云，並非實情。
⒉次查：兩造就系爭房地所設定之系爭抵押權，其性質屬最高限額抵押權，此觀原
告提出在卷之系爭抵押權之設定申請書及土地登記簿謄本等即足證明。系爭抵押權所記載之存續期間固為八十九年四月十七日至八十九年六月十六日止，但參酌學者見解，該存續期間僅係作為確定系爭抵押權所擔保之債權範圍及金額而已，非謂存續期間屆滿後，該抵押權即已消滅，故系爭抵押權所擔保之九百萬元借款債權既然尚未清償，系爭抵押權自仍從屬於其所擔保之債權而繼續存在；原告以系爭抵押權已逾存續期間為由，訴請被告塗銷系爭抵押權，其請求顯無理由。至於原告援引六十六年台上字第一○九七號判例，主張依該判例反面解釋即為抵押人得於存續期間屆滿後終止抵押權契約等語，容有誤會；蓋前開判例主要針對最高限額抵押權在無約定存續期間，是否得隨時終止抵押權設定契約等問題加以說明，此觀上開判例：「．．．．．此種抵押權如未定存續期間，其性質與第七五四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證類似，類推適用同條規定，抵押人固得隨時向債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期限內所發生之債權，凡在存續屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄其為擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。．．．．．」等語即明；原告援引前開判例，主張渠等得於系爭抵押權之存續期間屆滿後終止該抵押契約云云，恐對前開判例說明有所誤會。
⒊復查：共同被告與原告所簽訂之系爭不動產買賣契約書上雖記載買賣總價共計三
千三百萬元，付款方式為簽約款一百萬元、備證款二百萬元、完稅款一百萬元，其餘二千九百萬元原則為銀行貸款部份，有該不動產買賣契約在卷可稽；然嗣於被告同意借貸購買系爭房地所需給付之「自備款」予共同被告戊○○，而由共同被告戊○○提供「物保」予被告時，因原告及其所委託之仲介人員朱志麟及代書陳明輝均表示原告以系爭房地向銀行貸款之本金僅餘二千四百萬元須由買受人承受，較原買賣契約書上所載之貸款金額少五百萬元，致被告信以為真，因而不但依照系爭不動產買賣契約之約定，給付簽約款一百萬元、備證款二百萬元、完稅款一百萬元共計四百萬元款項外，並再給付票面金額五百萬元「台支」乙紙予原告，作為給付系爭房地之買賣價款；然之後共同被告戊○○擬至銀行辦理該房地貸款之債務人變更等相關事項時，卻發現原告當時積欠銀行之貸款金額尚有二千五百五十萬元尚未清償，而非如原告所稱僅餘二千四百萬元，上開事實業經共同被告戊○○稱：「．．．．．因為當初仲介是說原告之前的貸款餘額是二千四百萬，但銀行出來的餘額是二千五百五十萬元有，．．．．．」云云，及證人張斯文於鈞院訊問時證稱：「．．．．，代書告訴我說貸款二千四百萬元，房價總價是三千三百萬元，扣除我們已先付的剩餘差價。．．．．．」等語可證。依照系爭買賣契約特別事項第一項：「貸款由買受人負責清償」之約定，系爭買賣契約之買賣總價即三千三百萬元在扣除原告積欠銀行之二千五百五十萬元貸款後，原應給付原告之現款部份，最多應僅有七百五十萬元而已，然因原告偽稱貸款金額僅餘二千四百萬元，致被告陷於錯誤而於八十九年四月二十四日再以「台支」給付五百萬元價金予原告，被告顯然受原告詐騙而溢付一百五十萬元買賣價款；有關被告受原告詐欺而溢付一百五十萬元價款部份，被告已具狀為撤銷付款之意思表示，則該一百五十萬元部份既經被告為撤銷付款之意思表示，原告二人自應連帶返還該一百五十萬元款項予被告。而原告當初既係應被告要求，基於擔保被告所出資購買上開房地之價款，以上開房地設定系爭抵押權予被告，系爭抵押權之範圍自應及於被告所溢付之該一百五十萬元債權；從而，在原告未將被告受渠等詐騙所溢付之一百五十萬元「買賣價金」返還被告前，系爭抵押權所擔保債權即未消滅，原告自無請求被告將系爭抵押權予以塗銷之權利，至為明確。
⒋至於系爭抵押權設定申請書第（21）欄中雖載有：「本案抵押權設定視為房地買
賣價款擔保，並非借貸關係。」等語，但該段語句實際上係當時承辦系爭抵押權設定手續之代書即證人陳明輝自行加註，並在未經被告同意且被告毫不知悉該段內容之情形下擅自在此欄上蓋用被告之印章。上開抵押權設定申請書第（21）欄所載文句既未經被告同意，而係證人陳明輝自行加註，依據民法第一百七十條規定，上開申請書第（21）欄之內容不生任何法律效力，系爭抵押權之範圍等當不應受上開申請書第（21）欄所載文句之影響。證人陳明輝雖稱該段內容係經兩造同意後，並在地政事務所拿給被告看過後才在地政事務所蓋章云云；惟當時被告在將設定抵押權所需文件交付證人張斯文後，即委由證人張斯文代與證人陳明輝交付相關文件及連絡事宜等，根本未如證人陳明輝所言尚隨同伊至地政事務所，並在地政事務所蓋用印章之情形，證人陳明輝上開證詞顯為杜撰不實之詞，不足採信。
㈢證據：提出房地買賣契約書、債權轉讓同意書、律師函、謝在全等著作節本（以上均為影本）等件及聲請訊問證人張斯文為證。
三、被告戊○○部分被告戊○○未於最後言詞辯論期日到場，茲以其先前所為陳述略載如後：
㈠聲明：原告之訴駁回。
㈡陳述略稱：並未違約，系爭不動產乃伊向丙○○所購買，係透過仲介公司購買，
普民科技股份有限公司僅係單純之登記名義人，雖尾款未付，惟原告所出售之房屋有漏水情形，顯然構成詐欺。
㈢證據：未提供任何證據資料供本院佐參。
乙、反訴部分
壹、反訴原告部分
一、聲明：㈠先位聲明⒈反訴被告應連帶返還反訴原告新台幣陸佰伍拾萬元整，及自反訴狀繕本送達翌日起至反訴被告清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
⒉反訴原告願供擔保，請宣告准予假執行。
㈡備位聲明⒈反訴被告應連帶給付反訴原告新台幣陸佰貳拾參萬肆仟伍佰捌拾貳元整，及自反
訴狀繕本送達翌日起至反訴被告清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉反訴原告願供擔保，請宣告准予假執行。
二、陳述：㈠先位聲明部分：
⒈就系爭買賣契約而言，共同被告戊○○認為其當時係受詐欺而簽訂該買賣契約，
故其得依據民法第九十二條規定為撤銷該買賣契約之意思表示，並請求反訴被告返還前所給付之價金；又鈞院若認為反訴被告解除買賣契約有效，則就反訴被告將所收取之買賣價金悉數沒收作為違約金，此違約金顯然過高，共同被告戊○○依據民法第二百五十二條規定，應可請求鈞院酌減該違約金，並請求反訴被告將鈞院酌減違約金後之價金餘額返還予伊，因之，在共同被告戊○○前所給付予反訴被告之系爭買賣契約之價金實際上均為反訴原告所支付之情況下，經反訴原告要求後，共同被告戊○○乃於九十年十月三十一日出具債權轉讓同意書，將其於系爭買賣契約中可對反訴被告請求之相關權利轉讓予反訴原告，由反訴原告行使之，有該債權轉讓同意書可稽。從而，在反訴原告受讓共同被告戊○○對系爭買賣契約之相關權利之情形下，反訴原告自得對反訴被告提起返還系爭買賣契約價金或請求酌減違約金之訴訟，不言而明；而無論反訴原告對反訴被告係提起返還買賣價金或酌減違約金之訴訟，均以共同被告戊○○與反訴被告所簽訂之系爭買賣契約是否確有受詐欺而得撤銷該買賣契約，以及反訴被告所為解除買賣契約之行為是否發生契約解除之效力等事實為判斷基準，該等事實顯與反訴被告所提起不動產所有權移轉登記事件之訴訟標的及防禦方法均有相牽連，故依據民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條等規定，反訴原告自得於本訴部份言詞辯論終結前提起本件反訴。
⒉又如前述，共同被告戊○○係於九十年十月三十一日始將其就系爭買賣契約所具
有之相關權利轉讓予反訴原告，而反訴原告受讓上開權利後，曾再三與反訴被告之訴訟代理人聯繫，並委託謝佩玲律師寄發律師函予反訴被告，盼能與反訴被告達成和解，但遲遲未能獲得回應，反訴原告為保障個人權益，不得不於九十年十二月十日鈞院開庭時提起本件反訴，則以反訴原告受讓上開權利後，至反訴原告提起本件反訴僅相隔約一個月，期間反訴原告曾多次透過各種方式試圖與反訴被告進行和解等情觀之，反訴原告顯然並無延滯本件訴訟之進行，反訴被告謂反訴原告提起本件反訴係意圖延滯訴訟云云，絕非事實，請明查。
⒊至於共同被告戊○○於九十年十月三十一日所出具之債權轉讓同意書確係共同被
告親自簽名並加蓋手印，此由該債權轉讓同意書上之戊○○簽名及手印部份，均與共同被告戊○○與反訴被告所簽訂之系爭買賣契約上之簽名及手印相合即足證明，故上開債權轉讓同意書確屬真正。而由於反訴原告目前未能與共同被告戊○○連絡上，故若反訴被告對上開債權轉讓同意書之真正仍有疑問，或鈞院認為有必要，請將該債權轉讓意書送請相關單位鑑定戊○○之筆跡及手印，即足證明上開文書之真正。
㈡備位聲明部份：
⒈查第三人戊○○與反訴被告簽訂系爭房地買賣契約後，在向銀行申辦房屋貸款期
間，發現系爭房屋具有反訴被告於簽約前並未告知之嚴重漏水現象，將嚴重影響該房屋之居住品質，顯屬重大瑕疵，為此第三人戊○○曾多促請反訴被告修繕之，但反訴被告置之不理，故而第三人戊○○在系爭房屋之漏水現象未經修復，且銀行貸款未能核撥等情形下，乃行使同時抗辯權，拒絕給付系爭房地買賣尾款予反訴被告，嗣後反訴被告乃發函解除系爭買賣契約。而第三人戊○○當時既因系爭房屋具有無法居住之重大瑕疵，反訴被告卻未加以修繕，因而拒絕給付房屋尾款，在此情形下，第三人戊○○未給付房屋尾款之行為當不構成遲延給付之情事，反訴被告所為解除契約之行為於法有違，不發生契約解除之效力為是。
⒉又退千萬步言，若鈞院認為反訴被告之前所為解除渠等與第三人戊○○所簽訂之
系爭房地買賣契約之行為已生契約解除之效力，則就反訴被告以第三人戊○○違約為由，將反訴原告之前以第三人戊○○名義給付予渠等之房地買賣價金悉數沒收作為違約金乙事，爰請鈞院依據民法第二百五十二條規定，依職權予以酌減違約金，並命反訴被告將鈞院依職權酌減違約金後之餘額返還予反訴原告，如反訴聲明之備位聲明部份。
⒊又如前述，系爭買賣契約第十條第二款所約定之違約金，其性質屬損害賠償額預
定性之違約金，故反訴被告若因第三人戊○○遲延給付尾款而得以解除系爭買賣契約，在系爭買賣契約解除後，其仍可取回系爭房屋之所有權（此即反訴被告提起本訴之緣由），則縱如反訴被告所言，因第三人戊○○遲延給付系爭尾款而無法清償銀行貸款，致負擔銀行貸款利息，依據反訴被告所提出之準備書 (五)狀第伍大點記載，其僅受有七十八萬元之利息損失；至於反訴被告於91.1.4陳報狀中異於之前所稱事實，另主張其自八十九年五月二日起陸續繳交銀行貸款，至九十年十月間已達三百零五萬八千三百八十元，甚至自九十年十一月起每月又須繳交約十六萬二千元之貸款利息，就利息部份累計已給付三百三十八萬二千三百八十元乙節，反訴被告僅提出乙紙自行書寫為「貸款利息自動扣款明細」之文件作為佐證，然觀該「貸款利息自動扣款明細」，其上無任何銀行戳章，且所記載之貸款利息總額及月份均與反訴被告所稱總額有所出入，該「貸利息自動扣款明細」是否屬實令人質疑，反訴原告否認反訴被告所稱已繳納三百三十八萬二千三百八十元貸款利息乙節，請反訴被告再提出其他繳款證明以實其說。再者，依據反訴被告與第三人戊○○所簽訂之系爭買賣契約特別事項第一款記載，第三人戊○○與反訴被告雖有約定反訴被告以系爭房屋向銀行所辦理之貸款由第三人戊○○負責清償，然雙方並未約定清償貸款之日期，則第三人戊○○承受或代為清償反訴被告之銀行貸款部份，應屬非定期行為，按民法第二百五十四條規定，在反訴被告未催告第三人戊○○代為清償其銀行貸款前，該履行期應尚未屆至，第三人戊○○並不負有遲延責任，該銀行貸款應仍由反訴被告自行負擔為是；反訴被告於91.1.4陳報狀中，主張其自八十九年五月二日起迄今為止所繳納之銀行貸款利息皆應由第三人戊○○負責清償云云，其主張顯與系爭買賣契約及上開法規有所不合，請明察。
⒋再者，縱使反訴被告確因第三人戊○○未依約代償其銀行貸款，而使其受有利息
損失，但反訴被告自八十九年四月十二日起陸續經由第三人戊○○取得系爭買賣契約價款，依據反訴被告所稱，其實際上至少已獲有六百五十萬元買賣價金，該等款項目前仍由渠等持有中，其可靈活運用該等款項；從而，自八十九年四月十二日第三人戊○○給付系爭買賣價金予反訴被告，迄反訴原告提起本件反訴之日即九十年十二月十日為止，反訴被告至少已獲有共計五十一萬四千五百八十二元法定利息之利益，該部份法定利息之利益，當應自反訴被告前所主張受有七十八萬元貸款利息損失中扣除之，兩相抵扣後，反訴被告實際上所受損失僅有二十六萬五千四百十八元而已。
⒌至於反訴被告稱系爭買賣契約簽訂後，其已繳納土地增值稅二百九十六萬九千四
百十七元部份，並將該土地增值稅列為其所受損失乙節更無理由；蓋參酌行政院財政部71.1.14台財稅第30316號函：「土地買賣已申報現值繳清土地增值稅，並向地政機關辦竣所有權移轉登記，經地方法院民事庭調解成立，已向地政機關辦理塗銷登記，恢復為原所有權人名義者，准依本部70/5/29台財稅字第34363號函釋，免徵土地增值稅，其原已繳納之稅款，應予退還。」，若反訴被告以第三人戊○○違約為由，所為解除系爭買賣契約有效，其便可請求第三人戊○○及普民科技有限公司回復原狀，辦理塗銷系爭房地所有權移轉登記，則當系爭房地回復為反訴被告名下時，依據上開財政部函釋，反訴被告可向國稅局請求退還原所繳納之土地增值稅，則該土地增值稅既可退還予反訴被告，該稅款即不可列為反訴被告因第三人戊○○違約所受之損失，至為灼然。
貳、反訴被告部分
一、聲明：反訴原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：系爭買賣契約係因戊○○未依約所定期限給付系爭價款，經反訴被告依法、依約解除，反訴原告並非系爭買賣契約當事人，不能提起本件反訴。又反訴原告所謂遭詐欺云云，並未舉證以實其說，自有未合。另有關系爭房屋存有瑕疵一節，反訴被告否認有此情事，且戊○○亦從未談及此事，亦未要求反訴被告修繕，系爭房屋並經戊○○或普民公司整修，顯然並無反訴原告所指「無法居住之重大瑕疵」存在。又縱認反訴原告所指事由為真，亦已逾越除斥期間甚久，已無主張餘地，系爭不動產買賣契約係因戊○○未依約支付尾款，並非戊○○主張瑕疵而拒絕給付，此二者更無所謂同時履行抗辯可言。再者，系爭契約業已就各期應付之價款詳為約定，而於戊○○未付清全數價款前，反訴被告已過戶予普民公司，由普民公司與戊○○獲利，顯無反訴原告所稱之情事，況此亦屬違約金，自應就反訴被告所受損害為判斷，現既然反訴被告因系爭契約未按時履行致仍續繳交貸款利息，其金額已超過反訴被告所受領之價款，自無任何違約金過高可言，是反訴原告所指事項並無理由。
三、證據：援用本訴部分所提證據資料。理 由
甲、程序方面本件被告戊○○經合法送達，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
壹、本訴部分
本件原告起訴主張其在八十九年四月十二日將其所有坐落於台北市○○區○○段
一小段九一一地號土地，地目建，面積二○一平方公尺，所有權範圍全部，及其上建物（即臺北市○○路○○○號房屋，臺北市○○區○○段一小段第四四五七建號），以三千三百萬元價格出售予被告戊○○，並已依戊○○指定將上開不動產所有權移轉登記於被告普民公司，且以為保障契約之履行為由，設定最高限額九百萬元之第二順位抵押權予被告甲○○，詎戊○○一再拖欠尾款二千五百五十萬元，屢經催討，被告均未置理，為此依系爭契約第十條第一項約定解除系爭契約，並依同條第二項沒收被告已給付之全部款項，依民法第二百五十六條、第二百五十九條規定，請求將不動產所有權回復移轉登記為原所有權人即原告所有，並訴請被告甲○○塗銷抵押權登記，備位聲明部分則請求被告戊○○、普民公司繼續支付尾款二千六百五十萬元，並塗銷抵押權設定登記云云；被告普民公司則以系爭契約乃係利益第三人，債權債務關係存在於原告與被告戊○○之間，與被告普民公司無關，且被告普民公司無證明自己曾與戊○○間有債權債務原因關係存在之義務，原告與被告戊○○間之法律關係與被告普民公司與戊○○間之關係乃二獨立之原因關係，被告普民公司並未受有利益，自無須返還系爭不動產，亦無不當得利之問題；被告戊○○則以其並未違約，系爭不動產乃伊透過仲介公司向原告購買，普民科技股份有限公司僅係單純之登記名義人，雖尾款未付，惟原告所出售之房屋有漏水情形，亦構成詐欺云云；被告甲○○則以其係因為提供資金予戊○○向原告購買系爭不動產時，因要求戊○○提供物保，戊○○在徵得原告同意情況下，始設定第二順位抵押權與聲請人，而戊○○既尚未清償其所積欠之款項，縱抵押權擔保期間已過，惟其得享有該抵押權保障之地位並未滅失，又原告因隱瞞積欠銀行款項數額之事實，致被告甲○○多支付一百五十萬元款項，此部份金額亦為抵押權擔保範圍，是在原告及被告戊○○未清償前，伊自無塗銷系爭抵押權之義務等語置辯。
經查，被告戊○○於八十九年四月十二日與原告簽訂不動產買賣契約書，約定由
被告戊○○購買原告所有系爭不動產，總價款約定為三千三百萬元，付款方式則為訂約時付款一百萬元，八十九年四月十二日並繳交二百萬元，於稅捐機關核發稅單三日內再繳一百萬元，合計四百萬元，至於尾款二千九百萬元則為銀行貸款，此部份雙方約定由被告戊○○自己或由其向銀行申貸後負責清償。另依契約書第十條第二項約定，甲方（即買方，本件被告戊○○）有遲延給付之情形，應賠償乙方（即賣方，本件原告）每日總價額千分之零點五違約金。如甲方毀約不買或其他違約時，乙方得解除本契約後並沒收甲方已給付之全部款項，且已過戶於甲方或其指定之登記名義人名下之產權及移交使用之不動產應即無條件歸還乙方。被告戊○○對此一約定內容並不爭執，且對於其所交付由訴外人至耀實業有限公司簽發，面額一百萬元客票因存款不足而遭退票，且尾款未付清等情亦均自承在卷（參本院九十年四月二十四日言詞辯論筆錄），原告因戊○○遲未交付尾款，遂分別於八十九年九月十一日、八十九年九月十八日、八十九年九月三十日寄發存證信函催告被告戊○○給付尾款，並於九月三十日該存證信函中表示解除契約之意。是本件應確認者，乃：⒈原告與被告戊○○間系爭買賣契約是否已經解除？⒉若原告得解除契約，則被告普民公司是否應返還系爭不動產並移轉登記予原告？⒊被告甲○○應否塗銷其抵押權登記？茲分論如下：
㈠依前述系爭契約第十條第二項約定，若買方即戊○○有遲延給付之情形時，應賠
償賣方即原告每日總價額千分之零點五計算之違約金，若毀約不買或其他違約時，賣方即本件原告得解除契約並沒收買方所給付之全部款項。本件被告戊○○並未給付尾款，此為兩造所不爭執，並經證人即仲介本件房屋買賣之永企房屋仲介公司職員朱志麟到場證稱：「．．．戊○○有說要以買賣的房屋貸款，向五、六家銀行貸款都沒有貸出來。詳情我並不清楚，要問代書，據我所知貸款都沒有出來．．．」（參本院九十年十月八日言詞辯論筆錄第二頁），另證人許秀梅亦稱：「．．．當初戊○○說要幫丙○○清貸款。但因為貸款沒有出來，所以就沒有清。」（參同上筆錄第三頁），由是可知被告戊○○確未依約給付買賣尾款，應無疑問。而依系爭合約書上開約定，被告戊○○遲延給付時，原告得每日收取以總價額千分之零點五計算之違約金，惟此種情形是否構成解約之事由，依上開約定，必須買方即戊○○有「毀約不買」或「其他違約」情事時，始足當之，是依契約文義以觀，似尚難構成解除契約之條件。惟依系爭契約第十條第⑴項約定：「甲乙雙方其中之一方如未按本契約條款規定履行，經他方定期催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。」本件被告戊○○未依約給付尾款，自屬未依本契約條款規定履行義務，原告得經催告程序，進而解除系爭契約。另依民法第二百五十四條規定，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。本件原告於八十九年九月十一日、八十九年九月十八日、八十九年九月三十日分別寄發存證信函催告被告戊○○履行契約，並曾要求被告戊○○於函到七日內儘速解決尾款問題，依契約有關買賣價格及付款條件約定，該尾款須在地政單位相關登記完竣三日內支付，而系爭不動產已在八十九年五月二日辦理移轉登記予被告戊○○所指定之被告普民公司，此有登記謄本在卷可稽，是最遲被告戊○○應在八十九年五月五日內交付尾款，詎被告均未交付，歷經原告於八十九年九月十一日、八十九年九月十八日、八十九年九月三十日三次催告猶未履行，是依上開規定，原告於八十九年九月三十日發函解除系爭契約，應認為有理由，系爭契約應已經失其效力。
㈡其次，原告解除系爭契約後，被告普民公司是否應返還系爭不動產所有權予原告
？按系爭不動產所以登記予被告普民公司名下，係因被告戊○○之指示，而戊○○所以如此指示，係依據兩造所簽訂之系爭契約第五條第三項約定，被告普民公司亦自承係依據該條約定而取得登記為系爭不動產所有權（參本院九十年九月四日言詞辯論筆錄）。此種約定向第三人給付，或約定將受領者委由債權人指定之情形，應屬民法第二百六十九條第三人利益契約，此所以被告普民公司自承其亦得直接對原告請求給付（參同上筆錄）。戊○○所以要求原告將系爭不動產移轉登記予被告普民公司，據戊○○所述：「．．．我與普民公司的債務與本件買賣沒有關係，普民公司沒有付任何的錢，也沒有與普民約定要以該房屋抵償債務。．．．」（參本院九十年十月八日言詞辯論筆錄），依戊○○之說法，被告普民公司係在未支付任何金錢情況下取得系爭房屋之登記，雖普民公司辯稱其與戊○○之間確有資金往來，並舉出支票影本八紙為證，惟細究該等支票影本，僅其中二筆係由戊○○背書，且二筆中僅有一筆係由戊○○存入自己帳戶（票號ＦＮ0000000號，面額三百五十萬元），而該筆支票之發票人亦非普民公司，是被告普民公司所謂其與被告戊○○間有資金往來情事一節是否為真，非無疑問？若參照被告戊○○上揭說詞，可明顯知悉戊○○與被告普民公司間之說詞並不一致，由是益證戊○○與被告普民公司間是否確有資金往來，確有可疑之處。然不論何者，系爭契約之性質既係利益第三人契約，依民法第二百七十條規定：「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」此所謂一切抗辯，自是包含債權人遲延對待給付之情形在內，應不待言。此種得對抗受益之第三人情事，不因該第三人與債權人間是否存有債權債務關係，或另有其他原因關係而有不同，所以如此，在於受益之第三人其受領之權利係傳來權利，就其受領債務人給付之地位有如債權人，換言之，其權利內容不能高過於債權人，是債務人得據以對抗債權人之事由，均得據以對抗受益之第三人。本件受領原告移轉系爭不動產所有權者，原為被告戊○○，而戊○○指示原告將系爭不動產所有權移轉登記予被告普民公司，就普民公司而言，其應承受原告對戊○○所得主張之抗辯，易言之，普民公司對於原告所得主張之權利，不可能高過於被告戊○○，若被告戊○○有可歸責之事由，被告普民公司亦應同受此一疵累之拘束。而本件被告戊○○因未依約給付買賣尾款，已經原告發函催告，並據以解除系爭買賣契約，是就原告與被告戊○○之間，已因契約解除而互負回復原狀之義務，被告普民公司受領給付之地位與被告戊○○相同，系爭買賣契約既經解除，被告普民公司亦須將其所受領登記之系爭不動產所有權移轉登記返還予原告，其辯稱與被告戊○○之間另有債權債務關係，可毋庸返還云云，乃其與戊○○間之法律關係，對於其依法應承受原告所提出之抗辯事由一節無何影響，仍應如同被告戊○○般，負有返還系爭不動產予原告之義務。至被告戊○○因此是否對被告普民公司負有債務不履行之義務或其他民事責任，乃另一法律問題，與其應否將系爭不動產返還登記予原告無關，被告普民公司以此為辨，自無可採。
㈢原告出售系爭不動產予被告戊○○，因戊○○自有資金不足，乃向被告甲○○借
貸，甲○○因此要求被告戊○○須提供不動產設定抵押擔保，始願意借款予戊○○，關於設定抵押權與被告甲○○一節，兩造均不爭執，惟就設定抵押權之原因，原告主張係為擔保原告二人依約履行，實則原告二人與被告甲○○間並無借貸或任何類此關係存在，系爭不動產買賣契約既經解除，自再無擔保原告依約履行之必要，是被告甲○○應塗銷抵押權登記云云。關於被告甲○○借款予被告戊○○購買系爭不動產一事，已經被告戊○○陳述屬實，並經證人張斯文到場結證屬實（參本院九十年十一月六日言詞辯論筆錄、九十二年二月十三日言詞辯論筆錄），此部份事實並有被告提出之價款收付明細表影本在卷可參，依上開價款收付明細表及證人之證詞可知，被告甲○○為借予被告戊○○用以支付系爭不動產價款之金額共計九百萬元。矧原告與被告甲○○素無往來，而被告甲○○借款予被告戊○○巨額款項，其要求被告戊○○提供不動產設定抵押以供擔保，亦屬人情之常，原告所謂甲○○取得系爭不動產抵押權之目的係為擔保原告能依約履行云云，情理不通，蓋甲○○並未貸放任何款項予原告，原告何須提供不動產設定抵押權予甲○○？原告所收取之款項，形式上係來自於被告戊○○購買系爭不動產所支付之價款，此為其出賣不動產所得之款項，非借款，何須設定抵押權予被告甲○○？又倘如原告所言，此一不動產抵押權設定之目的係為擔保原告依約履行出賣不動產之義務，則借款人戊○○何以可以不用提供任何擔保即可向甲○○借得九百萬元？由是可知，被告甲○○取得系爭不動產抵押權之設定，其目的應係為擔保被告戊○○之借款，而原告同意提供系爭不動產設定抵押權予被告甲○○，乃所謂之「物保」，亦即提供系爭不動產設定抵押權予甲○○，以擔保被告戊○○對甲○○所負債務之清償，此種物保之存續與否，胥視其所擔保之債務是否清償，若其所擔保之債務尚未清償，則基於保證債務之從屬性，其保證義務自無從消滅。本件被告戊○○自被告甲○○處借得九百萬元，用以支付購買系爭不動產之價款，此一欠款，被告戊○○迄未清償，易言之，系爭不動產所擔保之債務仍然存在，除非抵押權人同意，否則自無從加以塗銷，原告主張系爭抵押權之設定係為擔保渠等履行契約，今系爭契約既經解除，渠等已毋庸履行契約，系爭抵押權之設定自應塗銷云云，所述顯非事實，被告戊○○既尚積欠甲○○款項未還，被告甲○○本於抵押權設定契約，自得以系爭不動產抵押權之設定作為其債權之擔保，原告訴請被告塗銷系爭不動產抵押權之設定云云，於法無據，自不應准許。
原告另以自八十九年五月十一日起至八十九年九月三十日止，因被告戊○○遲延
給付尾款，致其仍必須給付貸款，金額合計七十八萬元，並提出台北銀行桂林分行帳卡查詢單影本在卷供參，此部份事實堪信為真實。按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第二百六十一條設有規定。本件兩造原約定原告之銀行貸款由被告戊○○負責塗銷清償，雙方並約定地政單位相關登記完竣三日內被告即應給付尾款二千九百萬元，詎被告戊○○因無法取得銀行貸款，致無法給付尾款，亦無法清償原告之銀行貸款，以至於原告仍須自行繳納，此乃被告不依約履行所造成原告之損害，雖原告解除契約，惟被告此部份所造成之損害，並不因此而免除，原告依民法第二百三十一條第一項規定請求被告賠償此部份因給付遲延所生之損害，為有理由，應予准許。
本件原告先位聲明部分之請求，除第三項有關聲請塗銷系爭不動產抵押權登記部
分經本院認無理由而駁回外，其餘請求均經本院准許在案。是就准許部分自毋庸再就備位聲明另為論述，惟就第三項有關請求塗銷抵押權設定部分，原告於先位聲明中所持之理由與備位聲明中所持之理由相同，而其所持理由已經本院認為並不可採而駁回其所為請求在卷，就備位聲明中同一理由之同一請求，其結論仍如前述，自毋庸再為贅述，是就原告備位聲明第二項請求確認被告甲○○就座落台北市○○區○○段一小段九一一地號，地目建，面積二○一平方公尺，應有部分全部之土地，及其上如附表一之建物，以台北市建成地政事務所萬華字第○四九二八○號收件，八十九年四月十九日登記，權利價值最高限額新台幣玖佰萬元之抵押債權不存在一項，應認為原告之請求為無理由，亦予駁回。
假執行之宣告：
本件原告陳明就先位訴之聲明第四項願供擔保，請准宣告假執行，經核尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。被告普民公司雖亦陳明願供擔保請准宣告免為假執行，惟本件原告並未就其對被告普民公司部分之請求為供擔保後准予假執行之聲請，本院亦未就此部分為准予原告假執行之宣告，是普民公司此部份免為假執行之聲請即無另為准駁宣告之必要，併此敘明。
結論：原告之訴為一部理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
貳、反訴部分反訴原告甲○○起訴主張反訴被告丙○○、丁○○二人與本訴共同被告戊○○於
八十九年四月十二日就反訴被告所有坐落於台北市○○區○○段一小段九一一地號土地，地目建，面積二○一平方公尺，所有權範圍全部，及其上建物（即臺北市○○路○○○號房屋，臺北市○○區○○段一小段第四四五七建號），以三千三百萬元價格出售予被告戊○○，雙方並簽訂不動產買賣契約書，惟本案共同被告戊○○認為其當時係受反訴被告之代理人朱志麟詐欺，誤以為系爭不動產得向銀行貸款四千五百萬元左右，因而願以此等價款與反訴被告簽定系爭買賣契約，詎嗣後向銀行貸款均無法獲得核准，顯係受反訴被告之詐騙，為此依法撤銷該買賣契約之意思表示，先位請求反訴被告返還前所收取之價金，若無法撤銷，則備位主張反訴被告所收取之違約金亦顯然過高，應扣除反訴被告已收取款項部分所得生息之金額後，返還剩餘款項，而本案共同被告戊○○上開得對反訴被告請求之權利，均已出具債權轉讓同意書予反訴原告，是反訴原告自得訴請反訴被告返還已收取之價金，或酌減違約金云云；反訴被告則以反訴原告並非系爭買賣契約之當事人，不得提起本件反訴，又其所謂遭受詐欺一節，應提出證據，縱使確有詐欺情事，亦已逾越一年除斥期間，不得主張，而所謂系爭房屋有漏水瑕疵問題，戊○○從未提及，亦未曾要求修繕，戊○○係因為未在完稅後十五日內交付尾款，並非因房屋有無法居住之重大瑕疵而未支付，並無所謂同時履行抗辯問題，反訴被告因系爭契約未按時履行，已經繳交貸款利息多筆，所受損害早已超過已收取之價金，是反訴原告所謂反訴被告所收取之違約金過高云云，並非事實等語置辯。
按反訴原告甲○○乃系爭不動產之抵押權人，本訴被告戊○○向反訴被告購買系
爭不動產之款項，係反訴原告所提供，此部份事實已經本院詳述於本訴爭議事件理由內，茲不再贅。依上述法律關係，可知反訴原告並非反訴被告系爭買賣契約之當事人，反訴原告主張其所以得起訴請求反訴被告返還已繳款項者，主要依據乃本訴被告戊○○已出具債權轉讓同意書，明示將其得對反訴被告主張之權利移轉予反訴原告。就該債權轉讓同意書真偽，反訴原告並未舉證以實其說，是其是否得援用戊○○之權利，非無疑問。姑認該債權轉讓同意書確係戊○○所出具者，就本件反訴部分，仍有下列可資質疑事項：
㈠反訴原告謂本訴被告戊○○係受反訴被告之代理人朱志麟之詐騙，誆稱系爭不動
產可自銀行貸得四千五百萬元，乃因此陷於錯誤而同意購買系爭不動產云云。惟所謂詐欺云云，須有欺罔行為，反訴原告並未舉證證明反訴被告及其代理人朱志麟究係用何種欺罔方法，使本訴被告戊○○無法獲知系爭不動產之真實價值，或自其他管道得知系爭不動產之確切價格。又依據系爭不動產買賣契約書所載，系爭不動產之售價為三千三百萬元，若系爭不動產可貸得四千五百萬元，究係以何種資料提供予銀行可貸得比售價更高之款項？蓋依目前借貸實務，持交易之不動產向銀行貸款時，通常均須交付買賣契約書，而銀行所貸之金額通常為買賣價款或鑑價款之七成左右，若系爭不動產買賣契約書所約定之價額為三千三百萬元，如何可能貸得四千五百萬元？本訴被告戊○○明知系爭不動產之買賣價格，如何可能期待能以此一價格貸得四千五百萬元？足見反訴原告所謂遭詐騙云云，並非事實。況依證人張斯文所言：「．．．代書告訴我說貸款二千四百萬元，房價總價是三千三百萬元，扣除我們已先付的剩餘價差。戊○○簽約的時候在場。．．．」（參本院九十年十一月六日言詞辯論筆錄），足見本訴被告戊○○自始均知悉系爭不動產之貸款價值多寡，倘系爭不動產有四千五百萬元貸款價值，如何可能反訴被告僅以三千三百萬元出售？是本訴被告戊○○顯然並無所謂受詐騙情事。
㈡依反訴被告與本訴被告戊○○所簽訂之系爭買賣契約書第十條第二項約定，若買
方即戊○○有遲延給付之情形時，應賠償賣方即原告每日總價額千分之零點五計算之違約金，若毀約不買或其他違約時，賣方即本件原告得解除契約並沒收買方所給付之全部款項。本件本訴被告戊○○確有違約情事，此為戊○○所不否認，而依上開約定，反訴被告沒收戊○○已繳款項並非毫無依據，此一違約結果並為本訴被告戊○○所預知，詎本訴被告戊○○不自忖其力，購買系爭不動產，終至無力給付價款，亦無法獲得銀行貸款，此等情事乃可歸責於本訴被告戊○○，其如何還能對反訴被告主張權利，其所謂將對反訴被告之債權讓予反訴原告云云，顯然無稽。本件係因本訴被告戊○○違約在先，反訴被告依法、依約解除系爭契約，並請求本訴被告賠償損害，並非無據，其沒收本訴被告已繳價金，亦有所本，反訴原告主張反訴被告應返還本訴被告戊○○已繳價金云云，顯然無據。
㈢至本訴被告戊○○所謂系爭不動產有漏水情事云云，未見其舉證以實其說，亦未
見其曾催告反訴被告修繕，其所謂存有上開瑕疵云云，顯有疑義。況本件係本訴被告戊○○違約在先，其臨訟提此抗辯，顯不可採，應認反訴原告先位主張為無理由，應予駁回。
反訴原告備位聲明主張，若反訴被告得解除契約，沒收本訴被告戊○○已繳價金
作為違約金，則該違約金之金額亦屬過高，蓋系爭買賣契約第十條第二款所約定之違約金，其性質屬損害賠償額預定性之違約金，故反訴被告若因第三人戊○○遲延給付尾款而得以解除系爭買賣契約，在系爭買賣契約解除後，其仍可取回系爭房屋之所有權，而其所需負擔之銀行利息僅有七十八萬元之利息，若以本訴被告戊○○已繳價款所生利息與反訴被告所需繳納之利息扣抵後，反訴被告實際上僅受有二十六萬五千四百十八元之損失，是反訴被告收取六百五十萬元充為違約金，顯然過高，應予酌減云云。承前所述，反訴被告沒收系爭六百五十萬元充作違約金，係依據系爭契約第十條第二項之約定，以年息計算，約為週年利率百分之二十，若以系爭爭訟事件自八十九年爭議迄今而論，則其比例將下降甚多，就反訴被告所受之損害而言，此一比例尚非過高，若依反訴原告主張應僅扣除二十六萬五千四百十八元，返還其餘六百二十三萬四千五百八十二元，則不啻反訴被告平白損失此一期間其原可利用出售系爭不動產所得價金生息之報酬？況系爭不動產因本訴被告戊○○之違約，較原狀態滋生一額外之抵押權，對反訴被告而言，亦為嚴重損害，是反訴原告主張應酌減違約金云云，本院審酌社會一般慣習，以及兩造就系爭損害之可歸責程度、及反訴被告所受損害等一切情狀，認為反訴原告要求酌減違約金云云，於理未洽，為不可採，應予駁回。
假執行之宣告：
本件反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回，併此敘明。
結論：反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
民事第二庭法 官 汪漢卿右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
法院書記官 王 儀