臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第二四三六號
原 告 丁○○訴訟代理人 孫銘豫律師複 代理人 邱榮英律師
參 加 人 得盛營造股份有限公司法定代理人 曾盛雄訴訟代理人 廣達興律師被 告 交通部台灣區國道新建工程局法定代理人 丙○○訴訟代理人 顧立雄律師
張嘉真律師林一德律師複 代理人 林峻立律師
陳志揚律師
參 加 人 太平洋建設股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 蔡靜玫律師複 代理人 甲○○右當事人間代位清償借款事件，本院於民國九十三年四月十五日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告聲明：求為判決：⑴被告應給付得盛營造股份有限公司（下稱得盛公司）新台幣（下同）二千萬元及自民國八十八年八月二十四日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，並由原告代位受領。⑵願供擔保請准宣告假執行。並陳述：
一、原告對被代位人即參加人得盛公司有八十八年三月十五日到期之面額二千萬元之本票債權，已經本院八十八年度票字第一九九九九號裁定准予強制執行及取得確定證明，並經參加人得盛公司確認無誤。
二、被告與得盛公司及太平洋建設股份有限公司（下稱太平洋公司），就第二高速公路後續計畫南投路段第C337標名間收費站及名間段工程（下稱系爭工程），於八十六年間簽訂聯合承攬工程合約（下稱系爭工程合約），合計工程金額二十六億四千四百八十萬元，得盛公司佔承攬比例百分之四十，太平洋公司佔承攬比例百分之六十，並以承攬比例各自負責盈虧計算，各項計價請款亦應由雙方依承攬比例，各自開具發票，彙整後一併送被告辦理計價請款，故得盛公司得對被告主張工程款債權計一十億五千七百九十二萬元。又系爭工程每月估驗一次，累計至八十八年二月二十八日，被告實付四億三千二百十三萬八千八百八十五元，自八十八年三月一日起至九十一年一月卅一日止，累計實付金額為十九億五千六百萬五千九百十一元，二者相差十五億二千餘萬元，以得盛公司得請求百分之四十計算，超過六億餘元，系爭工程業已完工，被告對之並不爭執。原告對參加人得盛公司有二千萬元之本票債權，屢經催討，得盛公司均以其對被告之工程款尚未領取為由而拒絕付款，足見得盛公司有怠於行使權利之情事，爰依民法第二百四十二條規定代位得盛公司提起本件訴訟。
三、參加人得盛公司雖於八十八年五月間與太平洋公司就系爭工程簽訂「聯合承攬契約權利義務（概括）轉讓書」（下稱系爭轉讓書），惟系爭轉讓書附有「俟徵得國工局書面同意後始生效力」之停止條件，得盛公司與太平洋公司共同將此附條件之轉讓事實於八十八年五月二十五日以八八太設營一字第一四八號聯合承攬函通知被告，惟被告於八十八年八月十七日則以國工局八八工字第二○九八八函覆稱：本轉讓契約，國工局原則同意，惟附有「得盛公司及太平洋公司應出具書面切結保證，就系爭轉讓書絕無詐害債害其他債權人之意圖及行為」之停止條件。參加人得盛公司並無出具該切結書，且委託律師發函撤銷該債權轉讓書，故得盛公司之債權並未轉讓。
四、參加人得盛公司與太平洋公司間訂有「聯合承攬協議書」，係應被告對參與投標廠商之要求而簽立，再聯合以「聯合承攬協議書」納為系爭承攬契約一部分，而共同與被告簽訂「系爭聯合承攬」，因此該聯合承攬協議書並非僅是得盛公司與太平洋公司間之內部約定，而係對得盛公司與太平洋公司與被告三方均有效力之「系爭聯合承攬」契約中之一部分。又公司不得為合夥事業之合夥人，得盛公司、太平洋公司並非合夥團體，再以合夥團體之地位與被告簽訂契約，否則該契約違反公司法第十三條第一項規定，依民法第七十一條規定為無效。故被告指稱得盛公司、太平洋公司為一合夥團體云云，並不可採。又得盛公司與太平洋公司共同刻印之「太平洋／得盛聯合承攬專用章」，僅限於授權太平洋公司專用於系爭工程承攬事務對外辦理各項工程計價款、估驗、領款之行文依據而已，並非得代表得盛公司為任何意思表示，當然亦不能另對被告出具被證三切結書，以保證無詐害其他債權人情事。得盛公司授權太平洋公司獨自以「太平洋／得盛聯合承攬專用章」對外就系爭工程相關工務對外行文，是以系爭轉讓書生效為前提，不論系爭轉讓書係自始當然無效，亦因停止條件不能成就而不生效力，得盛公司之授權自然均因前提不成立而不生效。被告要求之切結書，為得盛公司及大平洋公司分別出具，不能含混以未經授權之「太平洋／得盛聯合承攬專用章」為之。
五、系爭工程款債權轉讓及被告原則同意之意思表示，因違背公共秩序無效：系爭工程若非得盛公司與太平洋公司分別按百分之四十、六十比例，並各「負責工程工務、施工等」、「營建管理財務」工作而聯合承攬，得盛公司及太平洋公司即不可能共同得標，茲得盛公司與太平洋公司竟私下定立系爭轉讓書，將系爭工程全部轉讓與無工程工務、施工業績能量及經驗之太平洋公司百分之百獨自承攬，使得系爭工程之進度、品質及營造管理發生重大疑慮，嚴重危害公共安全而背於公共秩序，該轉讓債權契約為無效。被告明知系爭工程款債權讓與無效，無適用民法第二百九十八條餘地。
六、系爭工程款固曾經鈞院發扣押命令在案，惟被告對於扣押命令全部聲明異議，並得依強制執行法第一百二十條第三項規定，聲請撤銷執行命令，因此本件並無給付不能之情形。縱認法院扣押命令並未撤銷，此屬原告若獲勝訴時，被告得否給付或原告如何參與分配債權問題，與得盛公司對被告是否有系爭工程款債權及原告得否代位行使無關。且被告於收受前述各扣押命令後，仍違背扣押命令之效力同意系爭債權之轉讓，並給付太平洋公司系爭工程款，茲又以此扣押命令主張給付不能，應有「禁反言」法理之適用。
貳、被告聲明：求為判決：⑴原告之訴及其假執行聲請駁回。⑵如受不利判決，願供擔保免假執行。並抗辯：
一、原告代位權主張不能成立：⑴否認原告對得盛公司具有二千萬元債權存在。
⑵被告收受法院發出之扣押命令有十餘件，所扣押得盛公司債權金額高達七億六千
五百二十五萬零四十四元，已超過原告主張得盛公司可向被告請求金額，該等扣押命令均未被撤銷前，原告自無從代位請求給付。
二、系爭債權讓與並未涉及詐害債權、及債權讓與係由太平洋公司得盛公司已將系爭工程款之債權讓與太平洋公司，並經被告同意，故得盛公司不得對被告主張任何權利：
⑴因得盛公司財務艱困無力施作，而委任太平洋公司代表「太平洋＼得盛聯合承攬
」處理本工程與被告之承攬業務，由太平洋公司全權綜攬本標合約之執行，故得盛公司將工程債權讓與實際施作之太平洋公司，嗣兩造於八十八年五月二十五日共同具名蓋章通知被告，將本標之過去、現在、未來所有工程款債權讓與太平洋公司。得盛公司僅施作工程至八十八年五月三十一日止。另依政府採購法子法共同投標辦法第十條規定，當聯合承攬（即共同投標）之成員無法繼續共同履約時，由其他成員負責繼續承攬工程，業已成為目前工程實務、法令之趨勢，並無所謂違反公共序之問題。又被告八十六年土木工程國內營造商杸標能量評審結果通知書所載，太平洋公司之剩餘資本淨值能量及工程業績能量均大於十億元，足證太平洋公司有單獨參與投標之資格，且已針對受讓債權後，得單獨如期如質施作完成提出趕工計畫，並經被告同意備查，具有施作能力。
⑵依被告核算太平洋公司所受讓得盛公司於八十八年五月前（即第二十二期估驗）
施作時期之債權金額為三千七百零五萬七千九百五十七元（其中保留款二千六百七十三萬一千三百三十七元，工程款為一千零三十二萬六千六百二十元）。但太平洋公司自八十八年六月起必須單獨出工出料完成本工程，且須為得盛公司返還之預付款金額為七千一百零五萬九千七百六十二元。故太平洋公司代得盛公司返還之預付款債務七千一百零五萬九千七百六十二元，實大於其自得盛公司受讓之金額三千七百零五萬七千九百五十七元，詎得盛公司空言指稱系爭債權讓與係通謀虛及詐害債權云云，並非事實。
⑶依八十九年四月二十四日本標監造顧問向被告檢送由本件C337標名間工務所提出
之資料顯示，得盛公司已在八十八年五月間將本標工程所需之物料、機具等均出售並移轉予太平洋公司，外勞亦於八十八年五月三十一日起改由太平洋公司雇用並支付薪資而經被告備查及行政院勞委會同意在案，足見自八十八年五月底之後已由太平洋公司自費戮力施作本標工程，此亦經得盛公司法定代理人於相關他案即本院九十年度重訴字第四七六號訴訟九十年五月二十四日庭訊時自認在案。得盛公司自八十八年六月一日起（第二十三期估驗）既未施作本標工程，豈可主張太平洋公司獨自施作部分之工程款。
三、系爭債權讓與之法律分析：⑴得盛公司已將系爭工程款債權讓與太平洋公司，並於八十八年五月二十五日通知
被告，被告於八十八年八月十七日函覆「原則同意債權讓與」，經「太平洋＼得盛聯合承攬」以八十八年九月七日函檢送切結書，被告並以八十八年九月十八日函「同意」備查切結書，且以被告第五區工程處信函「同意」備查太平洋公司所提出趕工計劃後，於八十八年十一月間由被告國工局第五區工程處正式以八十八年十一月二十五日信函表示：自第二十二期以後，開始撥款予太平洋公司帳戶等情，足證被告同意債權讓與，且其後被告亦再三委請律師發出如被證二十一號之信，表示同意之旨，故債權讓與所附「國工局書面同意」之條件業已成就生效，得盛公司於八十九年一月十日委請律師發函爭執撤銷債權讓與之效力，遽認被告並未同意債權與云云，於法無據。
⑵太平洋公司與得盛公司既已於八十八年五月二十五日共同來函表示：「委任太平
洋公司代表『太平洋＼得盛聯合承攬』處理本工程與國工局間之承攬事務，並共同刻印『太平洋＼得盛聯合承攬專用章』為前開事務對外行文之依據，因此太平洋公司代表該聯合承攬提出切結書，已符合被告要求之切結保證事項。且被告對於是否無條件同意債權讓與，或於同意債權讓與之際一併要求承包商配合辦理某些事項，及該等事項是否達成之認定，均屬被告之權利。
⑶切結書之內容，係聯合承攬成員基於本件工程合約一般規範5.15⑷規定義務之重
申，實乃既成條件，是以雖具有條件之外形，但並無實質之條件存在，若係停止條件應視為無條件，無論聯合承攬成員是否出具切結書，均不減免其依法或依約應負之責任。
⑷被告同意債權讓與之意思表示係單獨行為，應適用民法第一百一十五條、第一百
一十六條、第一百一十七條規定，僅向當事人一方即太平洋公司為之即可。本標自開工至第五十六期（即九十一年一月份）之五十六期各期工程款撥款通知，均直接寄予太平洋＼得盛聯合承攬工務所（設於南投縣名間鄉萬丹村山腳巷七三之一號），並沒有故意不通知得盛公司之情形。
⑸縱認被告國工局八十八年八月十七日原則同意之單獨行為其效力尚有爭議，惟並
不妨礙國工局嗣後於其他信函重新為同意之單獨行為。因此被告八十八年九月十八日同意備查聯合承攬共同具結之保證書、同年十月二十日同意備查趕工計劃，再於同年十一月二十日通知撥款，足證被告業已分階段另為同意之單獨行為。
⑹系爭債權讓與通知係觀念通知，為準法律行為，並非意思表示，絕非要約。
三、被告同意權之行使並無違背公共秩序：被告慮及得盛公司之財務問題恐無法繼續共同承攬，而太平洋公司有能力單獨施作本工程，為保護被告公共工程之順利進行，故同意由太平洋公司受讓系爭債權而負責繼續施作本工程全部工作，且太平洋公司就本標具有單獨承攬之資格且已提出趕工計劃，被告之同意並無違背公共秩序。
四、得盛公司與太平洋公司既共同以書面通知被告已將債權讓與太平洋公司，依民法第二百九十八條第二項規定，未取得太平洋公司之同意，得盛公司自不得以八十九年一月十日律師函片面撤銷本件債權讓與；縱認債權讓與不生效力，被告仍得以工程債務業經受讓人太平洋公司受清償而消滅之事由，對抗受讓人。
五、得盛公司自八十八年五月底之後均未施作本標工程，並無工程款債權之存在：依八十九年四月二十四日本標監造顧問向國工局檢送由本件C337標名間工務所提出之資料顯示，得盛公司已於八十八年五月間將本標工程所需之物料、機具出售予太平洋公司，外勞亦於八十八年五月三十一日起改由太平洋公司僱用並支付薪資，足見自八十八年六月起已由太平洋公司自費戮力施作本標工程，此亦經得盛公司法定代理人於九十年五月二十四日於相關他案開庭時自認在案，故第二十二期之後工程債權自應由實際施作之太平洋公司享有，無所謂被告國工局之同意所附條件成就生效之問題。
參、參加人得盛營造股份有限公司（即原告之參加人）之陳述：
一、對本訴訟之利害關係陳述：原告代參加人得盛公司地位訴請被告給付系爭工程款，若原告受敗訴判決，參加人將對被告債權有無法實現之虞，是參加人對本件訴訟有利害關係，為輔助原告而參加訴訟。
二、聯合承攬協議之法律關係，對被告亦有拘束力：從太平洋公司與得盛公司所提之交通部台灣區國道新建工程局聯合承攬要點之內容觀之：其功用是在規範被告國工局及聯合承攬之關係；又從形式上業附入契約成為整個工程契約之一部分，故上開聯合承攬協議要點絕非單純「太平洋公司與得盛之內部關係」，對被告亦有拘束力。
三、被證三切結書，係太平洋公司未經得盛公司授權所偽造，且與被告所附之條件不符：
⑴太平洋公司提出「參證四」國工局八八工字第二０九八八號函，其上有該公司之
浦筱德副總經理批示「8/18請陳秘書及楊副理聯絡得盛楊副總前來辦理切結用印（楊特助、曾董出國）」，又太平洋公司亦曾於八十九年九月十日擬具切結書草稿交付得盛公司用印，可證不論被告抑太平洋公司均了解國工局於發函時，是要求得盛公司與太平洋公司需分別切結，始符合國工局所附之條件，太平洋公司竟私下與被告串通以所謂「聯合承攬共同體」之具結保證書，顯然係以不正當行為促其條件成就，依民法第一百零一條第二項規定，被告附條件之同意，自然不成就。
⑵得盛公司於八十八年八月二十三日以（八八）得盛營字第０二五二號函，請國工
局說明有關詐害之意義，惟被告於八十八年八月三十一日函覆仍要求承攬系爭工程之二成員出具書面切結保證書，對「詐害」之意義並未提及，三方多次協商不成，得盛公司並已表明不願出具切結保證書，此為被告及太平洋公司所明知。
四、系爭債權讓與，係通謀虛偽意思表示，可能發生詐害債權：⑴得盛公司於八十八年五月間發生財務危機，為避免其他債權人向法院聲請假扣押
，致影響系爭工程之施作，應太平洋公司要求通謀虛偽意思表示，將有關系爭工程權利義務移轉與太平洋公司，而實際上工程還是由兩家共同完成，因此太平洋公司與得盛公司就上開轉讓權利事宜，並未進行合夥拆產清算，太平洋公司亦無提出結算明細及實際支付憑證，亦可證太平洋公司與得盛公司間之權利移轉完全是通謀意思表示，而被告早於八十八年六月二十九日起即收到法院假扣押命令，故非善意第三人。
⑵太平洋公司稱代得盛返還預付款七千三百九十一萬九千二百三十二元，支付下包商及薪津款七千餘萬元等並不真實：
①被告所支付之工程預付款係直按撥入華僑銀行忠孝分行聯合帳戶，太平洋公司
未曾撥付予得盛公司，完全由太平洋公司保管，按工程進度由太平洋公司代聯合承攬，返還被告國工局是理所當然。
②太平洋公司主張代得盛公司支付七千五百二十一萬二千八百一十六元，此係聯
合承攬應支付之工程款、薪津、外勞保證金等。上開均是用於聯合承攬工程，且是由聯合承攬工程收受帳戶內撥出，並非由太平洋代得盛公司支付，另被告所提出被證二十二，主張太平洋公司曾以三千八百六十七萬六千七百五十元向得盛公司買受C337標名間段所需之支撐先進機具設備，惟太平洋公司未曾支付得盛公司分文外，實際上此機器價值七千餘萬元。
⑶依聯合協議書第十一條之約定及被告八十八年八月十七日八八工字第二０九八八
號函中明白保留聲明可知，被告並未同意得盛公司退出聯合承攬，因此本件應為單純之債權讓與，並非債務承擔。
五、債權讓與係處分行為，本件工程款係分期請求，係繼續性給付之性質，依強制執行法第五十一條第二項規定，被告於八十八年六月二十日收到其他債權人之法院扣押令後，被告即不得對應給付之工程款作任何處分，否則對其他執行債權人不生效力。
六、法院雖命被告不得向得盛營造公司給付，惟此僅保全程序之措施，並非終局判決，若本件訴訟判決原告勝訴，將來執行之時，終局判決之效力，當然優先於假扣押之效力，又所有假扣押之命令，業經被告聲明異議，失去實質執行之效力，故並不存有違背扣押命令效力之問題。
肆、參加人太平洋建設股份有限公司（即被告之參加人）之陳述：
一、對本訴訟利害關係之陳述：若被告不幸敗訴，參加人對被告之工程款債權，將有無法實現之虞，是參加人對本件訴訟有利害關係，為輔助被告參加訴訟。
二、得盛公司對被告並無債權存在：⑴本件承攬系爭工程是太平洋公司與得盛公司二者所組成之合夥，並非太平洋公
司與得盛公司二者分別與定作人國工局訂立承攬契約，若有工程款債權，則債權人應是合夥並非得盛公司。
⑵再者系爭工程自施工至起訴時被告所撥付之工程款僅十三億三千七百二十萬一千
一百八十三元，惟本件工程承攬之施作成本，因九二一地震等因素之影響其工程成本已高達十六億八千七百七十三萬一千一百三十一元（附件三參照），因此得盛公司除對於國工局無有任何債權之外，對於合夥亦不得主張任何債權。
三、聯合承攬協議書第十一條之文義，僅是合夥成員太平洋公司與得盛公司雙方約定，各合夥成員於退夥或轉讓其對合夥體債權、債務之潛在應有部份時，其效力未定（並非無效），應依民法第一百一十七條之約定經第三人（即國工局）同意，方始確定生效，並非本件工程債權乃經三方特約為不得讓與之債權，未解除前，其債權讓與為無效。
四、聯合承攬契約權利義務（概括）轉讓書，只是太平洋公司與得盛公司履踐聯合承攬協議中債權讓與及退夥需第三人同意之約定，被告既係同意權人，有權認定太平洋公司及得盛公司有無符合其同意要件，被告於八十八年十一月二十五日函告撥款予太平洋公司，足證被告所為之同意已生效。
⑴被告於八十八年八月十七日以八八工字第二０九八八號函即已表明同意得盛公司
與太平洋公司間之債權轉讓行為，僅係應優先配合辦理二事項，太平洋公司分別提送趕工計劃及切結保證書，並經被告意備查，故被告認定該等事項均已由承包商配合辦理完成，從而被告方於八十八年十一月二十五日表示撥款至聯合承攬帳戶，足證被告為系爭工程順利進行考量，並衡諸太平洋公司本係主辦公司，於八十八年八月十七日之函中即是同意雙方債權讓與行為。
⑵又揆之上開債權讓與通知不僅無任何條件附款，並同時載明：「授權太平洋公司
單獨出具全額發票，辦理各項工程款計價款項估驗及領款。」。「雙方共同委任參加人代表雙方處理系爭工程與國工局間之承攬事務。」並「共同刻印『太平洋／得盛聯合承攬專用章』為前開事務對外行文之依據。」。雙方復於八十八年八月二十五日共同具名以（八八）太設營一字第三四０號函檢送『太平洋／得盛聯合承攬專用章』印模紙正本與被告國工局，是以不論債權讓與行為，抑聯合承攬成員共同委任參加人處理系爭工程一切事務，甚至共同刻印之專用章為系爭工程對外行文之依據等等，均業經國工局同意在案。
五、太平洋公司業經得盛公司委任授權處理本工程與被告間一切承攬事務，並有權就相關承攬事務對外行文，蓋印聯合承攬專用章。基此，太平洋公司依其受委任本旨，於承攬事務『相關』之切結書上代表聯合承攬二成員蓋印聯合承攬專用章，即屬適法有據。
六、系爭債權讓與並無詐害其他債權人之債權：⑴得盛公司與太平洋公司簽署系爭轉讓書之際，從未告知積欠他人總款項，甚至希
冀太平洋公司儘速完成讓與事項，並旋於八十八年五月二十九日以（八八）得盛營字第０一七五號函文太平洋公司，載明：「貴我雙方已於八十八年五月二十五日達成聯合承攬契約權利義務轉讓協議，並函報國公局在案，誠摯地感謝貴公司支持並達成協議。」，並於同年六月三日雙方進行移交會議，致太平洋公司為使系爭工程順利進行，於無法預知虧損之情形下同意受讓得盛公司就系爭工程對國工局之債權及債務。
⑵截至八十八年五月三十日止，系爭工程款已施做而未領取之工程款僅有二千五百
八十一萬六千五百五十元（參被告提出被證六），太平洋公司受讓得盛公司承攬比例之四十，即一千零三十二萬六千六百二十元（不含保留款，此部分雖有債權存在但尚無請求權），惟當時因得盛公司積欠工地勞工薪資、下包款項等，太平洋公司為顧及公共工程、公司名譽及避免造成社會負擔，遂同意簽訂系爭轉讓書，並同意吸收高達共計七千五百二十一萬二千八百十六元（參證一第三條帳目及附件一），並直接交付予應受領者，故扣除上開受讓得盛工程款項，太平洋公司尚代得盛公司清償高達六千四百八十八萬六千一百九十六元之債務，而將來系爭工程之盈虧亦均由參加人承受，足證系爭債權讓與時，雙方無詐害他人債權之情。
伍、程序方面：依民事訴訟法第六十五條第一項規定：「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」，及第五十八條第一項規定：「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」，兩造分別於訴訟繫屬中將本件訴訟告知得盛公司及太平洋公司，太平洋公司、得盛公司均係就本件訴訟有法律上利害關係之第三人，其分別提出書狀為訴訟之參加，依前揭規定，均應准許。
陸、兩造不爭執之事實：
一、原告對於參加人得盛公司有二千萬元之本票票據債權，並提出本院八十八年票字第一九九九九號本票准予強制執行裁定、確定證明書為證（見本院第一卷第十五頁、第十六頁）。
二、被告於八十六年間與參加人得盛公司、太平洋公司，就第二高速公路後續計畫南投路段第C337標名間收費站及名間段工程（樁號：STA.131K＋725至STA.141K ＋575） ，簽訂工程合約書（見本院第一卷第十七至第二十頁），另由得盛公司、太平洋公司於八十五年十二月三日簽訂合作議書、八十七年二月十九日聯合承攬協議書（見本院第一卷第二三頁、第二四頁、第一六二頁至第一六五頁），以聯合承攬上開工程，合計工程金額二十六億四千四百八十萬元，得盛公司佔承攬比例百分之四十，太平洋公司佔承攬比例百分之六十，並以承攬比例各自負責盈虧計算，各項計價請款亦應由雙方依承攬比例，各自開具發票，彙整後一併送被告辦理計價請款。
柒、按民法第二百四十二條前段：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利」代位權規定之構成要件：⑴須有債權債務關係存在、⑵須債務人怠於行使權利、⑶須債權人有保全債權之必要、⑷須債務人已負遲延責任。其中就「須有債權債務關係存在」此一要件，包含一需代位債權人對債務人有債權存在，另一則需債務人對於第三債務人亦有債權存在，債權人始有對第三債務人主張代位權之可能，如果債務人對於第三債務人毫無債權存在，債權人根本無主張代位權之餘地，其提起代位權訴訟即無理由。本件原告主張其為債務人得盛公司之債權人，代位得盛公司行使對被告之工程款債權，則本件訴訟首要爭點，在於參加人得盛公司（即債務人）對被告（第三債務人）是否有工程款債權存在？亦即得盛公司於八十八年五月間將前揭工程對被告可主張之過去、現在、未來所有之工程款債權讓與參加人太平洋公司，該項「債權讓與」之行為，有無發生效力？經查：
一、依民法第二百九十四條第一項前段規定「債權人得將債權讓與第三人」，明示債權得讓與性，例外規定依債權之性質不得讓與者、依當事人之特約不得讓與者、債權禁止扣押者，此三種情形不得讓與。本件投標須知、交通部台灣區國道新建工程局聯合承攬協議書要點等均屬於工程合約之一部分，而依卷附之聯合承攬協議書要點第十一條約定：「協議書應載明投標文件經國工局收悉後，不論本工程決標與否，在未經國工局書面同意前，其聯合承攬投標之各成員不得退出，其於得標後亦不相互轉讓其因得標依工程所發生之權利或義務，或將其權利或義務轉讓與第三者甚或退出聯合承攬」，第十二條約定「本要點應經聯合承攬投標者各成員廠商負責人簽章，本要點並於決標後列為合約文件之一」（見本院第三卷第三六頁），嗣聯合承攬協議書第十一條亦明定前揭非經被告書面同意，債權不得讓與之條款（見本院第一卷第二四頁），是故本院認為在得盛公司、太平洋公司與被告簽訂工程合約後，契約當事人已明文約定除非被告（即定作人）書面同意，否則聯合承攬人太平洋公司、得盛公司不得相互轉讓因工程所發生之權利或義務，亦不得將其權利或義務轉讓與第三人甚至退出聯合承攬。
二、參加人（即聯合承攬人）得盛公司、太平洋公司於八十八年間簽訂「聯合承攬契約權利義務（概括）轉讓書」，其中第一條約定：「本轉讓書由雙方依民法第二百九十七條之規定通知國工局債權轉讓，俟徵得國工局書面同意後始生效力」；第二條第一項約定：「得盛同意退出本工程，太平洋全權負責管理本工程合約之履行，包括人員聘任解僱與調度，對外承諾與國工局之聯絡及協商、全部工程管理事宜、財務調度與安排及任何本工程相關事宜」、第二項約定：「得盛同意自即日起就本工程得向國工局主張之過去、現在與未來發生之所有工程計價款請求權及其他一切權利讓與太平洋。所有工程計價款項由太平洋單獨出具全額發票，利．．」；第三條約定：「得盛因本工程向聯合承攬借支之費用，太平洋同意不再追償並列入本工程成本。另太平洋已支付得盛，但得盛並未支付之八十九年四月份得盛員工薪與外勞薪資，及營建機具綜合保險費與工程車輛購置款餘額等四項費用，太平洋同意按實際需求直接支付給應領受者，得盛就本工程不得再向太平洋主張其他權利」（見本院第一卷第七八頁至八○頁），聯合承攬人間已有債權讓與之合意，而此一債權讓與係以被告書面同意為停止條件。
三、嗣參加人太平洋公司與得盛公司於八十八年五月二十五日以（八八）太設營一字第一四八號函知被告國工局，內容為「茲因得盛營造股份有限公司與太平洋建站及名間段路工工程，自即日起得盛公司就本『太平洋／得盛聯合承攬』向貴局主張之過去、現在、未來所有工程款權利讓與太平洋公司。並授權太平洋公司單獨出具全額發票，辦理各項工程計款項估驗及領款。太平洋公司與得盛公司共同委任太平洋公司代表『太平洋／得盛聯合承攬』處理本工程與國工局間之承攬事務，並共同刻印『太平洋／得盛聯合承攬專用章』為前開事務對外行文之依據」（見本院第一卷第五五頁），本函文即為對被告（即債務人）為債權讓與之通知。此項「通知」係觀念通知之性質（準法律行為），非意思表示。
四、被告接獲前揭債權讓與之通知後，於八十八年八月十七日以國工局八八工字第二○九八八號函回覆，其內容略為「首揭依本工程合約文件聯合承攬協議書第十一條規定及民法第二百九十四條第一項第二款規定，在未經本局書面同意前，本工程承攬任一成員不得互相轉讓其因得標依工程所發生之權利。基於本工程能順利進展考量，本局原則同意貴聯合承攬來函就得盛公司過去、現在及未來所有工程款權利讓與太平洋公司，並授權太平洋公司單獨出具全額發票，辦理各項工程計價款項估驗及領款；並同意太平洋公司與得盛公司共同委任太平洋公司代表『太平洋／得盛聯合承攬』處理本工程與本局間之承攬事務，及共同刻印『太平洋／得盛聯合承攬專用章』為前開事務對外行文之依據。惟本局聲明：聯合承攬所有成員均不得退出聯合承攬，且仍應就本工程合約對本局負連帶責任，請依下列事項，優先配合辦理後始生效力：㈠請太平洋公司於本函到達後儘速提送本工程趕工計畫送交本局工程司審核，確認確有能力如期如質完成本工程，倘工程司評估太平洋公司無能力如期完成本工程時，本局將依合約及採購法相關規定辦理。㈡請貴聯合承攬二成員出具書面切結保證，就前開讓與事項，絕無詐害其他債權人之意圖及行為，如有任何人對本局之異議，貴聯合承攬應負責理清，並應賠償本局一切之損失」（見本院第一卷第五七頁、第五八頁），被告之「同意」（屬意思表示）債權讓與，附有二個停止條件：一為參加人太平洋公司必須提出趕工計劃，經過被告審核後認為確實有如期如質完成系爭工程之能力，二為聯合承攬人出具切結書，切結無詐害債權人之情事。參加人得盛公司認為被告前揭八十八年八月十七日國工局八八工字第二○九八八號函所提及的二個條件，係屬於新要約云云，顯屬誤會，亦與法律規定不合。
五、參加人太平洋公司以八十八年九月七日（八八）太設建一字第三六六號函檢送具結保證書一份予被告，該切結書內容為「立切結書人：太平洋／得盛聯合承攬因承攬交通部台灣區國道新建工程局第二高速公路後續計畫南投路段第Ｃ三三七標、名間收費站及名間段路工工程，基於本工程能順利進展考量，雙方業於八十八年五月二十五日達成協議簽訂權利移轉契約書，茲就前開讓與事項切結保證絕無詐害其他債權人之意圖及行為，如有任何人對國工局之異議，均由聯合承攬負責理清，恐口無憑特立此書」（見本院第一卷第六十頁）。參加人得盛公司在八十八年五月二十五日（八八）太設營一字第一四八號函知被告時，已表明：「太平洋公司與得盛公司共同委任太平洋公司代表『太平洋／得盛聯合承攬』處理本工程與國工局間之承攬事務，並共同刻印『太平洋／得盛聯合承攬專用章』為前開事務對外行文之依據」，即授權參加人太平洋公司代表「聯合承攬」處理與被告間之工程事務。故太平洋公司以「聯合承攬」名義所書立之切結書，並無逾越前揭授權範圍，應對參加人得盛公司發生效力。原告主張參加人太平洋公司無權出具切結書及切結書為偽造云云，均難予採信。再則，參加人太平洋公司於八十八年九月十五日以（八八）太設建一字第三八七號函檢送Ｃ三三七標趕工計劃書予被告（見本院第一卷第一二五頁），被告以八十八年九月十八日國工局八八工字第二三○三七號函覆聯合承攬，表示：所送經聯合承攬體共同同意之具結保證書一份及聯合承攬章透明印模單二份，同意備查等語（見本院第一卷第六一頁）、被告第五區工程處以八十八年十月二十日國工五（八八）投字第○六二六五號函覆聯合承攬人，就Ｃ三三七標工程之趕工計畫同意備查等語（見本院第一卷第六二頁），則被告同意債權讓與之二個條件已成就，前揭債權讓與（準物權行為）因被告之書面同意而發生效力。
六、債權讓與契約為準物權契約，債權讓與之行為為準物權行為，一旦發生效力，債權即移轉予受讓人，換言之，前揭債權讓與一發生效力，參加人得盛公司對於被告所有之工程債權即移轉予受讓人即太平洋公司所有。雖然本件參加人得盛公司否認前揭轉讓書已發生效力，並委任律師發函八十九年一月十日（八九）永字第○一二號律師函，對被告表示撤銷該債權讓與等語（見本院第一卷第三十頁至第三二頁），惟參加人得盛公司並未提出積極證據，證明有何法定之撤銷意思表示之事由，其以前揭律師函表示撤銷意思表示云云，於法不合，並不生撤銷之效力，原告及參加人得盛公司此項主張，難信真實。另撤回意思表示者，須先於或與與意思表示同時到達始生撤回之效力，本件無論得盛公司「同意」債權讓與之意思表示（意思表示之相對人是太平洋公司），或與太平洋公司為債權讓與之「通知」（觀念通知，準法律行為，類推適用法律行為之規定，觀念通知之相對人是被告），早於八十八年間已到達相對人，得盛公司遲至八十九年一月始撤回，明顯與法律規定不合。綜此，無論解釋前揭律師函是撤銷或撤回，均與法不合。
七、原告主張參加人太平洋公司係無償或以不相當之對價取得得盛公司之工程款債權，構成詐害行為云云，惟太平洋公司自第二十二期以後之工程需自力完成，其必須支出所有之工程成本，並非無償或以不相當之對價受讓工程款債權，原告此項主張難予取信。又原告另主張參加人得盛公司與太平洋公司所謂之債權讓與係屬通謀虛偽意思表示而無效云云，惟原告並未舉證證明有何通謀虛偽意思表示之情形，此項主張缺乏證據證明之。何況得盛公司就系爭工程僅施工至八十八年五月三十一日止，在八十八年六月一日以後所有之工程均係由太平洋公司自己施作完成，如果係屬於通謀虛偽意思表示，則得盛公司、太平洋公司應該在八十八年六月一日以後仍然合作完成系爭工程，內部共同分擔成本及分享利潤，外部始以通謀虛偽讓與工程款債權之態樣，以欺瞞得盛公司之債權人，然而，真實之施作情形係得盛公司自八十八年六月一日以後即不再施作系爭工程，故本院認為該項債權讓與係真實有效之意思表示，得盛公司、太平洋公司並非通謀通謀虛偽意思表示，原告此之主張，亦乏依據。
八、被告已同意前揭得盛公司將工程款之債權讓與太平洋公司，且自八十八年六月一日起得盛公司已不再進場施工，此有八十八年六月三日太平洋公司與得盛公司之工地移交會議紀錄附卷可參（本院第二卷第十一頁、第十二頁）及得盛公司之法定代理人曾盛雄於另案即本院九十年度重訴字第四七六號給付工程款事件中陳述明確，有該次審理筆錄足憑（見本院第二卷第三一頁），以後各期所發生之工程款債權與得盛公司無涉。自第二十二期起迄第六十三期為止，所有之工程款被告已撥付予太平洋公司（估驗實付金額詳如附表所示），在第一期至第二十一期止之工程款，被告已依約撥付予得盛公司、太平洋公司，故二十二期以後得盛公司對被告已無任何工程款債權存在，足可認定。至於參加人得盛公司因工程款之過去、現在、將來之債權讓與予太平洋公司，無論其受有利益或受有損失，均係其與太平洋公司間之法律關係，根本與被告無涉，併予敘明。
捌、綜上所述，既然得盛公司對於被告已無任何工程款債權存在，無論原告對於得盛公司所謂二千萬元之本票債權及其原因債權是否真實存在，其提起本件訴訟，代位得盛公司，請求被告應給付二千萬元由原告代位受領之，與民法第二百四十二條規定代位權之構成要件不合，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應一併駁回之。
玖、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述。又原告於九十二年七月十四日曾具狀以另有他訴訟存在為由，聲請本案裁定停止訴訟，然本件訴訟之爭點已臻明確，自無裁定停止訴訟之必要，均附此敘明。
拾、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
民事第一庭
法 官 呂淑玲右為正本係照原本作成。
如不服本判決，須於收受判決後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日
書記官 方美雲