臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度重訴字第六三五號
原 告 申○○
甲○○共 同訴訟代理人 張永昌律師複 代理人 胡志彬律師
王永春律師被 告 社團法人金門縣許氏宗親會法定代理人 寅○○訴訟代理人 李志澄律師複 代理人 林美伶律師被 告 午○○
未○○丑○○丁○○巳○○右 五 人訴訟代理人 丁志達律師複 代理人 王麗仁律師
陳錫川律師被 告 庚○○
李民梨即戊○子○○即戊○楊羨姿即丙○壬○○即丙○癸○○即丙○辛○○即丙○辰○○即丙○卯○○即丙○己○○即丙○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告甲○○、申○○新台幣（下同）四千一百一十九萬零六百元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述略稱：
（一）被告社團法人金門縣許氏宗親會與原告起訴狀所載之起訴對象金門縣許氏宗親會為同一人格，並無不同。經查，原告於起訴狀雖載被告為金門縣許氏宗親會，其後金門縣許氏宗親會經向福建金門地方法院登記，更名為社團法人金門縣許氏宗親會，實際上兩者人格同一，僅為時間前後名稱之不同，原告依法更正被告為其現有名稱，即社團法人金門縣許氏宗親會（以下稱許氏宗親會）即無不合，合先敘明。添
（二）被告許氏宗親會於民國八十五年六月九日就其所有座落在福建省金門縣金城鎮南門里城字一二二二三地號之土地（下稱系爭土地），由當時擔任被告許氏宗親會理事長之許永權代表被告許氏宗親會與原告申○○、甲○○簽訂委託原告申○○、甲○○興建房屋之契約（下稱系爭契約），並由被告戊○○（已死亡，繼承人為乙○○、子○○）、午○○、未○○、丑○○、丙○○（已死亡，繼承人為楊羨姿、壬○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、己○○）、丁○○、巳○○為被告許氏宗親會之履約保證人。
（三）系爭契約簽訂之後，原告即依約為地質鑽探，支出費用三十五萬八千三百元及為建築結構設計，支出一百萬元和提供建築執照申請之建築師費用相關款項予被告許氏宗親會之代表人許永權和福建省建築師公會共計一千一百二十三萬七千元，並交付佣金四百萬元與訴外人董長發、林瑞典，和給付保證金二百萬予被告許氏宗親金之代表人許永權。惟嗣後被告許氏宗親會並未依系爭契約第五條「本契約成立之日，甲方指被告許氏宗親會應將土地使用權同意書交給乙方，並將本約提供土地點交予乙方整地施工」，第六條「於契約簽定之日起，二個月內向地政機關辦理申請鑑界與分割登記清楚」之約定，提供土地點交給原告整地施工和辦理鑑界與分割登記清楚予原告，且一直延宕迄今仍未釐清，造成原告鉅大損害。
（四）按如甲方即被告許氏宗親會不履行系爭契約時，除將已收乙方即原告等之保證金即時退還與乙方及另備保證金之三倍金額付予乙方作為本約之懲罰性違約金外，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用，且乙方有權請求甲方繼續履約。又按給付有確定期限者、債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。係保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。連帶保證人與主債務人負同一清償責任。系爭契約書第十條及民法第二百二十九條、第二百三十一條、第二百十六條、第七百三十九條、第七百四十八條及最高法院六十九年台上字第一九二四號判例分別定有明文。經查，被告許氏宗親會前揭延宕契約之履行進度，未依約定於期限內完成前揭應履行之約定事項，被告許氏宗親會顯已違反系爭合約之約定，並該當前揭民法遲延給付之規定。原告曾於八十八年十二月十四日以存證信函催告被告許氏宗親會代表簽約之理事長許永權履行契約及並要求各連帶保證人即被告戊○○、午○○、未○○、丑○○、丙○○、丁○○、巳○○催促履約，惟被告許宗親會等人卻仍不履行。故被告許氏宗親會依前揭民法規定自須負給付遲延之責任。而被告等履約保證人自須負連帶賠償責任。
（五）基上，原告自得向被告許氏宗親會及其餘被告即各連帶保證人為如下請求：
１、請求被告許氏宗親會和各連帶保證人依兩造合約第十條約定，退還原告已繳之二百萬保證金，並給付六百萬之懲罰性違約金。
２、請求被告許氏宗親會和各連帶保證人依系爭合約第十條規定加倍賠償原告因工程而支出之一切費用，列明如下：⑴建築結構設計費一百萬元。
⑵建築執照申請之建築師費用相關款項計一千一百二十三萬七千元。⑶地質鑽探費三十五萬八千三百元。⑷佣金四百萬元。以上合計一千六百五十九萬五千三百元，加倍後之金額為三千三百一十九萬零六百元。
３、至請求被告許氏宗親會和各連帶保證人依民法第二百十六條之規定應賠償原告之所失利益，即原告等因房屋如完工可獲得轉售之預期利益，原告暫時保留請求之權利，併予敘明。
（六）被告抗辯後所為之陳述
１、訴外人許永權係被告許氏宗親會第八屆理事長，其任期自八十四年四月三十日起至八十五年八月理監事改選前。訴外人許永權代表被告許氏宗親會與原告簽約時，明明白白係屬被告許氏宗親會之代表人。因為：
⑴被告午○○等五人於答辯狀中寫到：緣被告等因屬金門縣許氏宗親會
之成員，在其時之理事長許永權，基於宗親會土地之利用而勸諭下已自認不諱。
⑵原告與被告許氏宗親會簽約時，除訴外人許永權表示係被告許氏宗親
會之理事長外，並蓋用被告許氏宗親會之印章，且在場作為履約保証人之各房祧代表，即被告午○○、未○○、丑○○、丁○○、巳○○、戊○○、丙○○，庚○○對此亦未為反對之意思表示。
⑶訴外人許永權係依被告許氏宗親會之組織章程所選任出之理事互選出
之理事長，其選任方式符合團體成員之共同意思，即依團體成員共同意思合致訂定之組織章程而選任出之理事長。
⑷被告許氏宗親會內部關係之理監事選任程序適法否，非原告所得知悉
，被告許氏宗親會亦未可以其內部關係對抗善意相對人。蓋依前所述，原告與被告許氏宗親會簽約時，蓋用被告許氏宗親會之印章，訴外人許永權表明為被告許氏宗親會之理事長，各房祧代表即被告許榮泉、未○○、丑○○、丁○○、巳○○、戊○○、丙○○、庚○○等對許永權之理事長身分並未表示反對意思，對被告許氏宗親會與原告簽約興建房屋一事亦已經被告許氏宗親會之理監事議決。各房祧，即被告午○○、未○○、丑○○、丁○○、巳○○、庚○○、戊○○、丙○○，亦無反對，並於系爭契約簽訂時，簽名於契約書上擔任履約保證人。在契約簽訂前，在原告與被告許氏宗親會就契約內容之多次磋商中，亦無被告許氏宗親會之其他成員質疑理監事之身分，故其簽約能力無問題，且訴外人許永權亦提出金門縣政府核發之人民團體職員當選証明書，藉以證明其確係被告許氏宗親會之理事長，係有代表權人，則原告無任何理由可懷疑訴外人許永權非被告許氏宗親會理事長，及其是否不具代表權或代表權受限制。加上類推適用民法第二十七條第三項：對於董事代表權所加之限制，不得對抗善意第三人之法理，被告許氏宗親會自不得執其內部關係所產生之問題，用以對抗善意第三人。
⑸理監事之選任純屬團體之內部事務，如依被告許氏宗親會所認得執其
內部事務以對抗外部關係，將造成被告許氏宗親會從成立至今對外所為之法律行為，因其認理監事選任不合法而無效，將破壞法律秩序之安定，使善意之相對人蒙受重大損害。且在被告許氏宗親會內部將因無有效之理事或理事長擔任召集人，而無法由召集權人召開會員代表大會，團體之意思亦無法形成。
⑹且姑不論原告與被告許氏宗親會之系爭契約已經被告許氏宗親會之理
監事會議決。人民團體法第二十七條但書第四款雖規定：財產之處分，應經會員大會之決議，且須經會員出席人數過半數及出席人數三分之二以上同意行之。惟此純粹係規範團體內部關係，而不涉及外部關係。再者，在被告許氏宗親會所有之土地上建築房屋是否屬財產上處分亦有疑問，被告午○○等五人未辯明人民團體法第二十七條但書之立法意旨與土地法第三十四條之一之立法意旨之不同，而逕以土地法第三十四條之一執行要點第二點作為認定建築房屋是否人民團體法第二十七條但書第四款規定之財產上處分，殊有不當。
２、關於原告為履行契約所支出之費用部分，被告許氏宗親會所為之抗辯皆不可採：
⑴建築結構設計之費用一百萬元，係支付給訴外人莊金洞。
⑵提供建築執照申請之建築師費用，其中七百五十萬元之匯款單係原告
請訴外人蔡萬來於八十五年五月二十七日匯予訴外人許永權，以使被告許氏宗親會得以在書面契約簽訂前請訴外人楊水池建築師先行送件申請建築執照，俾能在實施建蔽率，容積率管制前申請建照獲准而不受建蔽率容積率管制之限制。因此，書面契約簽約日雖為同年六月九日，然在簽定前開書面契約前，兩造已歷經多次磋商並對於契約內容已有所合意，為先行解決被告許氏宗親因財務困難無法支付建築執照申請之建築師費用，因而由原告請訴外人蔡萬來匯款予訴外人許永權，另亦請訴外人蔡萬來、甲鼎建設股份有限公司分別匯款，交付款項予訴外人福建省建築師公會及吳非士建築師。
⑶關於地質鑽探費用，亦是原告請訴外人甲鼎建設股份有限公司代為交付票據予訴外人環島工程有限公司。
⑷佣金部分之支出，是給予訴外人林瑞典、董長發。關於佣金報酬額是
否過高，被告許氏宗親會未考量系爭契約所涉及之工程及完工可獲得的利益之金額頗大。因此，佣金並未如被告所稱之超高不合理且被告許氏宗親會非系爭契約之仲介報酬給付義務人，報酬額是否過高，其無從置喙，甚為顯然。
⑸訴外人許永權係以被告許氏宗親會代表人之身分簽收二百萬元保證金
，即可視為被告許氏宗親會之簽收行為。被告許氏宗親會抗辯其未收受，純係其團體內部關係上新舊任理監事於團體事務交接上，新任理事長不接受移交所致，實則該二百萬元支票已經由訴外人許永權代表被告許氏宗親會收受，被告許氏宗親會所為之抗辯，顯無理由，蓋其內部新舊任理監事之移交，純屬團體之內部關係，原任理事長許永權如有違反許氏宗親會之組織章程，應依其團體內部關係解決。⑹系爭契約第十條約定：如甲方不履行本約時，除將已收乙方之保証金
即時退還與乙方及另備保證金之三倍金額付予乙方作為本約之懲罰性違約金外，同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用，可由乙方另列清冊，且乙方有權請求甲方繼續履約。被告許氏宗親會抗辯只就拒絕給付或給付不能所為賠償之約定，顯有誤會。所謂不履行本約，係指不依本約為債務之履行，絕非只限拒絕給付或給付不能之情形，今被告許氏宗親會延宕系爭契約第五條、第六條提供土地點交原告整地施工和辦理鑑界與分割登記之義務，顯然已違反契約之約定，未於約定之期限內辦理鑑界與分割登記，亦未交付原告土地使用權同意書，自屬系爭契約第十條之不履行本約，因被告許氏宗親會之不履行本約，致使原告無從續行工程，受有工程損失及工程費用之損害，原告據此而為主張，當無疑義。
３、被告午○○等五人抗辯鈞院無管轄權，顯有誤會：⑴按保證債務，除契約另有訂定外，包括主債務之利息、違約金、損害
賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百四十條定有明文。是保證契約所保證之債務，除依保證契約有約定為一部保證外，其範圍即為與主債務之範圍一致，由於被告午○○等五人係被告許氏宗親會之保證人，因此被告許氏宗親會與被告許氏宗親會之保證人間對本事件自有合一確定之必要，故以被告許氏宗親會之管轄法院對被告午○○等履約保證人為訴訟請求乃於法有據。
⑵系爭契約第二十四條合意管轄之約定，被告午○○等五人係履約保證
人，對於主債務人被告許氏宗親會之債務負擔，於保證契約亦未為任何排除之約定，被告午○○等五人已於契約書上保證人處簽名、蓋章，被告午○○等五人認系爭契約書內容只能拘束原告與被告許氏宗親會，顯有未洽，故鈞院就本案有管轄權應無庸置疑。
４、被告午○○等五人抗辯系爭契約尚未發生效力或無效，而認保證人之責任即無由發生，惟查：
⑴被告午○○等五人混淆團體之內部關係與外部關係，其理由如前所述
，且訴外人許永權係原告與被告許氏宗親會簽約時，被告許氏宗親會之代表人，理由亦同前。再者，主契約無效或不成立，並非主債務人即不須負任何責任，依締約上過失之法理，主債務人仍須負責，保證人之責任仍會發生。
⑵被告午○○等五人認被告許氏宗親會於訂約當時，並未具法人資格，
尚無權利能力。然依土地登記謄本上係登記為被告許氏宗親會所有，如果其無權利能力，如何登記為所有權人。依該土地登記謄本之記載事實而言，被告許氏宗親會顯然有權利能力，方能登記為土地所有權人，原告係因信賴該土地登記為被告許氏宗親會所有，方與被告許氏宗親會訂約，再者，金門縣政府多次發函給被告許氏宗親會，亦已肯認被告許氏宗親會為權利之主體，並有代表人，否則許氏宗親會如何有效收受該公文書，因土地登記簿上系爭土地係登記為被告許氏宗親會所有，而依法僅具權利能力之主體方可登記為所有人，且訴外人許永權提示之金門縣政府核發當選證明書亦有社團法人金門縣許氏宗親會之字樣更使原告確信被告許氏宗親會有權利能力。
⑶若被告午○○等五人認被告許氏宗親會無權利能力，簽訂之契約無效
，而仍為保證，則類推適用民法第七百四十三條：保證人對於因行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保証者，其保證仍為有效規定之法理，被告午○○等履約保證人之履約保證仍為有效，仍應負履約保證人之責，併予敘明。
５、關於履約保證部分，被告午○○等五人所為之抗辯亦皆不可採，理由如下：
⑴被告午○○等五人認就履約之文義，係僅於被告許氏宗親會得履行而
不履行時，負代為履行之責任，恐有誤會。蓋履約保證人仍屬保證人，其責任除當事人間有特約或其保證債務性質而不適用民法保證節規定外，仍應有民法保證規定之適用。如履約保證依被告午○○等五人所言，僅於主債務人得履行而不履行時，負代為履行之責任，則債權人本即得請求主債務人履行，甚且得於判決確定後以強制執行方式強制主債務人履行，則履約保證將失其保證之意義，且如主債務人無法履行時，竟認履約保證人免負保證責任，則已然失去保證之實益，顯然違背兩造要求履約保證人之真意，且違反民法保證制度以保證人作為債權人對主債務人之債權獲償之擔保，而對於保證人加重責任，規範為單務、無償之契約，保證人對債權人僅有消極的抗辯或防禦性之權利之規範意旨。
⑵按保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害
賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百四十條定有明文最高法院十八年上字第八二四號判例等彰明斯旨。保證範圍既未約定，則關於主債務之原本、利息及因主債務人不履行債務所生之損害，與附屬於主債務之負擔，均負有保證償還之責任。經查，被告認履約保証不包含懲罰性違約金及加倍之賠償，顯不足採，蓋於系爭契約，並無另外約定保證債務範圍之條款，已如前揭說明，故如前揭法律及判例所揭櫫之意旨，被告午○○等五人之保證債務範圍自與主債務人即被告許氏宗親會賠償之範圍一致。
⑶被告午○○等五人另抗辯依系爭契約書第六條、第七條約定在設計草
圖未提出前，原告根本無施工之可能之情事顯然誤解契約之內容，蓋就建築事務而言，前開契約之工程包含建築前之地質鑽探、建築設計、結構設計以及取得該工程之佣金支出等其他支出，均屬於因該工程而支出之一切費用，故被告午○○等五人之抗辯顯不足採。
三、證據：提出金門縣人民團體職員當選證明書一紙、系爭契約書一份支票影本二紙、收據影本四紙、存證信函影本一份、許氏宗親會座談會記錄影本一份、土地登記謄本一紙為證，並聲請訊問證人楊水池。
乙、被告方面：
壹、被告社團法人金門縣許氏宗親會方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）系爭合約，雖係由訴外人許永權以「金門縣許氏宗親會」理事長之名義與原告簽訂，然查其依法並無代「金門縣許氏宗親會」為此等財產處分契約簽訂之權限，且依人民團體法第二十七條但書第四款之規定，人民團體財產之處分，應經會員大會之決議，且須經會員出席人數過半數及出席人數三分之二以上同意行之。訴外人許永權未經此程序處理，已不合法，其為此簽約行為，自屬無權處分。許氏宗親會自始未授權予訴外人許永權，亦未承認系爭契約，則系爭契約依民法第一百七十條第一項之規定，對本人自不生效力。
（二）訴外人許永權雖係以所謂「理事長」之名義與原告簽約，但因當時被告許氏宗親會之組織章程第十四條將理事人數設為二十七人，監事人數設為九人與人民團體法第十七條規定縣（市）以下人民團體之理事不得逾十五人，監事名額不得超過理事名額三分之一之規定不合，且理監事之產生應由全體會員代表選舉之，當時亦未依此辦理，故金門縣政府認定該次推選許水權為理事長之程序並不合法，而責令應重新召開會員代表大會，修正章程，並重辦理監事改選，且就誤核發予許永權之理事長當選證書亦函告「視屬無效證件」應「繳回銷燬」，則許永權之所謂「理事長」資格，尤屬自始違法無效，其與原告簽署系爭契約，尤為無權處分，更可認定。
（三）原告所提證據，除契約書及許永權之當選證書原告已辯駁如上外，就其所稱已支付之費用單據，經查其中建築結構設計之一百萬元，並無據可憑，而其所稱提供建築執照申請之建築師費用相關款項一千一百二十三萬七千元中，其中七百五十萬元之匯款單，係訴外人蔡萬來於八十五年五月間，即原告所指系爭契約八十五年六月九日簽訂前匯予許永權之款項，顯與契約無關，另蔡萬來既非契約當事人，其於八十五年七月間匯予福建省建築師公會之二百二十三萬七千元亦與系爭契約無涉，至於吳非士建築師八十五年四月八日收受訴外人「甲鼎建設股份有限公司」之一百五十萬元收據，既在系爭契約之前，更亦與系爭契約之當事人無關，另地質鑑探之三十五萬八千五百元亦屬非契約當事人之甲鼎建設公司之事，又佣金四百萬元收據部分乃私文書，金額且超高不合理，是否確有支付及何時支付尤有可疑。另許永權簽收之二百萬元保證金，亦屬其個人行為，該支票是否兌現及由何人兌現均有有疑問。實際上被告並未收受，故被告就此等證據及支出，均不予承認。原告不得執以對被告請求。何況依原告所提出之系爭契約書，有關工程費用之支付者應為訴外人許光武，而非原告，則原告以前列非許光武所支付之費用單據而為請求，尤與其自提之契約不符合。
（四）再依原告所提之系爭契約內容觀之，系爭契約名為甲方委託原告二人興建房屋，但興建工程款卻又訂為甲方委託訴外人許光武支付，且規劃為Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ五筆土地中，有三筆土地，且屬較大筆之商Ａ、住Ｃ、住Ｅ又應於工程僅建至一樓板時即須移轉予許光武，另住Ｄ之部分，於興建四樓房屋完成時亦須將面積四一三平方公尺及持分土地移轉予許光武，易言之，此許光武之人於五筆土地中，可取得三筆多之土地產權及部分房屋，而許氏宗親會僅取得商Ｂ最小之土地及地上房屋以及住Ｄ之部分房屋，其不公平顯而易見，且許光武又非契約當事人，於建至一樓部分取得如此多之產權，契約上又不負任何責任，更非合理。
（五）系爭契約並非被告所簽署，且許永權亦無權未經開會決議即簽署此契約，故此契約應屬無效，又被告既無履約之義務，自亦無給付遲延責任可言，且給付遲延之損害賠償，乃指因遲延所生之損害而言，而系爭契約第十條乃就拒絕給付或給付不能所為賠償之約定，原告既主張係請求給付遲延之賠償，又引據此第十條規定為據，顯有錯誤。而本件保證人部分並非定為連帶保證，原告請求連帶給付，亦屬無據。
（六）按登記為社團法人組織前之「金門縣許氏宗親會」係屬「人民團體」之性質。而若認原「金門縣許氏宗親會」非屬人民團體，則被告「社團法人金門縣許氏宗親會」即無由依人民團體法第十一條之規定，延續該人民團體之組織辦理法人登記。從而，原「金門縣許氏宗親會」即與嗣後設立之被告「社團法人金門縣許氏宗親會」無任何關係，原告即無從以其與「金門縣許氏親會」所訂立之契約，執以對被告「社團法人金門縣許氏宗親會」為任何主張。且若原「金門縣許氏宗親會」不能認係屬人民團體，則此等團體，當無任何權利能力，自無與原告訂立契約而享有權利或負擔義務，原告所執之系爭契約即屬無效之契約，其據為本件起訴，自無理由。
（七）原「金門縣許氏宗親會」既為人民團體，則有關人民團體財產之處分，自應依人民團體法第二十七條但書第四款之規定，經由會員代表大會出席人數三分之二以上之同意行之，此乃法律之明文規定，並非人民團體之「內部關係」，尤非屬「對董事代表權所加之限制」，原告以此為辯，自顯不可採！又訴外人許永權並非合法當選之「理事長」，已如前述，此屬違法自始無效之性質，自不容許因少數人之無意見即變「違法無效」之行為成為「有效」，原告僅以所謂部分被告或房祧代表「自認」或未為反對意思云云即主張許永權為合法之代表人，顯屬無據。又無論人民團體法或「許氏宗親會」之組織章程，均無得由各「房祧代表」決定事項之規定。原告竟執所謂各房祧代表未為反對云云而為爭執，尤無理由！又人民團體之財產，並非可由理監事議決即可處分，且事實上該合約亦未經理監事之決議，甚且已登報表示反對，故原告僅以所謂許永權於座談會之發言，即執為論據，尤不可取！本件訴外人許永權既無權為財產之處分，其使用原宗親會印章簽約之行為，自亦屬無權處分之行為，不得執以對原告主張！又人民團體會員代表大會之召開，並非僅得由理事長或理事為之，人民團體法第三十條、第三十二條均有處理之明文，原告執此主張，既屬無關，亦顯錯誤而不可採。
（八）又在登記為社團法人組織前之「金門縣許氏宗親會」係屬人民團體之性質，其處分財產應適用人民團體法之規定，已如前述，而宗親會主要係以宗親聯誼為目的，自屬人民團體法第三十九條所規定之社會團體，原告一再以「非以公益」為目的，而認「許氏宗親會」無人民團體法之適用云云，自顯不可採！且退步言之，縱認許氏宗親會非屬人民團體，以其係以祭祀祖先、聯誼宗親為主要目的之性質而言，其財產亦應類似於「祭產」，即與「祭祀公業」之性質相當，而依祭祀公業財產乃屬公同共有而論，亦須經全體公同共有人之同意，或依規約之規定經派下員多數決同意始得處分，仍不容許僅由少數宗親會員私相授受決定而處分財產，是原告主張許永權等所簽合建契約為有效云云，仍無可採。
（九）再按「民法第一百六十九條關於表見代理之規定，唯意定代理有其適用，若法定代理則無適用該規定之餘地。」，「民法第一百六十九條規定之表見代理，限於意定代理，始得成立。祭祀公業之管理人，因派下權之選定而有代理權，自無本人以代理權授與他人之可言，縱令其他派下明知．．．表示為祭祀公業之管理人，亦不應對祭祀公業或其他派下課以表示反對之義務。」此有七十九年台上字第二Ｏ一二號判例及五十九年台上字第三一Ｏ一號判決可參，是無論「許氏宗親會」為人民團體或類推適用祭祀公業之規定，其代表人均無表見代理適用之可言，原告引據民法第一百六十九條規定為據，亦顯不合！而被告許氏宗親會為團體組織，於被無權代理人擅自簽約之情形下，亦不生民法第一百十三條、第一百十四條之問題，原告此之主張，亦無理由。
（十）再依證人楊水池於到庭證述所稱，有關其受委任設計一事，雖係由許永權以「許氏宗親會」代表人身分為之，但其並不清楚許氏宗親會之組織，且其參與之每次開會人數均不到十位，有些是宗親，有些是理監事，每次是座談會之性質，沒有作成決議等情以觀，顯見本件所謂合建契約，僅係極少數許氏宗親會成員片面之決定，其程序既不合法，亦無權為之，是原告以此合建契約為據而為本件請求，自顯無理由。
三、證據：提出契約書影本一份、福建省金門縣政府函影本一份、金門縣政府開會記錄一份、借款收據影本一份、金門縣政府簡便行文表影本一份、剪報影本一份為證。
貳：被告午○○、未○○、丑○○、丁○○、巳○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭契約書第廿四條所稱雙方同意由鈞院為第一審管轄法院，依契約書內容以觀，應指甲、乙雙方即原告與金門縣許氏宗親會而已。果其如此，合意管轄之當事人無關被告等人，則原告併就被告部分向鈞院起訴，殊有未洽。
（二）保證人之責任，以主契約有效為前提，主契約尚未發生效力或無效，保證人之責任即無由發生，履約保證亦無相異之理：
１、被告許氏宗親會曾於系爭契約書簽訂日將該會第八屆第一次會員代表大會改選理監事之會議紀錄報請縣府核准，經縣府認其改選無效，飭令重選，果其如此，系爭契約由不具代表資格之許永權簽訂，顯屬無效。
２、依契約內容觀之，金門縣許氏宗親會與原告間屬承攬關係，即以土地建築為其標的，乃處分行為，惟其建築未經許氏宗親會員過半數出席及出席人數三分之二以上同意，且其情事於簽訂契約時即屬存在，其後復未經補正，並據其後成立之社團法人金門縣許氏宗親會登報否認，是其顯以自始給付不能之標的為契約內容，依民法第二百四十六條規定，應屬無效。
３、民法第二十六條規定，法人於法令限制內，有享受權利、負擔義務之能力，民法第二十五條規定，法人非依本法或其他法律之規定不得成立，復土地法所稱之權利人，係指民法第六條及第二十六條規定之自然人及法人而言。非法人之團體，設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第四十條第三項規定，固有當事人能力，但實體法上並無權利能力，金門縣許氏宗親會於訂約當時，並未具法人資格，尚無權利能力。查系爭契約之前提要件係由訴外人許光武提供建築資金支付原告，而由金門縣許氏宗親會就建築所得建物與土地移轉於許光武，是其具有由非權利能力之許氏宗親會移轉土地所有權於許光武之性質，依上開說明，契約書約定由金門縣許氏宗親會移轉土地權利於許光武顯然無效，則許光武代為支付承攬報酬之約定亦無所附麗，依要因契約之理論，許氏宗親會與原告間之承攬契約，自亦無效。
４、最高法院六十七年台上字第八六五號判例開示：「民事訴訟法第四十條第三項固規定非法人之團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，並可據此規定，認非法人團體於民事訴訟得為確定私權請求之人或為其相對人。惟此乃程序法對非人團體認其有形式上之當事人能力，尚不能因之而謂非法人團體有實體上之權利能力」，果其如此，金門縣許氏宗親會於訂約時既無權利能力，則其所簽訂之系爭契約書是否有效，即不無疑議。
５、且承攬契約須有報酬之約定，欠缺此一報酬，無從形成承攬契約，依系爭契約書以觀，原告之報酬如何，皆未約定，則其契約尚未有效成立，自不待言。
（三）姑不論契約書是否有效，依其內容觀之，被告除於文末當事人欄甲方履約保證人處簽名外，契約書內容未言及履約保證人應負之責任，故就履約之文義而論，被告之責任僅於金門縣許氏宗親會得履行而不履行時，負代為履行之責任，果金門縣許氏宗親會有履行不能（即給付不能）時，無論金門縣許氏宗親會是否有歸責事由，即無保證責任，換言之，履約保證人之地位，並非必該當民法保證章所定之保證人責任，查：
１、依金門縣政府開會紀錄之會議結論開示，許氏宗親會為一非法人團體，無法人資格，不得為不動產登記之權利主體，其處分財產時，應有會員過半數之出席，出席人數三分之二以上同意，始得行之。依土地法第三十四條之一執行要點第二點規定建築土地係屬土地處分行為之一，基此而不允許核發土地使用同意書。
２、是許氏宗親會未提出土地使用權同意書，係屬不能而非不履行，果其如此，被告既僅擔任履約保證人，在主債人不能履行下，自無代負履行之責。
（四）退而言之，縱認被告應負代為履行責任，但違約賠償責任是否在履約保證責任之內，即不無疑義。查原告據以訴請給付之系爭契約第十條約定：如甲方不履行本約時....，其履行本約之義意應與履約保證人之履約相當，惟其如此，該第十條既屬不履約之效果，被告履約保證之範圍自不包括其所定之懲罰性違約金及加倍之賠償，否則，履約保證人之履約二字即無意義，是兩造間就保證債務別有約定其範圍，要無疑義。原告既依合約書第十條訴請給付，自無並請求被告等給付之餘地。
（五）原告依系爭契約應履行之義務，係承攬興建之義務，依契約書第六條、第七條約定，契約簽立後二個月始有辦理申請鑑界與分割登記之舉，並於基地鑑界後二個月內提出設計草圖，交金門縣許氏宗親會審查。是在設計草圖未提出前，原告根本無施工之可能，復依建築法第二十五條規定，建築物非經申請直轄市縣（市）主管建築機關之審查許可並發給執照不得擅自建造，職是之故，系爭土地興建既因金門縣許氏宗親會無從取得建築執照，自無從施工，則契約書第十條所稱之同時並須加倍賠償乙方已施工之工程損失及其他因該工程而支出之一切費用，即無從發生，則何以原告得依該規定請求賠償﹖
（六）依契約書第一條 (二)及第七條約定，興建之費用由許光武君支付，原告則負擔建築設計及設計費，而建築設計及設計費已由許永權以許氏宗親會理事長之名義向原告申○○借七百五十萬元支付，其餘費用則由許光武先生支出，藉此以觀，原告何以有所謂建築結構設計費一百萬元、建築執照之建築師費用相關款項一千一百二十三萬七千元及地質鑽探費三十五萬八千三百元之支出﹖且其亦非皆與第十條所稱之施工工程或因該工程而支出之費用相當。至於佣金四百萬尤與施工工程無關，原告焉得一併請求﹖另有關保證金原告似亦未現實支付。
（七）被告等僅為履約保證人，其間是否該當民法第七百四十八條保證之連帶，已不無疑議，但其非與主債務人即金門縣許氏宗親會負連帶保證，自始明確，依民法第七百四十五條規定，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，得對於債權人拒絕清償，被告謹此行使先訴抗辯權。
（八）查，原告與金門縣許氏宗親會八十五年六月九日簽訂系爭契約書，金門縣許氏宗親會並未合法登記為社團法人如前所述，其性質為無權利社團，其對外關係應依循何法律﹖我國民法未設有明文規定，有學者認應準用合夥之規定，惟有學者如洪遜欣先生以此種社團，亦具有社團之實質，故應於合理的適當範圍內，從寬類推適用關於社團法人之規定，學者王澤鑑先生亦基於同樣理由贊同該見解。復本件原告亦自承因相信金門縣政府核發之理事當選證書曾載有「社團法人」字樣，則原告於彼時應係誤信金門縣許氏宗親會為社團法人而得適用社團法人相關規定，則本件基於上述理由應類推適用社團法人之規定為當。
（九）本件雖原告抗辯系爭契約書非財產處分契約，惟由系爭契約書第一條第（二
）、（三）項載有「甲方（即金門縣許氏宗親會）願以左列之商Ａ、住Ｃ、住Ｅ等參筆土地...... 所有權移轉登記予許光武君」、「甲方同意委託興建之住Ｄ房屋.... 將房屋面積四一三平方公尺及其持分之土地移轉予許光武君」等語觀之，上揭契約書之性質確屬財產處分契約書無誤，依前 (一) 之說明應類推適用人民團體法第二十七條第四款之規定，需有會員過半數之出席，出席人數三分之二以上同意行之，系爭契約書顯未符人民團體法第二十七條之規定，根本不成立。
（十）「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」，民法第一條定有明文，於法有明文之情況即應適用法律而不得類推適用其他法律，而類推適用，亦有所謂等者等之，不等者不等之之原則，亦即法律因有根本精神，故法律秩序必有其統一性，就事項之規定若如此，則對於其它類似事項，若有明文，亦必適用同一法則，為同一之規定，始能適合社會通念，並能實現法律生活之公平及維持法律秩序之安定。準此，類推適用需以法未有明文及有類似性之事項始得類推適用之。惟稱保證者，謂當事人約定，一可於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，為民法第七百三十九條所明定。故保證債務乃從債務，以主債務之存在為前提。如主債務尚未發生，則保證債務即無由獨立存在，本件系爭契約既因金門縣許氏宗親會之意思表示未達法定要件而不成立，其上之保證條款亦因失所附麗而不存在，依前揭說明，保證契約之從屬性既法有明文之情況，即無類推適用民法第七百三十四條之餘地。
（十一）查原告起訴時係以「系爭契約之約定」請求被告許金泉等五人負擔保證之責任，於鈞院八十九年十一月十四日言詞辯論時復又追加依民法第一一三條、一一四條第二項規定請求被告負回復原狀或損害賠償或類推適用民法第一六九條，對原告負授權人責任。然前此起訴係基於契約有效成立之前提所為之請求，追加部份則基於契約無效之前提所為之請求，二者之基礎事實迥異，不符民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之規定，原告於言詞辯論時始為前揭主張亦有礙訴訟之終結，被告許金泉等五人僅此議異。
（十二）代表權之存否係法律規範現狀之對照，團體之代表人被認定無表權時，不生代表權限制之對抗權問題，且原告於簽署系爭契約時無可信實許永權為代表人之憑徵，亦無類推適用民法第二十七條第三項規定之情事：
１、按團體之代表人所為行為即為團體之行為，其法律人格迥異於代理與本人間具二人格之性質，故何人屬團體之代表人，係依法律規定之狀態而定，不因事實之情態而改變，此從民法第一百六十九條與民法第三十一條（或公司法第十二條）規定之法理比較，殊為明確。顧代理人與本人間具二人格，而有所謂「本人」由自己之行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人之情事，若團體則無法為事實上之行為或表示，故無從生表現代理所規定之要件事實，換言之，團體之成員或理事，無可視為與表現代理之「本人」相當之人，此何以法律就團體之代表人未規範類似狹義之表現代理而以民法第三十一條或公司法第十二條為據之故，兩者非得比附援引。藉此以觀，在未能確定許永權為金門縣許氏宗親會之代表人前，亦無所謂代表權限制之問題，蓋代表權限制係以代表人確定為前題，從而對代表權為限制，乃生權限外之行為應否由團體負責。
２、復系爭契約涉及不動產之處分行為，依人民團體法等規定，非團體之代表人可定奪。原告雖稱，應經社員大會之特別決議，係屬內部關係，不得對抗原告云云。惟查，團體本有機關之分業，代表機關、執行機關、監察機關、意思機關屬各司其職之功能，並非內部關係。最高法院六十四年台上字第二七二七號判決暨七十七年台上字第一九一八號判決，認股東會未依公司法第一百八十五條規定決議之事項，董事長無代表權，公司不負責任，即本斯旨，原告所論內外關係，顯無法律上之依據。
３、退而言之，原告縱因理事長當選證書而誤信許永權為理事長，惟該證書上既載有「社團法人」字樣，原告至少應要求許永權提出許氏宗親會之會員代表大會紀錄以明訴外人許永權確有處分之代表權，詎原告竟於上揭資料欠缺、金門縣許氏宗親會公開登報反對許永權所簽合約之情況下，再匯款予福建省建築師公會二百二十三萬七千元、支付環島工程有限公司三十五萬地質鑽探費，顯無從憑徵可信許永權為有權代表之事實，自無表見代理之適用。
（十三）保證人之保證範圍僅包括主債務之利息、違約金損害賠償等並不含契約不成立之回復原狀、損害賠償或民法第一百六十九條本人之授權責任，而履約保證人尤僅止於契約生效後之得履行而代為履行之義務：第按，保證人係於債務人不履行債務時，由保證人代為履行，其範圍包括主債務之利息、違約金等，民法第七百三十九條、第七百四十條定有明文，由上揭條文觀之，保證人之責任並不包括主債務契約不成立、無效，主債務人應負之回復原狀、損害賠償責任，此為保證契約從屬性之當然解釋。而表見代理，依民法第一百六十九條規定以觀，亦非本人依契約應負之責任，僅為保護善意第三人而設一擬制規定，使信有代理權存在之善意第三人得依該條規定，請求本人負授權人責任，亦非契約不履行之損害賠償責任，準此，原告並無民法第一百十三條、第百十四條、第一百六十九條之請求權，縱有，亦係原告向契約相對人金門縣許氏宗親會主張之問題，尚不得執前揭法條向被告許金泉等五人請求履行契約或請求不履行之違約金。而履約保證人之義務尤無大於一般保證人之可言，且主張先訴抗辯權。
三、證據：提出契約書乙份、福建省金門縣政府八十五年七月十二日 (85)府民字第一三三○五號函乙份、金門縣政府開會紀錄乙份、借款收據乙份、金門縣政府八十六年十二月二十三日 (86)府建字第二六一一一號簡便行文表乙份、為證。
參、被告庚○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告庚○○並未曾參與簽約之會議，而之所以會簽名係因為訴外人許永權囑戊○○拿份草約叫被告庚○○簽名，且說是草案，先連署再由代表大會通過討論，然後再正式與台方簽約，後來在許維琛在金門日報刊登不承認許永權擅自與台方簽約之啟示後，訴外人許永權在許氏家廟召開說明會，也說是草案，並說明如果大家不同意就算了。故當時所謂合建案不但沒有經過代表大會通過，連理監事也反對沒通過，自不合法。
（二）當年有訴外人許淑林、許乃和、許維琛、許乃顯等人曾數度與訴外人許永權當面交談過，許永權也一再說明只是草案而已，不必緊張，故該契約並非正式契約，亦未經代表大會通過，應屬無效。且以當時該草約之內容來看，十分不合理，可見是係其數人串謀所為。
三、證據：提出剪報影本一紙為證。
肆、被告庚○○、乙○○、子○○、楊羨姿、壬○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、己○○部分：
被告等未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀陳述。
理 由
甲、程序方面：
一、按於訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條定有明文。查被告戊○○已於八十八年八月二十三日死亡，而被告乙○○係戊○○之配偶，被告子○○係戊○○之子，兩人均係戊○○之繼承人，有告以進行訴訟，為有理由，應予准許。又被告丙○○於本件訴訟進行中即八十九年四月十八日死亡，而被告楊羨姿係被告丙○○之配偶，被告壬○○、辛○○、癸○○、辰○○、卯○○、己○○係被告丙○○之子女，亦有繼承系統表在卷可證，故原告具狀聲請由被告楊羨姿、壬○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、己○○承受被告丙○○之訴訟亦有理由，應併予准許，合先敘明。
二、系爭契約第二十四條規定，如因本契約發生訴訟時，雙方同意以臺灣台北地方法院為第一審管轄法院。雖條文中只列明「雙方」，但是既然履約保證人等人已於系爭契約簽名，可見已經審視過系爭契約中所約定之條款，其中當然亦包含前揭合意管轄條款，所以履約保證人與原告之間亦成立合意管轄之訴訟上契約，原告依約在約定之第一審管轄法院即本院起訴，於法並無不合，是本院就本件兩造之爭執有管轄權，應無疑問。
三、本件被告庚○○、乙○○、子○○、楊羨姿、壬○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告主張被告許氏宗親會之理事長許永權於八十五年六月九日就系爭土地與伊簽訂系爭契約，並由被告戊○○（已死亡，繼承人為被告乙○○、子○○）、午○○、未○○、丑○○、丙○○（已死亡，繼承人為被告楊羨姿、壬○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、己○○）、丁○○、巳○○、庚○○等人擔任系爭契約之履約保證人。嗣後被告許氏宗親會延宕契約之履行進度，未依約定於期限內完成其依約應履行之約定事項，被告許氏宗親會顯已違反系爭合約第十條之約定，並該當民法給付遲延之規定。原告曾於八十八年十二月十四日以存證信函催告被告許氏宗親會代表簽約之理事長許永權履行契約及並要求各連帶保證人履約，惟被告許宗親會卻仍不履行，故被告許氏宗親會應依系爭契約及民法之規定負給付遲延之責任。而被告午○○等履約保證人自須負連帶賠償責任。基上，原告自得向被告許氏宗親會及其餘被告即各連帶保證人為如下請求：１、請求被告許氏宗親會和各連帶保證人依兩造合約第十條約定，退還伊已繳之二百萬保證金，並給付六百萬之懲罰性違約金。２、請求被告許氏宗親會和各連帶保證人依系爭合約第十條規定加倍賠償原告因工程而支出之一切費用，列明如下：⑴建築結構設計費一百萬元。⑵建築執照申請之建築師費用相關款項計一千一百二十三萬七千元。⑶地質鑽探費三十五萬八千三百元。⑷佣金四百萬元。以上合計一千六百五十九萬五千三百元，加倍後之金額為三千三百一十九萬零六百元。３、至請求被告許氏宗親會和各連帶保證人依民法第二百十六條之規定應賠償伊之所失利益，即伊等因房屋如完工可獲得轉售之預期利益之部分，伊暫時保留請求之權利等語。
二、被告許氏宗親會則以系爭合約，雖係由訴外人許永權以「金門縣許氏宗親會」理事長之名義與原告簽訂，然查該次推選訴外人許水權為理事長之程序並不合法，則訴外人許永權之所謂「理事長」資格，尤屬自始違法無效，故依法訴外人許永權並無代「金門縣許氏宗親會」簽定系爭契約之權限，且簽約前亦未依人民團體法第二十七條但書第四款之規定經會員大會之決議。訴外人許永權為此簽約行為，自屬無權處分。被告許氏宗親會自始未授權予訴外人許永權，亦未承認系爭契約，則系爭契約依民法第一百七十條第一項之規定，對本人自不生效力。另外，本件亦無表見代理相關規定之適用。至於原告所稱已支付之費用單據，經查⑴其中建築結構設計之一百萬元，並無據可憑。⑵訴外人蔡萬來於八十五年五月間匯予許永權七百五十萬元、蔡萬來於八十五年七月間匯予福建省建築師公會之二百二十三萬七千元，及訴外人「甲鼎建設股份有限公司」支付吳非士之一百五十萬元，均與系爭契約之當事人無關。⑶另地質鑑探之三十五萬八千五百元亦為甲鼎建設公司所支出，與系爭契約當事人無關。⑷又佣金四百萬元收據部分乃私文書，金額且超高不合理，是否確有支付及何時支付尤有可疑。⑸許永權簽收之二百萬元保證金，亦屬其個人行為，該支票是否兌現及由何人兌現均有疑問等語；被告午○○、未○○、丑○○、丁○○、巳○○則以系爭契約因為訴外人無代表之權限且因為並未約定承攬人之報酬而無效。姑且不論系爭契約書是否有效，依系爭契約內容觀之，被告除在甲方履約保證人處簽名外，契約書內容中並未言及履約保證人應負之責任，故就履約之文義而論，被告之履約保證責任應僅於被告許氏宗親會得履行而不履行時，始負代為履行之責任，若被告許氏宗親會有履行不能（即給付不能）時，即無須另負保證責任，況亦主張先訴抗辯權等語；被告庚○○亦以系爭契約只是草約等語，資為抗辯。
三、查兩造對於訴外人許永權於八十五年六月九日以被告許氏宗親會之名義與原告等簽訂系爭契約，且被告丙○○、戊○○、巳○○、丁○○、丑○○、未○○、午○○、庚○○等人並列名為履約保證人。之後，金門縣政府於八十五年六月二十四日核發訴外人許永權當選為被告許氏宗親會理事長之金門縣人民團體職員當選證明書，但旋於八十五年七月十二日以（８５）府民字第三三零五號函，核覆包括訴外人許永權在內之理監事當選無效，飭令改選，並宣告上開理事長當選證書無效。嗣後被告許氏宗親會於八十六年十月八日始辦理社團法人登記之事實，均不爭執，並提出有系爭契約書影本一紙、金門縣人民團體職員當選證明書影本一紙及金門縣政府（８５）府民字第三三零五號函影本在卷可證，故上開事實，自堪信為真實。
四、至原告主張被告許氏宗親會違反系爭契約中其應盡之契約義務，故依契約及民法規定，向被告許氏宗親會請求賠償，並要求被告履約保證人等負連帶保證責任，則為被告所否認。則兩造間之實體上爭點經本院行爭點整理之後，厥為：
⑴系爭契約是否有效？①被告許氏宗親會於締約時有無權利能力。②訴外人許永權之締約行為其效力是否及於許氏宗親會。③系爭契約是否因未約定承攬人之報酬而效力影響。④系爭契約是否應經訴外人許光武簽名獲同意始生效力。
⑤系爭契約是否僅為草約。⑵契約內「履約保證人」其保證之內容與效力如何？⑶原告主張各費用之支出及賠償是否有理？①原告所列各費用是否屬於契約第十條之工程損失及費用支出。②原告請求被告賠償各費用是否確為原告所支出及數額多少。茲析述本院見解如下：
五、首先，必須加以討論的為系爭契約是否有效？
（一）經查，被告許氏宗親會在為法人登記之前，性質上係屬多數人為達宗親間聯誼之共同目的，而組織之結合體，只是與社團法人具有同一實質，但無法人資格之團體。在現行法律中並無相關之明文規定，惟依學理，被告許氏宗親會既然非以公益為目的，又非以營利為目的，即可歸類為公益社團及營利社團之外之一種中間社團，本可依據民法之相關規定取得法人資格，但是被告許氏宗親會直到八十六年十月十八日方為法人登記，即於八十五年六月九日系爭契約簽定之時，仍未取得社團法人之資格，故應將當時之許氏宗親會定位為無權利能力社團。
（二）又無權利能力社團，並無法人資格，關於其法律上之地位，我國民法亦未設有明文。惟因為無權利能力社團亦為人之結合體，與社團法人具有同一實質，故其內部關係，應可類推適用社團之規定，而對外關係參照外國立法例應類推合夥關係之規定。按合夥之事務，除契約另有訂定或另有決議外，由合夥人全體共同執行之。合夥之事務，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之。合夥之通常事務，得由有執行權之各合夥人單獨執行之。但其他有執行權之合夥人中任何一人，對於該合夥人之行為有異議時，應停止該事務之執行，民法第六百七十一條定有明文。故宗親會之理事長因為是經過會員大會之決議所選出為宗親會處理事務之人，在類推適用合夥相關規定之前提下，亦可將理事長定位為類似執行業務合夥人之地位，應認其受有各合夥人之授權，在處理有關宗親會之事務時，具有代理權。查訴外人許永權曾於八十四年四月三十日當選為許氏宗親會之理事長，其後卻因為選任之程序並不合法，金門縣政府以（８５）府民字第三三零五號函核覆包括訴外人許永權在內之理監事當選無效，飭令改選，故訴外人許永權於八十五年六月九日以許氏宗親會理事長之名義簽定系爭契約之時，其代理權即有所欠缺，所為之簽約行為應屬無權代理行為。
（三）按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第一百六十九條定有明文。即表見代理者，係指無代理權之人，因與本人間具有一定之關係，而有相當理由，足使相對人信其為代理人而與之為法律行為時，相對人得對於本人主張其法律效果之制度，故若要適用此制度，必須有足使相對人信賴無權代理人具有代理權之外觀行為存在為前提。經查，雖然訴外人許永權於簽定系爭契約之時，其代理權有所欠缺，然訴外人許永權確曾被選任為理事長，即被告許氏宗親曾授與其代理權，況訴外人許永權對外均自稱為被告許氏宗親會之理事長，亦未見其他宗親會成員為反對之表示，且證人楊水池亦到庭具結證稱：許永權是以許氏宗親會代表人身份前來，我跟許氏宗親會打合約，：：：，開會時許氏宗親會有部分理事在場，在場之人都知道要蓋房子，：：：，在開會會場時候有人說許永權是代表人。委託我處理之契約上，是以許氏宗親會之名義簽定，許永權有簽名，其他理監事也有簽名等語。故訴外人許永權在簽約當時已經造成原告相信其具有被告許氏宗親會之代理權之外觀。至於訴外人許永權嗣後確因為選任程序不合法導致其欠缺代理權，但是若非被告許氏宗親會之成員，並無法輕易得知許氏宗親會理事長之選任程序是否合法，況訴外人許永權不具合法代理權之事實，直至被金門縣政府發函指正之前，並未被發覺，足見在簽定系爭契約當時，於客觀之情勢上已經具有足以使原告相信訴外人許永權有代理權之事實。綜上所述，本人即被告許氏宗親會應負授權人之責，必須負責履行系爭契約。
（四）被告午○○、未○○、丑○○、丁○○、巳○○另抗辯：因為並未約定承攬人之報酬及因為未經訴外人許光武簽名或同意，而影響系爭契約之效力等語。按承纜者，謂當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又如依情形非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬，未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第四百九十條、第四百九十一條分別定有明文。經查，系爭契約雖未明確約定原告承攬系爭工程之報酬為何，惟由系爭契約之規定綜合觀之，系爭工程係由原告負責供給材料興建系爭契約中約定興建之工程，依前揭法律規定，原告即承攬人所使用之材料價額可以作為其報酬一部份，況依一般情形，承攬工程者，若未約定承攬報酬，並不願無償完成其所承攬之工程，故亦由前揭規定可知，縱使未明文約定報酬額，也視為允與報酬。基上可知，系爭契約並非未約定原告及承攬人之報酬，只是未在系爭契約條文中明白寫出，而係委由相關法律規定補充而已，是系爭契約之效力並不會因此受到影響。另外，由系爭契約內容觀之，訴外人許光武只是負責為被告許氏宗親會代為處理出資事宜，並在系爭契約中約定如何償還其代墊之金額而已，訴外人許光武並非系爭契約之當事人，故其未在系爭契約上簽字，亦不會影響系爭契約之效力。
（五）被告庚○○亦抗辯：系爭契約只是草約，原告據此主張，並不合法云云，經查，所謂之草約應指為預約之義，即約定將來訂立一定契約的契約，本約則為履行該預約而訂立的契約，預約亦一種契約，而以訂立本約為債務之內容。在不易判斷本約或預約之時，應探求當事人之真意，且訂立預約在交易上屬例外，在有疑義之時宜認為係屬本約。而遍觀本件系爭契約之內容，並為未發現任何可認系爭契約應屬預約之字句存在，且被告庚○○亦未提出任何具體事證用以證明系爭契約係屬預約之性質，故被告庚○○之此部份之抗辯亦不可採。
（六）綜上所述，被告許氏宗親會應負授權人之責，且系爭契約係屬有效之契約至明。
六、其次應審酌者，為原告所請求之各項費用是否屬於系爭契約第十條之工程損失及費用支出？
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第兩百七十七條定有明文。又當事人主張之事實除依法無庸舉證或依解釋、判例或共認之法理，不必舉證之外，其有利於原告者，應由原告舉證，其有利於被告者，應由被告舉證，始合公平正義原則。查本件原告既主張兩造有爭議之款項屬於原告所支出之工程費用或原告已交付給原告之保證金之事實，為被告所否認，原告自應就該等事實負舉證之責。而原告所提出之匯款回單、設計費收據、佣金收據、支票影本等單據，均無法證明原告所稱之事實為真實。雖證人楊水池到庭結證稱：我有收到建築師公會之費用是九百多萬元，就是原證三這兩筆，其餘的費用都沒有收到等語，然其證言只能證明證人楊水池確有收到此九百萬元一事，並不能因而得出此筆錢確係原告為系爭工程所支出之費用之結論。另原告主張訴外人許永權以被告許氏宗親會理事長之名義受其交付之保證金等語，惟原告迄今僅提出一紙由訴外人許永權簽名之付款明細為證，據此付款明細亦無法得出訴外人許永權確有收到二百萬保證金之結論，原告復未另提出其他具體事證用以證明給付之原因事實及該票款是否確已兌現之事實，故不能認為原告此部份之主張為真。
（二）綜上所述，因為原告所列明欲向被告依系爭契約第十條請求損賠之各項費用，並不能證明確為原告本身所支出，故原告主張就此部分費用應由被告賠償云云，並不可採。
七、末按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行之責，又保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金損害賠償及其他從屬於債務之負擔，再保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百三十九條、第七百四十條、第七百四十五條分別定有明文。查雖被告抗辯：由系爭契約觀之，被告除在甲方履約保證人處簽名外，契約書內容中並未言及履約保證人應負之責任，故就履約之文義而論，被告之責任僅於被告許氏宗親會得履行而不履行時，始負代為履行之責任，若被告許氏宗親會有履行不能（即給付不能）時，即無須另負保證責任等語。然原則上保證人本必須就主債務人之債務履行負責，負有使債權獲得履行或使債權人不因主債務人之不履行而受有損害之責。況由系爭契約之文義觀之，可知系爭契約並未對履約保證人之義務為任何特別之約定，所以履約保證人之義務應依民法上保證之規定決之，系爭契約之履約保證人等同於一般的保證人，並非如被告所稱只限於主債務人即被告許氏宗親會得履行而不履行時，履約保證人始負保證之責，被告此部份所辯並不足採。況保證債務之存在本以主債務之存在為前提要件，應屬從債務之一種。如前所述，既然認為原告對於主債務人許氏宗親會欲主張之各項債務均因不能證明而不能請求，則被告之履約保證責任即失所附麗。另加上系爭契約中並無明文約定履約保證人必須負連帶保證之責，所以原告主張履約保證人等需負連帶保證之責云云，亦不足採。從而，原告向被告即履約保證人等人請求負連帶保證之責，於法不合，應予駁回。
八、綜上所述，雖被告許氏宗親會需對原告與訴外人許永權簽定之系爭契約負履行之責，但是原告並不能證明其請求被告許氏宗親會賠償之各項費用確為原告因系爭工程所支出，且其餘之被告即履約保證人亦無需就原告對被告許氏宗親所主張之各項費用負履約保證之責。從而，原告起訴主張被告等應連帶給付原告甲○○、申○○四千一百一十九萬零六百元及自八十九年四月二十六日即起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事實及法律關係已經明確，兩造間其餘主張陳述及攻擊防禦方法，對判決之結果無影響，爰不一一加以論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
民事第二庭法 官 朱漢寶右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十六 日
法院書記官 劉碧輝