臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第三六五號
原告即反訴被告 交通部公路局法定代理人 丙 ○訴訟代理人 劉昌崙律師
林聖彬律師複 代理人 施盈志律師
李亭萱律師被 告 陸孫瑾瑜 住台北市○○街○○號
乙○○兼 右一人法定代理人 甲○○右三人共同訴訟代理人 丁○○ 住台北市○○路○○○號四樓被告即反訴原告 戊○○ 住台北市○○○路○段○○巷○弄○號
庚○○己○○兼 右一人法定代理人 癸○○被告即反訴原告 辛○○
壬○○兼 右二人法定代理人 子○○右七人共同訴訟代理人 廖正多律師右當事人間遷讓房屋事件，本院判決如左：
主 文被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○應將坐落於台北市○○區○○段三小段四五九地號土地、建號為台北市○○區○○段三小段一二一０建號、門牌號碼為台北市○○街○○○號之房屋遷讓返還予原告；並應將如附件一所示之甲、乙、丙部分拆除，將基地返還予原告，且自民國八十九年二月二十六日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣叁萬陸仟柒佰捌拾伍元，並按週年利率百分之五計算之利息。
被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○應將坐落於台北市○○區○○段○○段○○○○號土地、建號為台北市○○區○○段二小段四建號、門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○弄○號如附件二所示Ｂ部分之房屋遷讓返還予原告，且自民國八十九年三月一日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣玖仟玖佰叁拾陸元及按週年利率百分之五計算之利息；並應將如附件二所示之Ｃ、Ｄ部分拆除，將基地返還予原告，且自民國八十九年七月一日起至拆除前開Ｃ、Ｄ部分並將前揭基地返還原告之日止，按月連帶給付原告新台幣壹萬柒仟陸佰柒拾壹元及按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○連帶負擔二分之一，餘由被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○連帶負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾捌萬元為被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○供擔保得假執行，但被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○如於假執行程序實施前以新台幣肆佰肆拾壹萬肆仟叁佰壹拾元為原告預供擔保，得免假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰萬元為被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○供擔保後，得假執行，但被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○如於假執行程序實施前以新台幣貳佰玖拾壹萬捌仟零壹元為原告預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
壹、原告即反訴被告方面：
一、聲明：
（一）本訴部分：
１、被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○應將坐落於台北市○○區○○段三小段四五九地號上、建號為台北市○○區○○段三小段一二一０建號上門牌號碼為台北市○○街○○○號之房屋（總面積為七四點一八平方公尺）遷讓返還予原告，並及起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至遷讓返還前揭房屋之日止，按月連帶給付原告新台幣（下同）三萬六千七百八十五元，及按週年利率百分之五計算之利息。
２、被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○應將坐落於台北市○○區○○段三小段四五九地號上、門牌號碼為台北市○○街○○○號之如附件一所示之甲、乙、丙部分拆除，將基地返還予原告。
３、被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○應將坐落於台北市○○區○○段二小段八０八地號上、建號為台北市○○區○○段二小段四建號上門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○弄○號之如附件二所示之Ｂ部分之房屋遷讓返還予原告，並自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至遷讓返還前揭房地之日止，按月連帶給付原告一萬零二百四十四元，及按週年利率百分之五計算之利息。
４、被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○應將坐落於台北市○○區○○段二小段八０八地號上、門牌號碼為台北市○○○路○段○○○巷○弄○號之如附件二所示之Ｃ、Ｄ部分拆除、將基地返還予原告，並自準備書狀繕本送達之翌日起至拆除前開通道、增建部分並將基地返還予原告之日為止，按月連帶給付原告一萬七千六百七十一元，及按週年利率百分之五計算之利息。
５、原告願供擔保請准宣告假執行。
（二）反訴部分：
１、反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁回。
２、如受不利判決，願供擔保免假執行。
二、陳述：
（一）本訴部分：
１、就被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○起訴部分：查原告與被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○之前手孫靜子（已歿）間，係成立「無償使用借貸契約」。又，孫靜子先生於00年00月00日病逝，則原使用借貸關係當然消滅，被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○等人即無權繼續使用系爭金門街之房舍。原告乃依民法第七百六十七條之規定，訴請被告等將系爭房地返還於原告。又原告本共同侵權行為及不當得利之法則，請求被告應每月連帶給付相當於租金之不當得利三萬六千七百八十五元，及法定遲延利息。另被告違法增建如附件一所示甲、乙、丙部分，原告一併依民法第七百六十七條之規定，請求被告等將將上開違法增建之部分拆除，並將基地返還予原告。至被告抗辯曾出資購買系爭房屋云云，並無法證明，至主張適用國有財法第四十二條之規定部分，亦與國有財產法之規定不合而無理由。
２、就被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○部分：系爭南京東路房屋為配予被告癸○○及子○○之父嚴文才之宿舍，其後嚴文才於四十五年亡故，因此原配用之使用借貸關係當然消滅，被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○即屬無權使用系爭南京東路房屋，而應將其目前使用如附件二所示Ｂ部分之房屋遷讓返還予原告。且應按月連帶給付相當於不當得利或損害賠償金額一萬零二百四十四元及法定遲延利息。另就附件二所示Ｃ、Ｄ部分亦屬被告無權占有使用之範圍，乃一併請求返還，並請求被告應連帶按月給付相當於使用Ｄ部分之不當得利或損害賠償一萬七千六百七十一元及法定遲延利息。至被告抗辯本件乃「具有照護公務員親屬特別關係之使用借貸」云云，並無依據；而被告所引行政命令部分，尚無拘束法院之效力。且前述Ｃ、Ｄ部分被告亦未時效取得地上權及地役權。
（二）反訴部分：
１、反訴原告就其應享有而未享有居住部分之損失，未加舉證。且反訴被告亦非無權將反訴原告所主張未使用之部分另行配予他人使用，是反訴原告該部分主張並無理由。
２、查反訴原告並未具備相關文件向地政機關請求為地上權或地役權登記，其即尚未取得地上權或地役權，是其請求確認地上權及地役權存在云云，即無理由。
三、證據：提出土地、建物謄本二份、戶籍謄本二份、房屋現值證明書影本二份、交通部公路局（八八）路行產字第八八九一六七六號函影本一份、行政院秘書處台八十八人字第二三九二四號函影本一份為證。
貳、被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○方面：未於最後言詞辯論期日到場，據其前陳：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免假執行。
二、陳述：其等前手孫靜子曾以一萬元買下系爭金門街房屋，其等非無權占用，另其等得依國有財產法第四十二條之規定請求讓售，且請求酌定搬遷之履行期間。
三、證據提出戶籍謄本一份、登記謄本影本一份、收據影本一份、總統府公報影本一份、剪報影本一份、診斷證明書影本一份為證。
叁、被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○即反訴原告部分：
一、聲明：
（一）本訴部分：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免假執行。
（二）反訴部分：
１、確認原告於民國八十九年五月十八日台北市中山地政事務所土地複丈成果圖中台北市○○區○○段○○○○號上代號（B）、（C）及（D）等部份地上權存在。
２、確認原告於民國八十九年五月十八日台北市中山地政事務所土地複丈成果圖中台北市○○區○○段○○○○號上（C）之通道部份地役權存在。
３、被告應給付原告三百九十五萬一千九百九十元及自反訴狀繕本送達被告翌日起算按年息百分之五之法定利息。
４、原告願以現金或金融機構定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）本訴部分：反訴被告與反訴原告間應成立「具有特別照護關係之使用借貸」非單純借貸，另依行政院之函示，反訴原告有合法使用系爭南京東路占用部分房屋，另原告當事人不適格。
（二）反訴部分：
１、反訴被告未完全履行使用借貸契約責任：查系爭台北市○○○路○段○○○巷○弄○號之房屋，為反訴原告之父嚴文才，於民國三十六年，由台灣省公路局配住之宿舍，惟卻於民國四十一年時違法由王蘭生、何駿華、劉海清等先後占住系爭附件二（A）之部份，逼迫反訴原告舉家搬遷至（B）及（D）之部份居住。換言之，反訴被告於民國三十六年配給眷舍予嚴文才時，其使用借貸契約即為成立。然反訴被告卻於民國四十一年起違法令他人占住系爭部份眷舍，核反訴被告之行為實已違反使用借貸契約，應負不完全給付之契約責任。
２、被告應負國家賠償責任：反訴被告既早已認為原告對於該眷舍有全部居住之權，然其承辦眷舍人員竟於執行管理眷舍等公權力行為時濫用權力，違法令王蘭生、何駿華、劉海清等人先後占住原應屬反訴原告合法居住之眷舍並使反訴原告受有相當於使用利益之損害，應由反訴被告負賠償之責，其金額共計為三百九十五萬一千九百九十元。
３、查系爭房屋（A）之部份於四十一年起，由公路局違法令他人占住後，反訴原告等即遭公路局趕至（B）及（D）之部份居住並使用（C）為進出之通道，迄今業經五十三年，其上建物所存在之時間實已逾民法所定之取得時效。而系爭房地「C」之部份，已由反訴原告繼續使用達四十八年，實已超過民法第七百六十九條及第七百七十條所定之法定取得時效期間。是故原告應可依法請求確認時效取得地役權。
三、證據：提出公路局八十年九月五日行00-000-000（一）號函影本一份戶籍謄本影本一份、台北市中山地政事務所八十九年五月十八日土地複丈成果圖影本一份、台灣汽車客運公司民國八十年九月三日行00-000-0-00號函影本一份事務管理規則第二百六十三條影本一份、行政院六十三年九月廿日台（63）人政肆字第二五七六八號函影本一份、台北市土地登記謄本影本一份為證。
理 由
壹、本訴部分：
一、程序部分：本件被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又原告為系爭房屋之管理機關，既為兩造所不爭，原告自得本管理人地位起訴，並無何當事人不適格之問題，被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○徒以原告非所有權人即認原告不具當事人適格云云，委不足採。
二、兩造爭執之要旨：原告起訴主張：被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○無權占用原告所管理系爭門牌號碼為台北市○○街○○○號之房屋，並擅自增建附件一甲、乙、丙部分之地上物，被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○無權占有原告所管理台北市○○○路○段○○○巷○弄○號如附件二所示Ｂ部分之房屋，並擅自增建如附件二所示Ｃ、Ｄ部分之地上物，原告乃依所有物返還請求權、共同侵權行為、不當得利等請求權基礎請求被告返還前開占用部分房屋、拆除增建部分、連帶給付無法使用前開房屋之損害及給付法定遲延利息各情；被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○則以曾購買系爭房屋，並主張適用國有財產法第四十二條之規定，且請求酌定履行期各情抗辯；被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○則辯以：依行政命令其等得繼續使用系爭占用部分，另增建部分其等已法定取得地上權及地役權，原告之主張並無理由各情。
三、兩造不爭之點：被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○現占有使用系爭門牌號碼為台北市○○街○○○號之房屋，該房屋並有如附件一所甲、乙、丙部分之增建物；被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○現占有系爭台北市○○○路○段○○○巷○弄○號如附件二所示Ｂ部分之房屋，該南京東路房屋並有如附件二所示Ｃ、Ｄ部分之地上物。
四、本件爭點：（一）被告有無使用系爭房屋之權利？（二）被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○就附件二所示Ｃ、Ｄ部分有無地上權或地役權？茲析述如下：
（一）被告均無權使用系爭房屋：
１、查公務員因任職關係獲准配住宿舍，其性質為使用借貸，借用人若已離職，依借貸之目的，當然視為使用業已完畢，貸與人得為返還之請求，若借用人於在職中死亡，則實際上已無占用宿舍之情形，且其公務員之職位又已喪失，此較之借用人已離職而不應續住宿舍之情形，更形明顯，依舉重明輕之法理，當無不許貸與人請求返還宿舍之理。於此情形，借用人及其眷屬或繼承人之繼續占有使用宿舍，均屬無權占有。此有最高法院八十八年度台上字第四八二號民事判決可資參照。上開判決之見解，乃基於社會公平性原則所應為之合理解釋，若於原配住人退休或在職死亡後，仍認原配住人之眷屬或繼承人仍可繼續使用公用宿舍，則對於社會眾多無屋居住者將造成極度之不公平，是以若公有宿舍原配住人在職死亡或已離職，存在於配住人與出借機關間之使用借貸關係，即當然消滅，所有繼續使用配住宿舍之人員，均屬無權占有，而得由出借或管理該宿舍之機關向繼續使用配住宿舍之人員請求返還宿舍。
２、查：本件金門街宿舍部分，原配住人孫靜子於六十年一月一日退休，其與原告間之使用借貸關係如前所述即應自孫靜子退休之日起即當然消滅；另南京東路宿舍部分，原配住人嚴文才於四十五年間在職死亡，嚴文才與原告間之使用借貸關係如前所述亦應自是時起亦當然消滅，準此，則無論被告與原配住人間之關係如何，被告使用系爭宿舍均屬無權使用。至被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○所辯曾價購系爭房屋且本件得適用國有財產法第四十二條之規定云云，既未見其舉證以實其曾購買系爭房屋之事實，並說明系爭房屋乃非公用財產，上開事實既均為原告所否認，則依舉證責任分配之原則，該無法舉證之不利益，自應由其負擔，而應認該等主張無理由；又被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○主張酌定履行期間云云，本院認自原告提起本件訴訟迄今已一年有餘，該時間已足被告為搬遷之準備，是其該等主張，本院認亦無必要。另被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○主張「特別照護關係之使用借貸」，非惟無任何學說依據，且係將公法關係與私法關係自行拆解組合後擇優所恣為之主張，實令本院有啼笑皆非之嘆，本院自無採納之理，又其另行主張之行政令函解釋部分，本院認使用借貸關係已當然消滅既如前述，自無須受該等行政令函之拘束，從而，原告請求被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○遷讓返還系爭金門街宿舍及拆除如附件一甲、乙、丙部分及原告請求被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○應遷讓返還系爭南京東路宿舍如附件二Ｂ部分，均有理由，應予准許。
３、又被告無權占用系爭房屋，使原告受有相當租金之損害及不當得利，原告自得本共同侵權行為之法則請求被告連帶賠償，並給付遲延利息，另經斟酌本件房屋坐落地點均屬市區○○○段，認應以房屋及土地申報總價值百分之十計算相當於租金之損害，茲就前述被告占用部分應連帶賠償之金額計算如下：
⑴被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○部分：每月應連帶賠償三萬六千七百八十五元及法定遲延利息。
[39100(房屋現值)+(58981×74.18=0000000,小數點以下捨去,土地申報現值)=
0000000；(0000000×0.1=441431)÷12(月)=36785(小數點以下捨去)]⑵被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○部分：每月
應連帶賠償九千九百三十六元及法定遲延利息。原告原請求連帶按月賠償一萬零二百四十四元，因其計算未針對B部分房屋現值計算，是其超過九千九百三十六元部分之主張，乃無理由，應予駁回。其計算方式如下：
[54300×25.6/80=(B部分房屋現值)+(45900×25.6=0000000,土地申報現值)=
192416；0000000×0.1=119241/12(月)=9936(小數點以下捨去)]
（二）被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○未取得附件二所示Ｃ、Ｄ部分之地上權或地役權：
１、依最高法院六十八年度台上字第二九九四號判例，最高法院六十九年度五次、八十年第二次民事庭會議決議，主張時效取得地上權或地役權者，須於時效完成後即向地政機關請求為時效取得之登記，否則即不得對抗所有權人。被告雖以前開見解有誤，惟其所提之理由，既無何學說之依據，經審乃其個人對前開時效取得規定之解釋，其解釋似是而非，委不足採。
２、查本件被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○並未向地政機關請求登記為地上權或地役權人之事實，既為其所不爭，準此，被告不過僅取得得向地政機關請求登記之權利，尚不得僅以其有該請求登記之權利即遽認其已有地上權或地役權，是被告主張其享有地上權或地役權云云，洵無理由。
３、茲被告既無地上權及地役權，則其無權使用如附件二所示Ｃ、Ｄ部分之土地，並使原告受有損害，原告自得請求被告拆除Ｃ、Ｄ部分之地上物將基地返還於原告，並得請求被告連帶賠償不得使用該部分基地之損害及法定遲延利息，原告所得主張賠償之金額計算如下（其使用土地之利益部分亦照前述土地申報總價百分之十計算）：
[45900(土地申報地價)×46.2(實際占用面積)×0.1÷12(月)=17671( 小數點以
下捨去)]
五、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，或免假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、綜上，被告於使用借貸關係當然消滅後無權占有系爭房屋，原告自得請求被告遷讓系爭房屋，並將附件一所示甲、乙、丙地上物及附件二所示Ｃ、Ｄ部分地上物拆除，將房屋併基地返還予原告，並由被告陸孫瑾瑜、甲○○、乙○○自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月二十六日起按月應連帶給付三萬六千七百八十五元及按年利率百分之五計算之利息；另被告癸○○、戊○○、庚○○、己○○、子○○、辛○○、壬○○亦應自八十九年三月一日（起訴狀繕本送達翌日）起按月連帶給付九千九百三十六元及按年利率百分之五計算之利息予原告（使用附件二所示Ｂ部分），及自八十九年七月一日（追加狀繕本送達翌日）起按月連帶給付一萬七千六百七十一元及按年利率百分之五計算之利息予原告（使用附件二所示
Ｃ、Ｄ部分）。
貳、反訴部分：
一、本件反訴原告雖主張反訴被告未依原使用借貸關係使反訴原告使用如附件二所示Ａ部分房屋有不完全給付、國家賠償責任，應賠償反訴原告三百九十五萬一千九百九十元及法定遲延利息云云。但查：經將前開金額除以反訴原告主張反訴被告每月所獲利益二萬一千九百五十五點五元再除以十二折算後，反訴原告似僅主張自反訴提起時（八十九年十月三十日）前十五年之損害，即自七十四年間起之損害，惟如前述，本件使用借貸關係已於四十五年間當然消滅，反訴原告即無何損害可言，其損害賠償之主張委不足採，至其依國家賠償主張，尤另本院對反訴原告訴訟代理人不依規定恣意主張印象深刻，蓋其既未曾向行政機關為國家賠償之請求，其焉得提起國家賠償訴訟，是該部分之主張，亦委無足採，應予駁回。另反訴原告請求確認地上權及地役權存在部分，承前所述，反訴原告實僅取得得請求登記之權利，尚不得僅以有得請求登記之權利即遽認其有地上權及地役權，是其該部分之主張，亦無足採，而應駁回。
二、末查：反訴原告反訴之主張既均經駁回，其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回，附敘明之。
叁、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴
訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
民事第五庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日~B法院書記官 林淑玉