臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第五○五號
原 告 甲○○
丙○○乙○○共 同訴訟代理人 魏錦芳 律師複代理人 白德孚 律師被 告 丁○○ 住台北市○○○路○段○○○巷○弄○號訴訟代理人 陳正磊 律師複代理人 黃春桃 住台北市○○區○○路○○○號三樓右當事人間返還無權占有土地事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二地號如附圖所示編號甲面積二十五平方公尺之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人。
被告應給付原告甲○○新台幣貳拾陸萬肆仟捌佰參拾玖元，原告丙○○新台幣貳拾柒萬玖仟壹佰玖拾捌元，原告乙○○新台幣貳拾柒萬玖仟壹佰玖拾捌元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣壹佰伍拾萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰伍拾萬玖仟壹佰元或同面額之台灣銀行可轉讓定期存單為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二地號如附圖所示編號甲面
積二十五平方公尺之建物拆除（以下簡稱系爭建物），將土地返還予原告及其他共有人。
㈡被告應給付原告甲○○新台幣（下同）貳拾陸萬肆仟捌佰參拾玖元，原告丙○○貳拾柒萬玖仟壹佰玖拾捌元，原告乙○○貳拾柒萬玖仟壹佰玖拾捌元。
㈢訴訟費用由被告負擔。
㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：㈠按坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二地號建地（以下簡稱系爭土地）
係屬原告與訴外人黃水川等人所共有，有土地登記謄本可稽，緣因系爭土地與被告所有同小段八三二及八三六地號相鄰，故自民國（下同）七十六年起被告將其建物擴建延伸，而以無權占有方式興造違建物，用以經營餐廳，惟被告之占用行為，並不具任何法律上之權源，且已妨害原告及其他共有人之所有權，依民法第七百六十七條規定，原告自得對被告請求返還土地，並依同法第八百二十一條之規定就共有物之全部為本於所有權之請求，為共有人全體利益請求被告除去地上建物返還土地於原告及其他全體共有人。
㈡再按土地法第九十七條規及參酌最高法院八十六年度台上字第二０三六號裁判
要旨：「租用基地建築房屋，其地租依土地法第一百零五條規定準用同法第九十七條所定城市房屋之租金標準，即以不超過土地申報價額年息百分之十為限，又舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價之百分之八十為其申報地價」與最高法院六十八年度台上字第三０七一號判例：「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租地相比較，以為決定：：」可知，地租金額之計算係以土地申報地價為基礎並參考其他經濟因素而決定，是本件被告無權占有系爭土地，起造違章建物，係作為經營餐廳使用，屬營利行為，且系爭土地緊鄰道路，位置優越，便利工商活動之用，故宜按申報地價年息百分之十為計算不當得利，其請求金額與計算方式詳如附表所示。
㈢對被告抗辯之陳述：
１系爭土地被告並無租賃關係存在，係屬無權占有性質，理由如次：
⑴查系爭土地係分割自同地段八三五地號，而八三五地號重測前為台北市○
○段○○○○號及四十八─四地號合併而來，經查水源段四十八地號建地（面積三三一平方公尺），四十五年四月十八日之前，所有權人係林清火（即原告甲○○、乙○○之父），惟林清火於四十五年四月十八日逝世後，乃屬全體法定繼承人林陳西（即林清火配偶）、乙○○、甲○○、林八仙、林惠美、林淑雅（以上係林清火之子女）等六人公同共有之遺產，嗣於四十七年四月三十辨妥分別共有繼承登記，應有部分各為六分之一，此有系爭土地重測前即水源段四十八地號舊有土地登記簿可資佐證。
⑵次查被告所提出四十六年七月一日與原告乙○○所簽訂之土地租約，固承
租範圍列有水源地四十八、二六六地號及甲方（指乙○○）承租國有地內抽出約二十坪（即舊違建範圍），出租予乙方（即被告）使用，但該租約第二條記載暫時定租用期間為四十六年七月十日至四十七年七月十日止計一年，乃屬定期租約，惟原告乙○○個人出租時，系爭土地尚屬林清火之遺產，由其法定繼承人所公同共有，又依民法第八百二十八條第二項規定公同共有物之處分，及其他權利行使，應得公同共有人全體之同意，按出租行為屬權利處分之一種，原告乙○○未經其他公同共有人之同意，擅自將公同共有，未辦理繼承登記之土地，部分出租他人，依上開民法規定應屬無效，他共有人自不受該租約之約束，嗣後林清火之全體繼承人係於四十七年四月三十辨妥繼承登記應有部分各六分之一，原告乙○○雖係共有人之一，亦無權處分將共有土地繼續出租予被告，縱使原告乙○○有續租被告之行為，該項出租行為，對他共有人仍屬無效，至於原告乙○○將原向國有財產局承租坐落同地段四十八地號（即前面毗鄰）之國有土地，該土地原係原告乙○○個人向國有財產局承租，與系爭土地共有人無涉，原告乙○○將其承租權讓渡予被告，並由被告向國有財產局優先承購，重測後即為福和段一小段八三六地號雖與系爭土地相鄰，惟此非本件訟爭之範圍。
⑶末查原告乙○○與被告之租約第六條亦約定，租約期限屆滿或甲方因建築
或庭園改造之必要時，即終止契約，惟因原告乙○○係共有人之一，系爭土地重測前面積三三一平方公尺，當時尚未分割出八三五─二地號，因共有人全體同意於六十六年間與建商黃水川等建蓋大樓，故原告乙○○早已將系爭土地終止租約收回土地在案，從而原告乙○○個人與被告間之租約亦早已不存在，其次被告當初向原告乙○○承租時，土地上有舊違建房屋併同租用，嗣後因原告乙○○等共有人六十六年間與建商合建，原告林達夫終止被告合約後同時收回土地，原租賃違建物亦已拆除滅失，惟被告已受讓乙○○前向國有財產局承租八三六地號前身之租賃權，故於六十六年一月十五日向國有財產局申購取得所有權後，遂自八三六地號搭蓋違章建築物，並擴張建物無權占有國有道路及原告等共有之系爭土地，從上可悉，被告目前占有系爭土地之地上違建物係事後所加蓋，與原告乙○○個人在四十六年出租予被告之舊房屋毫無關係，再者原告乙○○個人出租房地行為，如上所述，對他共有人並不生效，何況原告乙○○嗣後因與建商合建，早已終止其出租行為，原租約亦已不存在，從而本件並無租賃關係存在甚明。
２至於被告抗辯謂在所有之八三六地號越界使用原告所有八三五─二地，拆除舊違建，重新建築，使用至今十餘年，原告無異議，亦與事實不符：
按民法第七百九十六條規定：土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建物，但得請求土地所有權人以相當之價額，購買越界部分之土地，係指在其自已土地上建築房屋僅一部分逾越疆界者而言，若將其房屋全部建築在他人之土地，則顯無該條文之適用，查原告共有之系爭土地面積三三一平方公尺，其中多達二十五平方公尺為被告建築占用，該建物幾乎蓋滿在別人土地上，顯無適用民法第七百九十六條之餘地，又被告上開越界之房屋係屬違章建築物，既非合法申領建照起照之建物，按建築法令規定本應拆除者，只是舊違建可延緩拆除而已，故拆除舊違建，完全符合法律之要求，不涉及社會成本之問題，再者，被告蓋違建物於系爭土地時，共有人如原告乙○○、丙○○早已移居國外達三十年以上，其他共有人亦未居住附近，原告甲○○雖表示反對，但被告置之不理，惟被告並未舉證證明全體系爭土地共有人知其越界而不即提出異議，僅以推論之方式謂原告知其越界而從未異議，顯有違舉證責任。
三、證據：提出台北市水源地四十八地號土地登記簿及系爭土地登記謄本影本、台北市政府地政處八十八年六月九日北新地二字第八八二一六五００００號函附公告地價表影本為證，並聲請至現場履勘。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
㈢如受不利之判決，願預供現金或等值之台灣銀行可轉讓定期存單請准宣告免為假執行。
二、陳述：㈠按民法第七百九十六條規定：土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界使用，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。
㈡系爭房屋（門牌號碼台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號）基地福和段一
小段八三五─二、八三六、八三七─一地號，面積八十四平方公尺，原先有原告乙○○興建之竹造瓦頂違章建築，寬約五十尺、深約十四尺，在此賣焦炭，原告乙○○將房地出租給被告，租期自四十六年四月十日至四十七年四月十日期滿仍續地租，迨五十二年十二月二十五日原告乙○○以一萬五千元將該違建連同八三六地號國有基地承租權出賣給被告，於六十五年十二月二十九日被告承購該國有地，並於六十六年一月十五日辨妥所有權移轉登記取得所有權，而在七十七年間依市府規定，在自有八三六地號，越界使用原告所有八三五─二、八三五─一地號，按照原違建，不加高，不加大，拆除舊違建，重新建築，使用至今一十多年，原告從無異議。
㈢系爭八三五─二地號雖係原告及訴外人黃水川等人共有，但由原告乙○○管理
，該土地及原為國有之八三六地號，均面臨羅斯福路，為一長條，與後面八三四地號鄰地有一圍籬隔開，原告乙○○原在該土地上興建竹造瓦頂違建（寬約五十尺，深約十四尺），而國有地八三六地號僅十一點八坪（三十九平方公尺），該違建中間為八三六地號國有地，左右為原告等共有地，同一違建跨連使用三地號，原告乙○○及其餘共有人難謂不知，被告承購國有地後，將原違建拆除，在自有八三六地號原址越界使用原告土地，興建現有房屋，至今十二年之久，原告對越界使用當然知情，當時無異議，待被告興建完成，裝璜設備，花費數佰萬元，在此開設餐廳，原告方行要求拆除系爭房屋，無論情、理、法均非正當。
㈣五十二年十二月二十五日被告承買時，因後面有原告土地，認建屋時無通路可
達公路，言明在系爭土地開闢Ａ巷，供後面土地興建之房屋通行Ａ巷至羅斯福路三段三一六巷，嗣於五十三年十月四日雙方再立約以Ａ巷後面土地未建築前，不便打通，暫由被告使用，但被告須暫由所有地（即五十二年十二月二十五日受讓之八三六地號國有地）內劃出Ｂ巷，給原告乙○○使用，以供後面土地建屋通行至前述羅斯福路三段三一六巷，現因後面土地已興建七層大樓，位置在汀州路與羅斯福路二段二十四巷三角窗，一面向汀州路，一面向二十四巷，自不必通行Ａ、Ｂ巷以至三一六巷，無須保留Ａ、Ｂ巷，故而Ａ、Ｂ巷對後面土地興建之大樓，已無通行必要，因之被告七十七年間興建系爭房屋時，原告未表異議。
三、證據：提出原告乙○○所興建之竹造瓦頂舊屋現場照片乙幀，被告所興建現場建築物照片及現場圖各乙份，四十六年七月十日原告乙○○與被告所簽訂之土地租約乙紙，五十二年十二月二十五日原告乙○○與被告所簽訂之租地讓渡契約書乙紙、五十二年十二月二十五日原告乙○○所簽立之讓渡證書乙紙、台北市○○區○○段一小段八三六地號土地登記謄本乙份、五十三年十月四日原告乙○○與被告所簽立之協議書便條乙份、系爭土地後面大樓現場照片乙幀及五十一年三月五日原告乙○○個人所有之不動產出售予訴外人之絕買證書暨台北市稅捐稽征處證明書各乙份等影本為證。
丙、本院依聲請勘驗系爭土地並囑託台北市古亭地政事務所就系爭建物占用系爭土地之位置、面積測繪複丈成果圖。
理 由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意或請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五第一項第一、二、三款，經查原告起訴時係以「物上請求權及不當得利請求權」之法律關係請求被告拆屋還地，嗣經本院囑託台北市古亭地政事務所測量結果，被告所興建之建物並未占用原告共有之坐落台北市○○區○○段一小段八三七之一地號（原告具狀撤回該部分之訴訟），而僅占用原告共有系爭土地之一部分（即如附圖編號甲所示），故減縮聲明為請求被告應將坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二地號如附圖所示編號甲面積二十五平方公尺之建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人；被告應給付原告林太貳拾陸萬肆仟捌佰參拾玖元，原告丙○○貳拾柒萬玖仟壹佰玖拾捌元，原告乙○○貳拾柒萬玖仟壹佰玖拾捌元，惟前揭原告所提之訴訟與減縮聲明部分，均係以「無權占有及不當得利」為其原因事實，又原告減縮之聲明係在本院前往現場履勘囑託測量之後所為，而被告對於前揭原有之訴訴訟資料均得以共用，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是揆諸前開說明，原告此部分減縮聲明核無不合，併此敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二地號建地係屬渠等與其他共有人所共有，因系爭土地與被告所有同小段八三二及八三六地號相鄰，故自七十六年起被告將其建物擴建延伸，而以無權占有方式興造違建物，用以經營餐廳，惟被告之占用行為，並不具任何法律上之權源，且已妨害原告及其他共有人之所有權，從而提起本訴請求被告應將如附圖編號甲所示之建物拆除，並返還土地於原告及其他全體共有人，暨給付原告五年間相當於如附表所示租金之不當利等語。
二、被告則以：緣台北市○○○路○段○○○巷○弄○○號所坐落基地為台北市○○區○○段一小段八三五─二、八三六、八三七─一地號，面積八十四平方公尺，原先有原告乙○○興建之竹造瓦頂違章建築，寬約五十尺、深約十四尺，在此賣焦炭，嗣原告乙○○將上開房地出租給被告，租期自四十六年四月十日至四十七年四月十日期滿仍續地租，迨五十二年十二月二十五日原告乙○○以一萬五千元將該違建連同八三六地號國有基地承租權出賣給被告，於六十五年十二月二十九日被告承購該國有地，並於六十六年一月十五日辨妥所有權移轉登記取得所有權，而在七十七年間依市府規定，在自有八三六地號，越界使用原告所有八三五─二、八三五─一地號，被告僅係按照原違建，不加高，不加大，拆除舊違建，重新建築，使用至今一十多年，原告對越界使用當然知情，當時無異議，待被告興建完成，裝璜設備，花費數佰萬元，在此開設餐廳，原告方行要求拆除系爭房屋，無論情、理、法均非正當，被告應有民法第七百九十六條規定之適用等語，資為抗辯。
三、經查原告起訴主張坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二地號之土地為渠等與其他共有人所有共有之事實，業據原告提出土地登記謄本為證，次查坐落台北市○○區○○段一小段八三五─二、八三六、八三七─一地號原告原告乙○○搭建之竹造瓦頂房屋，其中有關該地段八三六地號原為國有地，而原告乙○○取得優先承購權，嗣原告乙○○將對於上述地段八三六地號之承購權以及所搭建之竹造瓦頂房屋出售予被告，旋被告取得上開八三六地號後為經營餐廳而將原有房屋拆除改建等情，業據提出原告乙○○所興建之竹造瓦頂舊屋現場照片乙幀，被告所興建現場建築物照片及現場圖各乙份，四十六年七月十日之土地租約乙紙，五十二年十二月二十五日之租地讓渡契約書及讓渡書各乙紙為證，且原告乙○○對於出售其所搭建之竹造瓦頂房屋及坐落台北市○○區○○段一小段八三六地號之優先承購權乙節，亦不爭執，復經本院履勘屬實，並囑託台北市古亭地政事務所就系爭建物占用系爭土地之位置、面積製成複丈成果圖附卷可參，自堪認被告此部分之主張為真實，茲兩造有議者，為被告是否就如附圖編號甲所示建物占有之基地是否基於合法權源？或者被告得主張越界建築之效力？分述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百
七十七條定有明文，又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告於抗辯事實並無確實證明方法，僅空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利之認定，又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實，並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則，另民事訴訟法如係原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴，有最高法院十七年上字第九一七０號、十八年上字第一六七九號、同年上字第二八五五號判例及七十二年台上字第四二二五號判決意旨可資參照。㈡查依被告所提出之五十二年十二月二十五日之租地讓渡契約書所載；「立契
約書人（讓渡人乙○○、受讓人丁○○，以下簡稱甲、乙方）茲甲方向國有財產局承租坐落台北市○○段○○○○號地先（即乙方現使用範圍內，此依雙方於四十六年七月十日所簽訂之土地租約係指同地段二六六地號）土地及地上竹造房屋約拾坪，自願將土地租權及竹屋所有權全部以新台幣壹萬伍仟元整讓渡與乙享有一切權益：；」等字樣，及讓渡證書上記載；「本人（指乙○○前向國有財產局承租坐落台北市○○段○○○○號先：：內土地之內，台端使用範圍自願讓渡與台端向國有財產局承租繼續使用他日：：申請換約或承買而要本人出面蓋章或協辦手續時隨時聽便同時放棄一切享有權利：
：」等字樣，而上開租地讓渡契約書所載之台北市○○段○○○○號，嗣於六十七年二月三日經台北市政府重測與同地段四十八─四地號合併為同地段八三五地號，嗣又自該地號分割出同地段八三五─二地號（即系爭土地），且原告乙○○向國有財產局承租之地號，並經被告向國有財產局辦理承購取得現為台北市○○區○○段一小段八三六地號之所有權，嗣後被告依原告房屋所占用土地之範圍興建系爭建物等情，為原告乙○○與被告所不爭執，並有原告提出台北市水源地四十八地號土地登記簿及系爭土地登記謄本影本暨被告提出四十六年七月十日原告乙○○與被告所簽訂之土地租約乙紙，五十二年十二月二十五日原告乙○○與被告所簽訂之租地讓渡契約書乙紙、五十二年十二月二十五日原告乙○○所簽立之讓渡證書乙紙、台北市○○區○○段一小段八三六地號土地登記謄本乙份影本及原告乙○○所興建之竹造瓦頂舊屋現場照片乙幀，被告所興建現場建築物照片及現場圖各乙份為證，足證被告向原告乙○○所購買者為向國有財產局承租土地之權利（即嗣後之優先承購權）暨其所搭建之竹造瓦頂房屋之所有權乙節，堪以認定。
㈢惟查原告乙○○所搭建之竹造瓦頂房屋乙棟，其基地占用重測前之台北市○
○區○○段○○○○號及國有土地，經本院囑託地政事務所測量結果系爭建物占用之範圍為坐落台北市○○區○○○○○段八三五─二及八三六地號，然該地段八三五─二地號為共有之土地，而原告乙○○於搭建上開竹造瓦頂時並未得其他共有人之同意，此據原告乙○○於本院審理中陳述屬實（見本院八十九年六月二十二日言詞辯論筆錄），此外被告亦未舉證證明原告於興建該房屋時係經由其他共有人之同意使用基地乙節，益徵原告乙○○所興建之竹造瓦頂房屋所使用之基地係屬無權占有其他共有人之土地，而被告係向原告乙○○購買該房屋之所有權，其擁有之權利自不得超過前手，亦即對於其他共有人自無法使無權占有變為有權占有。
㈣第查原告乙○○固將所興建之竹造瓦頂房屋所有權出售於被告，如前所述，
蓋房屋性質不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，其間雖無地上權或者租賃權之約定，固可推斷房屋出賣人默許房屋承買人繼續使用土地，惟本件被告向原告乙○○所購買該竹造瓦頂房屋係無權占有共有人之地基，亦如上所述，故被告亦無法依此對抗共有人即原告甲○○、丙○○，而原告乙○○與被告雙方間該竹造瓦頂房屋買賣之「債之關係」存在，但被告業已將雙方間之買買標的物拆除另行興建系爭建物乙節，亦為被告為自承，足徵原告乙○○與被告間對於「竹造瓦頂房屋」之廣義債關係已不存在，自不得在推繼原告乙○○有默許被告重新興建之房屋有繼續使用地基之權利，顯見被告自重新興建系爭房屋時起即為無權占用所坐落之地基乙節，洵堪採信。
㈤末查土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異
議，不得請求移去或變更其建物，固為民法第七百九十六條前段所明定，亦即鄰地所有人不得依民法第七百六十七條之規定，行使物上請求權，請求拆除越界之房屋與交還占有之土地，而有容忍土地所有人使用其土地之義務，但所謂知越界情事，非依客觀情事，可認知建築房屋已有越界建築之情形定之，而係應就鄰定所有人個人之情事定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之，又鄰地如為共有者，而設有管理人時，管理人知其情事應可認為已知，否則應認為共有人過半數及其應有部分合計過半數，或其應有部分合計逾三分之二之共有人知悉時，始得認為可知，且在訴訟上主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議時，應就此項事實負舉證之責任，惟被告對於此有利之事實，並未舉證證明土地共有人知其越界而不即提出異議以實其說，是被告此部分之抗辯，亦不足採。
㈥基此，被告對於原告所有之系爭土地即無任何權源，從而原告本於物上請求
權，請求被告將如附圖編號甲所示部分建物拆除，將土地返還予原告及其他共有人，於法即屬有據，應予准許。
四、次按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例可參照；再參以土地法第九十七條第一項，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限之規定，及系爭土地係位於台北市商業繁華之地段，且被告所興建之系爭建物用途作為營業所用，此有本院所製作之勘驗筆錄在卷可稽，是本院審酌系爭土地利用之主、客觀因素及建築物結構、使用期間等，認系爭房屋相當於租金之數額應以年息百分之十為當，查本件系爭土地每平方公尺公告地價於七十六年至七十九年為四萬一千零八十八元，於八十年至八十二年為四萬九千七百三十六元，於八十三年至八十五年為五萬六千九百六十元，於八十六年至八十八年為五萬七千九百七十一元，此有台北市政府地政處八十八年六月九日北市地二字第八八二一六五００００號函附公告地價表在卷可考，查本件被告無權占有原告所有之系爭土地，已如前述，從而原告本於不當得利之法律關係，請求被告於起訴前之五年內，按原告各自之應有部分，返還原告相當於租金之利益（詳細金額之計算，詳如附表所示），即被告應返還原告甲○○二十六萬四千八百三十九元，返還原告丙○○二十七萬九千一百九十八元，返還原告乙○○二十七萬九千一百九十八元，於法洵屬有據，應予准許。
丙、假執行之宣告：原告及被告均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，均核無不合，爰酌相當擔保金額，分別准許之。
丁、結論：原告之訴有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
民事第四庭法 官 陳 博 文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十 日
書記官 蘇彥宇