臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第五九一號
原 告 甲○○被 告 國揚實業股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 張慶帆 律師複 代理人 王聖舜 律師右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸佰壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾捌元，及如附表㈠所示之付款日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新台幣叁拾叁萬陸仟陸佰元，及自民國八十九年四月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰零陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣陸佰壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾壹萬貳仟貳佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁拾叁萬陸仟陸佰元整為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位訴之聲明：
（一）請求判決被告依法解除地下室第二層機械式上層十七個停車位買賣合約，並交還原告繳交價金新台幣（下同）伍佰玖拾伍萬元及賠償系爭停車位買賣契稅、代書費、地價稅及社區車位管理費計貳拾參萬玖仟伍佰捌拾捌元，合計陸佰壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾捌元，並自各款項繳款日（如附表一）起至清償日止，按年利率百分之五計息。
（二）請求被告自民國八十七年三月十一日系爭「停車位」標的物應為合法給付之日起，至解除合約之日止，每月賠償伍萬伍仟肆佰元，並自訴狀送達之翌日起，按年利率百分之五計息。
（三）訴訟費用由被告負擔。
（四）前項判決請准原告提供擔保，予以宣告假執行。
二、預備訴之聲明：
（一）請求判決被告依法賠償損害貳佰柒拾參萬捌佰肆拾伍元，並自並自民國八十七年三月十一日繳清買賣價款日起至清償日止，按年利率百分之五計息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）前項判決請准原告提供擔保，予以宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣被告於民國八十七年元月間，將其於八十年建造完成，位於基隆市○○區○○○街一八九至二一一號「山海關集合住宅」地下第一層一個停車位及第二層二十一個停車位（下稱系爭停車位）售予原告；惟其中地下第二層計有十七個機械式上層停車位，於買賣交付後，原告陸續使用停車位時，始發現地下第二層十七個機械式上層停車位，因高度不足，若將停車位上升至定位時，車頂將觸撞屋頂消防灑水管，致原告無法為通常使用；究其原因，竟係自車架平台底座至屋頂消防灑水管之淨高僅約一百二十九至一百六十五公分，不符建築技術規則第六十條第二款「機械式停車位設備，每輛車位.... 淨高一點八公尺」之規定所致。原告於洽詢地方主管機關（即基隆市政府）有關本案停車位事宜後，接獲基隆市政府工務局八十八年元月十一日基府工管字第一一九一二三號函稱：本案於建造時，被告經申請原核准為七十八個標準「平面停車位」，並非一百二十餘個雙層機械停車位。顯見系爭雙層機械停車位乃被告於八十年領取經基隆市政府合法核發七十八個平面停車位「使用執照」後，為圖謀不法利益，二度施工，擅設裝置停車架，不法變更為一百二十餘個雙層機械式停車位。又依據內政部於八十二年一月十八日台內營字第八一０六三一三號函，亦明確規定：「建築物依法附設之停車空間，於申領使用執照後，擅自變更..... 增加停車位......，若涉及建築技術規則第六十條之變更..... 應依建築法第七十三條規定辦理。經函飭恢復原核准之標準單位而不從，應依同法第九十條規定辦理」。本案被告既有於申領使用執照後，擅自不法變更增設停車位情事，復經基隆市政府於八十八年三月二十六日基府工管字第０二０四一七號函示：「山海關集合住宅地下第二層停車場，增設停車位，由平面式改為雙層機械式停車位，規格...... 不符建築技術規則規定乙節，當依內政部八二、元、十八台內營字第八一０六三一三號函辦理」在案。而建築法第七十三條第二項之規定為「建物非經領得變更使用執照，不得變更其使用」，被告原申請經核准為七十八個平面停車位，如擬變更增設為一百二十餘個雙層機械停車位，應先行申請機械停車位變更「使用執照」，否則依法不得變更其使用，惟被告從未申請核准機械停車位變更「使用執照」，且因本案機械上層停車位高度不符建築技術規則第六十條第二款「淨高一點八公尺」之規定，其缺失根本無法改善，則本案買賣標的並非合法之物，至為顯然。被告以不法之物作為買賣標的，實屬故意不告知之嚴重瑕疵。建築法第九十條規定「違反第七十三條後段規定擅自變更使用者，.... 勒令停止使用.... 並得強制拆除」，本案被告所售未經報准擅自不法變更為機械雙層停車位，依法本應「停止使用」，更因本建築物地下第二層之主要用途編定為「防空避難兼停車場」，機械停車架約佔地下第二層總面積三分之二，非但已妨礙地下室防空避難之功能外，並可能危害人命逃生之公共安全，必得「強制拆除」。被告既為建設公司，對於建築法及技術規則相關規定應較原告知之更詳，本不得將該平面停車位，於領取使用執照後，私自不法變更為機械雙層停車位，更不應將「停止使用」、「強制拆除」及「給付不能」之標的物予以銷售。殊未料被告未為此舉，反隱瞞停車位。原告於事後知悉被告前述不法情事後，多次請求被告出面協商處理，但被告卻一再藉故推辭與拖延，終至不理不採，對於本案系爭十七個機械上層停車位，亦不肯解除買賣合約，配合回復原狀，歸還原告已繳交之價款與相關費用。本案經基隆市政府主管機關依消費者保護法第四十三條及四十四條受理申訴，分別於八十八年七月五日及同年八月十八日兩度召開調解會議，竟均因被告惡意缺席，致使調解會議無法舉行。又原告所交付之標的物係為自始給付不能者，且有瑕疵存在而該瑕疵並無法補正，故原告無論依民法第二百五十六條之規定或第三百五十九之規定，均可依法解除合約。且被告以不法之標的為買賣之法律行為，其違反禁止之規定且有背於公共秩序與善良風俗，本件契約應屬無效。從而原告得請求被告依每個機械停車位售價新台幣（下同）參拾伍萬元，歸還系爭十七個機械式上層停車位合計價金伍佰玖拾伍萬元，並依民法第二百六十條之規定，請求賠償系爭停車位買賣契稅、代書費、地價稅、社區車位管理費等支出貳拾參萬玖仟伍佰捌拾捌元，合計陸佰壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾捌元，詳如附表（一），並自各款項自繳款日起至清償日止，按年利率百分之五計息。另本件系爭停車位自始即非合法，且存有遭停止使用及強制拆除而無法排除之情形，致使原告無法將該等停車位予以出租，收取租金，受有損害；依通常情形，衡諸該社區每個停車位每月租金為參仟伍佰元，扣減每個停車位管理費每月參佰元，每個停車位每月租金淨額為參仟貳佰元，系爭十七個停車位，原告每月損失租金預期利益計伍萬伍仟肆佰元，故請求被告自八十七年三月十一日（即原告繳清價款之日）起，至解除合約之日止，每月賠償伍萬伍仟肆佰元，並自訴狀送達之翌日起，按年利率百分之五計息。
二、預備之訴部分：本案被告係利用基隆市政府未於「使用執照」標示註明停車位核准個數，認為有機可乘，於領取使用執照後，圖謀私利，二度施工，將停車位重新調整，並擅自安裝機械停車架，使原核准之七十八個停車位不法變更為一百二十六個停車位，且為達成銷售目的，於銷售時隱瞞事實，故意不告知停車位「不法變更及其規格尺寸不符建築技術規則標準」之瑕疵，致原告無法知悉機械式上層停車位有遭「停止使用、強制拆除」之虞及停車空間過小（高度不足），難以為通常使用，詳如前述；原告據此，即可依法請求被告負損害賠償責任，殆無疑議。本案買賣標的物既為「停車位」，其規格即應符合法定要求，方能不影響停車之效用；故停車位之規格尺寸，除被告於出賣時已告知標的物之瑕疵，或原告於契約成立時，已確知標的物存有瑕疵之情形外，應以符合建築技術規則設計施工篇第六十條之規定為要件。容或不然，則原核准停車位之規格尺寸與其停車空間，必因被告不法增設停車位，而產生縮減致「停車位」無法為通常使用，或僅能停放小型車輛，其減少停車位買受人之經濟價值。況且，依買賣誠信原則，被告於銷售時，未依主管機關使用執照核准之七十八個停車位予以銷售，卻為謀取不法利益，不法變更增設至一百二十六個停車位，減少每一個停車位之停車空間及規格尺寸，影響停車位之使用效益及經濟效益至鉅，被告依法應負之損害賠償責任，至為顯然。再按地下第二層停車位「建築改良物」（下稱建物）與「基地」之持分面積原應由經核准七十八個停車位平均計算其應有之持分比率，被告卻將其改由不法變更後之一百二十六個停車位平均計算其應有之持分比率，致原停車位之「建物」與「基地」面積之共有持分比率產生減少之情形，原告謹依上開合法停車位與不合法變更後停車位之「建物」與「基地」持分共有面積短少之比率，作為停車位標的物無法為通常使用，及減少經濟價值之計算依據，請求停車位標的物瑕疵擔保責任制之損害賠償。本件地下第二層建物總面積為二八四五．七九平方公尺，依主管機關原核准七十八個停車位計，每一個停車位之建物面積持分應為三六．四八平方公尺，原告承購地下第二層二十一個停車位之持分面積應為七六六．０八平方公尺，惟被告僅移轉建物產權四七四．三０平方公尺，尚不足二九一點七八平方公尺。依本案建物地下第二層建物售價為伍佰零壹萬玖仟元及被告應給付
七六六．０八平方公尺計算，建物每平方公尺單價為六五五一元，被告應賠償建物短少二九一點七八平方公尺，計壹佰玖拾壹萬壹仟肆佰伍拾壹元。又本社區建案「基地」總面積為五三一九平方公尺，依被告分配予地下第二層基地分割應有部分面積為一萬分之一二六，核計為六七．點一九四平方公尺，再依主管機關原核准七十八個停車位計，每一個停車位之基地面積應有部分應為０．八五九二平方公尺，原告承購二十一個停車位，則該等停車位之基地應有部分應為一八．０四三二平方公尺，惟被告僅移轉「基地」產權一一．一六九九平方公尺，尚不足
六．八七三三平方公尺，依本案地下第二層二十一個停車位之「基地」應有部分售價為貳佰壹拾伍萬壹仟元，及被告應給付「基地」應有部分一八．０四三二平方公尺計算，基地每平方公尺單價為壹拾壹萬玖仟貳佰壹拾肆元，被告應賠償「基地」短少六．八七三三平方公尺，計捌拾壹萬玖仟叁佰玖拾肆元。與前述建物標的物瑕疵應賠償壹佰玖拾壹萬壹仟肆佰伍拾壹元，共計貳佰柒拾叁萬零捌佰肆拾伍元，詳如附表（二）。
三、對被告抗辯之陳述：
（一）按系爭十七個機械上層停車位高度不足，有友聯公證股份有限公司之公證報告為證，其無法為通常使用及減少經濟價值之情形，至為屬實。再按系爭停車位，係被告於領取使用執照後，因二度施工，擅自變更增設之不法車位；地方主管機關基隆市政府八十九、五、十五基府工管字第０一一六六三號函已勒令系爭車位停止使用。再則，如依內政部函，屬應予「強制拆除、恢復原狀」之對象，且基隆市政府八十八、三、二十六基府工管字第０二０四一七號函及八八、九、二十基府工管字第０八一一０三號等公函，又已認定應予拆除在案，故本案被告雖已將標的物之產權應有部分移轉予原告，但所有交付之停車場並非合於債之本旨所提出之給付，自屬於不完全給付之情形，原告亦得主張依據民法第二百五十六條及二百六十條之規定，請求解除契約及損害賠償。
（二）本件停車位被告雖於民國八十七年二月二十六日完成所有權移轉之同時經由其經紀人告知系爭機械停車位業已完成保養維修，並陪同原告至現場，由被告操作測試機械停車位之昇降，以證實其已履行物之瑕疵擔保責任。但其當時之現場測試，卻係以被告經紀人池溫田之三陽喜美小型自用車放置於部分機械停車架上，且目的為測試升降機負荷重量時，可否仍正常昇降，並非用以測量停車位之高度。而被告因僅以小型車測試，原告自無法於點交系爭停車位時知悉高度不足之瑕疵。
（三）依被告所主張本件為現物買賣，已盡給付義務，原告無請求解除契約及任何損害賠償之權利，無非以原告於買賣契約成立時知悉系爭車位之瑕疵為其論據。
但原告並非系爭車位之社區住戶，於社區警衛管制門禁之情形下，自無可能於買賣交付之前，對於系爭車位之瑕疵現況充分瞭解。而被告自始至終，既未主動告知原告物之瑕疵；又於簽立買賣契約前，僅由被告經紀人陪同至現場一次說明標的物座落處，因當時機械停車位久疏於保養維修，無法操作昇降，原告無從檢測之理由業如前述；況且，以被告經辦人曾文中負責銷售停車位之職務，應對系爭停車位接觸更為頻繁，猶主張對於系爭停車位之高度不足、二度施工及不法變更之瑕疵不知情；且被告經紀人太平洋房屋仲介公司全程參與本案買賣過程及點交車位，亦無法憑其不動產買賣之專業素養知悉系爭機械上層車位有高度不足、二度施工及不法變更之瑕疵。則原告並非以房地產買賣為業，焉有可能於簽立買賣契約之前，僅憑曾至現場一次瞭解標的物座落處，及點交車位時，由被告以使用較不普及之小型車會同操作測試機械車架之昇降，即認定原告明知系爭車位之瑕疵，且已同意被告交付該等具瑕疵之車位？此外，系爭車位因「二度施工」遭主管機關勒令停止使用及其有遭「拆除、恢復原狀」之虞之權利瑕疵，除非被告告知，否則原告毫可能知情。是以，本案固為現物買賣，但因被告於本案契約成立時就標的物二度施工遭勒令停止使用、高度不足及有遭「拆除、恢復原狀」之虞之瑕疵，故意隱匿不予告知，致原告對於標的物之瑕疵完全不知情，依法被告自不得於標的物交付後，即免除瑕疵擔保責任。
（四）次本案系爭停車位買賣金額高達新台幣伍佰玖拾伍萬元，依法理、常情而論，倘原告於買賣過程，即已知悉系爭停車位有二度施工遭勒令停止使用、「高度不足」、及有遭「拆除、恢復原狀」之虞之瑕疵，豈可能以積世所聚之儲蓄，購買該等具有瑕疵無法為通常使用之停車位？顯見被告主張原告對系爭停車位之瑕疵知情，實屬無稽。
（五）再則被告未於「買賣契約」或於交付車位之「房地移交書」內予以註明『原告對於增設（機械上層）停車位及相關法令規章等問題已完全充分瞭解』或『原告已同意接受停車位瑕疵現況』等類似字句，顯見被告為建設公司，已知悉標的物之瑕疵，因深暗法律保護措施，其為避免原告日後對於標的物之瑕疵請求損害賠償，或據以主張解除契約之意圖至為明顯。而被告所提證物三「房地移交書」，僅得證明本件買賣停車位完成交付手續，並不足以據此免除瑕疵擔保責任，或主張原告已同意被告交付具有瑕疵之車位，被告主張純屬意圖卸責之飾辭，顯不足採。
（六）綜觀本案，因系爭車位為機械『上層』停車位，車架底板懸置半空中，倘非藉由實際丈量車位高度，或由被告告知標的物高度不足及其不法變更之瑕疵，原告實無可能知悉物之瑕疵；且所有權狀標示亦僅為權利之應有持分，更遑論對於不法二度施工遭勒令停止使用、及有遭「拆除、恢復原狀」之虞之權利瑕疵於契約成立時可能知情。查本件買賣過程，被告既未會同原告勘量系爭機械上層停車位高度，亦未將系爭車位高度不足、因二度施工不法變更遭勒令停止使用之瑕疵情事告知原告，反卻空言主張原告對於系爭車位之瑕疵現況知情，且同意被告交付該等瑕疵之停車位，實有違常情，不足採信。
（七）本件系爭車位為被告擅自不法增設之停車位，依前述內政部函示之規定，即應停止使用，不能銷售，並應予拆除、恢復原狀，惟被告竟利用原告不知情之情形下，認為有機可乘，予以銷售；換言之，系爭車位於契約成立時，已屬「不法之法律行為標的物」，是以本案被告以「不法之法律行標的物」為買賣標的物，契約依法應已罹於無效，原告請求解除合約，並無不合。
（八）本案機械停車位昇降設備，因係建商未依法申請核准即擅自變更，又被告擅自不法變更之機械雙層停車位，除淨高不足一．八公尺外，更將原核准為「車道」、「車輛迴轉曲線半徑」及「停車範圍」重新變更規劃，違反建築技術規則建築設計施工篇第六十條、六十一條及前揭內政部八十二年一月十八日台內營字第八一０六三一三號函等規定，至為顯然，是則基隆市政府勒令本案社區地下第二層停車位停止使用，自屬適法。建築法第七十四條規定係指申請變更使用執照時應具備之申請文件，並未規定核發平面停車位使用執照後，可不經申請核准即得擅自任意變更為機械雙層停車位，被告竟援引該法條並據以主張基隆市政府勒令停車位停止使用之行政處分違反法令，實屬誤解。若謂本案機械停車位係合法停車位，被告理應於請領建照執照及使用執照時，即申請核發機械雙層停車位之證照，何需申請核發平面停車位使用執照後，再擅自陳設停車架變更為機械停車位？
三、證據：除提出下列證據外，尚聲請本院向基隆市政府工務局函調八十九年七月六日之會勘記錄，並聲請訊問證人蕭美雲、袁仲明、陳秋香、涂佳輝、褚鴻義等人。
（一）買賣契約影本。
（二）繳款發票收據影本。
（三）機械式上層停車位之情形。
（四）友聯公證股份有限公司實地勘量之公證報告書影本。
（五）基隆市政府工務局八十八年元月十一日基府工管字第一一九一二三號函影本。
（六）內政部於八十二年一月十八日台內營字第八一０六三一三號函影本。
（七）基隆市政府八十八年三月二十六日基府工管字第０二０四一七號函影本。
（八）地下第二層建物所有權狀登錄主要用途為「防空避難兼停車場」。
（九）基隆市八十八年九月二十日基府工管字第０八一一０三號函影本。
（十）聲請人八十七年十一月九日及八十八年九月二十三日二次存證信函影本。
（十一）基隆市政府調解會議通知書影本。
（十二）買賣契稅、代書費、仲介費、地價稅、社區車位管理費等收據影本。
（十三）與本案相類似之案例與資料。
（十四）社區停車位租賃合約影本。
（十五）本案不法變更一百二十六個停車位之銷售配製圖影本。
（十六）建物所有權狀影本。
（十七）土地所有權狀影本。
（十八）原告與訴外人太平洋房屋仲介股份有限公司之協議書影本。
（十九）車輛高度規格表。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利益之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述略稱：
（一）兩造於八十七年一月十二日簽訂買賣契約，由被告出售系爭地下一樓四十九號車位及地下二樓一、二、七、十、三十五、四十二、四十八、五十九、六十二、六十四、六十七、七十三、九十一、一０六、一０七、一０八、一０九、一
一三、一一六，一一九號停車位予原告（嗣後地下二樓四十二號車位改為同樓七十五號車位），並於同年三月十日移交由原告查驗無誤。本件買賣係現物買賣，此由原告惟一要求者係買賣契約第八條第三項「乙方（即被告）應於點交車位時應將機械車位保養維修經雙方會同勘驗至可堪使用。」故被告既於八十七年三月十日將買賣標的物經原告查驗後點交予原告，被告已盡其給付義務，且該停車位既經原告親自查驗並以汽車試停，更足證其無瑕疵。另被告既已將車位交付予原告，自亦無任何給付不能之情形，原告據此主張解除契約云云，實無足採。
（二）另依民法第三六五條第一項之規定，因物有瑕疵所生之解除權，自物交付後六個月內不行使而消滅。退萬步言，縱認系爭車位有瑕疵（純屬假設，非表示被告自認），然原告遲至八十七年十一月九日始主張解除契約，已在買賣標的物交付後六個月之後，原告自已喪失解除權，要屬灼然。
（三）被告既已依約履行，原告即無請求任何損害賠償之權利，是以原告請求被告賠償買賣契稅、代書費、地價稅、社區管理費及可能之租金收入云云，亦屬無據。又原告備位聲明部分亦以系爭車位有瑕疵為由主張請求系爭車位減少效用之損害賠償，惟姑且不論系爭車位確可供停車之用，本件車位之現況既於原告買受時已明知，依民法第三五五條之規定，原告自無主張第三五四條權利之餘地，要屬灼然。更何況被告出售之土地及建物持分均已載明於買賣契約第一條，被告亦已依約移轉予原告，並無短少之情形，原告以被告「短少」給付之比例計算所謂損害賠償乙節更無足採。
（四）本件停車位並無瑕疵，業如右述，且系爭車位規劃、申請建照、實際興建、安裝係在七十八年至八十年間，而本件被告公司承辦人曾文中並非當時經辦者或有實際參與，且係後來進入被告公司服務而繼續銷售剩餘車位，對於系爭車位是否有二次施工之情形並不知情，更無所謂「故意不告知瑕疵」之可能。
（五）本件系爭車位部分高度淨高不足一．八公尺，然本件係現物買賣，且原告購入大量車位投資經營，自然對系爭車位部分高度不及一．八公尺乙節瞭若指掌，斷無可能率然投資購買，自不得事後再以系爭車位部分高度不及一．八公尺為由要求解除契約，而該停車位既仍可使用，自無瑕疵之可言。至於原告稱該車位有遭拆除、回復原狀之可能乙節，被告否認之。
（六）基隆市政府對系爭車位予以勒令停止使用，無非認系爭車位有建築法第九十條所定違反同法第七十三條後段建築物未經領得變更使用執照而變更其使用之情形。然查所謂「變更使用」，依建築法第七十四條之規定，係指「變更用途」或「變更供公眾使用者」而言，如非上述二者之變更，本毋需申請變更，亦無從依該條規定申請變更使用。本件既非「變更供公眾使用者」，亦非「變更用途」（依原證十六建物所有權狀所載，地下二層之使用用途本係防空避難兼停車場，故作為停車場使用本無變更使用之問題），自無違反建築法第七十三條、九十條之問題，故前揭基隆市政府之行政處分，自屬違法。依內政部前揭函釋，如平面車位改變為機械車位而機械車位符合建築技術規則建築設計施工編第六十條淨高一．八公尺之規定者，不必須領得變更使用執照；但若變更後機械車位高度不及一．八公尺，則應申請變更使用執照。同屬平面車位變更為機械車位，竟有「變更使用」及「非變更使用」二種不同之認定及處理方式，顯屬矛盾。再者，如機械車位淨高不足一．八公尺，又怎可能領得變更使用執照？內政部函釋竟謂：如涉及建築技術規則建築設計施工編第六十條（按：停車位規格）之變更，即應依建築法第七十三條「非經領得使用執照不得變更使用」之規定辦理云云，實不知所云。
三、證據：除提出下列證據外，尚聲請訊問證人池溫田。
（一）買賣契約影本。
（二）協議書影本。
（三）房地移交書影本。
（四）不起訴處分書影本。
（五）系爭房屋地下二層平面圖影本。
（六）被告與訴外人元泉電機工業股份有限公司之合約書影本。
（七）房地移交書影本。
丙、本院依職權調閱八十八年度偵字第三一八六號台北地方法院檢察署偵查卷宗及訊問證人涂佳榮。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十七年元月間向被告購買本件系爭停車位，惟其中地下第二層計有十七個機械式上層停車位，於買賣交付後，原告陸續使用停車位時，始發現地下第二層十七個機械式上層停車位，因高度不足，若將停車位上升至定位時，車頂將觸撞屋頂消防灑水管，致原告無法為通常使用；究其原因，竟係自車架平台底座至屋頂消防灑水管之淨高僅約一百二十九至一百六十五公分，不符建築技術規則第六十條第二款「機械式停車位設備，每輛車位..... 淨高一點八公尺」之規定所致。後經基隆市政府工務局函覆原告方知：本案於建造時，被告經申請原核准為七十八個標準平面停車位，並非一百二十餘個雙層機械停車位。顯見系爭雙層機械停車位乃被告於八十年領取經基隆市政府合法核發七十八個平面停車位使用執照後，二度施工，擅設裝置停車架，不法變更為一百二十餘個雙層機械式停車位。又該停車位嗣後業經主管機關勒令停止使用、強制拆除。原告所交付之標的物係為自始給付不能者或有不完全給付之情形，且有瑕疵存在而該瑕疵並無法補正，故原告自得依法解除合約，或因被告以不法之標的為買賣之法律行為，而該契約無效，請求被告返還系爭十七個機械式上層停車位合計價金伍佰玖拾伍萬元，並依民法第二百六十條之規定，請求賠償系爭停車位買賣契稅、代書費、地價稅、社區車位管理費等支出貳拾參萬玖仟伍佰捌拾捌元，每月損失租金預期利益計伍萬伍仟肆佰元，及如聲明所示之利息。又如原告主張解除契約為無理由，則備位請求被告因將原應由經核准七十八個停車位改由不法變更後之一百二十六個停車位平均計算其應有之持分比率，致原停車位之「建物」與「基地」面積之共有持分比率產生減少之情形，原告謹依上開合法停車位與不合法變更後停車位之「建物」與「基地」持分共有面積短少之比率，作為停車位標的物無法為通常使用，及減少經濟價值之計算依據，請求停車位標的物瑕疵擔保責任制之損害賠償等語。
二、被告則以：本件買賣係現物買賣，被告既於八十七年三月十日將買賣標的物經原告查驗後點交予原告，被告已盡其給付義務，且該停車位既經原告親自查驗並以汽車試停，更足證其無瑕疵。另被告既已將車位交付予原告，自亦無任何給付不能之情形，原告據此主張解除契約云云，實無足採被告既已依約履行，原告即無任何損害賠償之權利。另民法第三六五條第一項之規定，因物有瑕疵所生之解除權，自物交付後六個月內不行使而消滅。退萬步言，縱認系爭車位有瑕疵，然原告遲至八十七年十一月九日始主張解除契約，已在買賣標的物交付後六個月之後，原告自已喪失解除權。又原告備位聲明部分亦以系爭車位有瑕疵為由主張請求系爭車位減少效用之損害賠償，惟姑且不論系爭車位確可供停車之用，本件車位之現況既於原告買受時已明知，依民法第三五五條之規定，原告自無主張第三五四條權利之餘地，要屬灼然。更何況被告出售之土地及建物持分均已載明於買賣契約第一條，被告亦已依約移轉予原告，並無短少之情形，原告以被告「短少」給付之比例計算所謂損害賠償乙節更無足採，又基隆市政府對系爭車位予以勒令停止使用之行政處分，自屬違法。
三、本件原告主張其於八十七年元月間向被告購買系爭地下一樓四十九號車位及地下二樓一、二、七、十、三十五、四十二、四十八、五十九、六十二、六十四、六
十七、七十三、九十一、一０六、一０七、一０八、一０九、一一三、一一六，一一九號停車位予原告（嗣後地下二樓四十二號車位改為同樓七十五號車位），原告繳清相關費用後被告並於同年三月十日移交由原告查驗無誤。惟其中地下第二層計有十七個機械式上層停車位（編號一、二、七、十、三十五、四十八、五
十九、六十二、六十四、六十七、七十五、九十一、一０六、一０七、一０九、
一一六、一一九），高度不符建築技術規則第六十條第二款「機械式停車位設備，每輛車位..... 淨高一點八公尺」之規定。後經基隆市政府工務局函覆原告方知：本案於建造時，被告經申請原核准為七十八個標準平面停車位，並非一百二十餘個雙層機械停車位。故本件系爭雙層機械停車位乃被告於八十年領取經基隆市政府合法核發七十八個平面停車位使用執照後，二度施工，擅設裝置停車架，變更為一百二十餘個雙層機械式停車位。又該停車位嗣後業經主管機關勒令停止使用、強制拆除等情。業據其提出不動產買賣契約書、公證報告書、基隆市政府工務局八七基府工管字第一一九一二三號函、基隆市政府（八八）基府工管字第０八一一０三號函、及經本院向基隆市政府工務局函調本件停車位會勘紀錄，且為被告所不爭執，堪信此部分事實為真實。故本件之爭點即在，系爭停車位是否有如原告所稱給付不能、不完全給付、物之瑕疵而得解除本件之買賣契約。
四、按債務人應依債之關係成立的本旨而為給付。如其違反給付義務即屬不給付是為債務不履行。而債務不履行之類型可分為給付不能、給付遲延以及不完全給付，而前開三種類型應屬於擇一關係而非可得並存。本件原告主張之前開停車位受領後因高度不足及被告變更設計等情致遭主管機關命令勒令停止使用並強制拆除，惟本件被告既有將系爭停車位交付予原告使用，即與「給付不能」有間，而應視被告所提出給付之內容是否合於債之本旨，而有無該當不完全給付之情形，合先敘明。復按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第二百二十七條第一項定有明文。又債務人如雖為給付，但其給付之內容並不符合債務本旨，違反信義與衡平之原則，即屬於所謂之不完全給付。而不完全給付之法律效果則視其給付能否補正為不同之處理。如不完全給付係不能補正，或縱經補正與債務本旨已不相符者，則應依據民法第二百二十六條規定，賠償債權人所受損害。此項賠償包括因給付不能發生之填補賠償，與債權之積極侵害所生損害之賠償。經查：
（一）依據基隆市政府工務局八十八年元月十一日基府工管字第一一九一二三號函稱：本案於建造時，被告經申請原核准為七十八個標準「平面停車位」，並非一百二十餘個雙層機械停車位。顯見被告出售系爭停車位時係被告於八十年領取經基隆市政府合法核發七十八個平面停車位「使用執照」後，方二度施工，擅設裝置停車架，變更為一百二十餘個雙層機械式停車位。又依據內政部於八十二年一月十八日台內營字第八一０六三一三號函，亦明確規定：「建築物依法附設之停車空間，於申領使用執照後，擅自變更..... 增加停車位...... ，若涉及建築技術規則第六十條之變更..... 應依建築法第七十三條規定辦理。
經函飭恢復原核准之標準單位而不從，應依同法第九十條規定辦理」。本案被告既有於申領使用執照後，擅自不法變更增設停車位情事，復經基隆市政府於八十八年三月二十六日基府工管字第０二０四一七號函示：「山海關集合住宅地下第二層停車場，增設停車位，由平面式改為雙層機械式停車位，規格不符建築技術規則規定乙節，當依內政部八二、元、十八台內營字第八一０六三一三號函辦理」在案。且如被告原申請經核准為七十八個平面停車位，如擬變更增設為一百二十餘個雙層機械停車位，應先行申請機械停車位變更「使用執照」，否則依法不得變更其使用，惟被告從未申請核准機械停車位變更「使用執照」。且本件系爭車位部分高度淨高不足一．八公尺，故被告自未依據債之本旨提出給付。
（二）本件系爭停車場之情形，依據基隆市政府工務局於八十九年四月二十六日以（九０）基府工管字第０二九八九０號函覆本院之結果：『本案已於八十九年九月八日以（八九）基府工管字第０七九二六六號函請「山海關住戶公寓大廈管理委員會」告知違規變更地下貳層平面停車空間之相關所有權人於文到兩個月內自行拆除，如屆時未自行拆除者，當由本府強制執行拆除在案，惟期滿仍未拆除當由本府強制執行拆除。因本府限於人力及物力不足，仍於本（九０）年度編列預算執行，並定於九十年四月二十四日公開招標。如順利發包完成即可通知得標廠商定期執行拆除。』。（見本院卷第二八二頁）。本件系爭停車位既因將遭主管機關命令拆除，其自屬於不能補正之不完全給付，故原告自得類推適用給付不能之法律效果，主張解除契約。
（三）又被告雖辯稱：本件停車位既非「變更供公眾使用者」，亦非「變更用途」，自無違反建築法第七十三條、九十條之問題，故前揭基隆市政府之行政處分，自屬違法。依內政部前揭函釋，如平面車位改變為機械車位而機械車位符合建築技術規則建築設計施工編第六十條淨高一．八公尺之規定者，不必須領得變更使用執照；但若變更後機械車位高度不及一．八公尺，則應申請變更使用執照。同屬平面車位變更為機械車位，竟有「變更使用」及「非變更使用」二種不同之認定及處理方式，顯屬矛盾。再者，如機械車位淨高不足一．八公尺，又怎可能領得變更使用執照？內政部函釋竟謂：如涉及建築技術規則建築設計施工編第六十條（按：停車位規格）之變更，即應依建築法第七十三條「非經領得使用執照不得變更使用」之規定辦理，顯屬有誤。然查：
１按建築法第七十七條規定「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關對於建築物
得隨時派員檢查其有關公共安全... 檢查有不合規定者，得限期令其修改或停止使用。」。本件機械車架橫置佔用地下第二層三分之二面積，實有可能嚴重妨礙防空避難逃生之公共安全情形。
２又依據建築物昇降設備管理規則第七條規定「建築物昇降設備，經主管機關檢
查合格者，應發給使用許可證。非經領得使用許可證，不得使用。」。本案機械停車位昇降設備，因係建商未依法申請核准即擅自變更，又被告擅自不法變更之機械雙層停車位，除淨高不足一．八公尺外，更將原核准為「車道」、「車輛迴轉曲線半徑」及「停車範圍」重新變更規劃，違反建築技術規則建築設計施工篇第六十條、六十一條及前揭內政部八十二年一月十八日台內營字第八一０六三一三號函等規定，至為顯然，是則基隆市政府勒令本案社區地下第二層停車位停止使用，自屬適法。
３建築法第七十四條規定係指申請變更使用執照時應具備之申請文件，並未規定
核發平面停車位使用執照後，可不經申請核准即得擅自任意變更為機械雙層停車位，被告竟援引該法條並據以主張基隆市政府勒令停車位停止使用之行政處分違反法令，實屬誤解。若謂本案機械停車位係合法停車位，被告自得於請領建照執照及使用執照時，即申請核發機械雙層停車位之證照，而非請核發平面停車位使用執照後，再擅自陳設停車架變更為機械停車位。故被告所辯，自屬無據。
（四）本件系爭停車位係屬於不能補正之不完全給付，而經原告解除本件系爭買賣契約，原告除得請求被告返還系爭十七個機械式上層停車位合計價金伍佰玖拾伍萬元，並依民法第二百六十條之規定，請求賠償系爭停車位買賣契稅、代書費、地價稅、社區車位管理費等支出貳拾參萬玖仟伍佰捌拾捌元，合計陸佰壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾捌元，並自各款項自繳款日起至清償日止，按年利率百分之五計息。又原告復請求被告賠償原告無法將該等停車位予以出租，相當租金之損害賠償，兩造均不爭執該區機械式車位每月租金為貳仟伍佰元，扣減每個停車位管理費每月參佰元，每個停車位每月租金淨額為貳仟貳佰元，系爭十七個停車位，原告每月損失租金預期利益計叁萬柒仟肆佰元，請求被告自八十七年三月十一日（即原告繳清價款之日）起，至原告解除合約之日（八十七年十一月九日）止，共計九個月之相當租金損害賠償共叁拾叁萬陸仟陸佰元，並自八十九年四月六日（即訴狀送達之翌日）起，按年利率百分之五計息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，本件系爭停車位既因遭主管機關命強制拆除，自屬無法補正之不完全給付類型，從而原告主張解除契約並請求被告返還買賣價金伍佰玖拾伍萬元，並請求賠償系爭停車位買賣契稅、代書費、地價稅、社區車位管理費等支出貳拾參萬玖仟伍佰捌拾捌元，合計陸佰壹拾捌萬玖仟伍佰捌拾捌元及利息日與相當於租金之損害賠償叁拾叁萬陸仟陸佰元及利息即屬正當，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
六、原告先位聲明既屬有理由，其備位聲明部分即無庸審究，併此敘明。
七、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法、第七十九條但書、、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
法院書記官 楊湘雯