臺灣臺北地方法院民事判決 八十九度重訴字第六六一號
原 告即反訴被告 阜邑建設事業有限公司法定代理人 丙○○即反訴原告 寶來營造有限公司法定代理人 甲○○被 告 瑞記營造有限公司法定代理人 乙○○右當事人間請求返還票據事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰肆拾貳萬壹仟柒佰伍拾元及自民國八十九年二月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
本判決第三項於反訴原告以新台幣肆拾柒萬肆仟元供擔保後，得假執行。但反訴被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾貳萬壹仟柒佰伍拾元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）原告與被告寶來營造有限公司（下簡稱寶來公司）間於民國八十八年十一月三十日就坐落台北市○○區○○路○○號「天生麗質」集合住宅未完工及工程尾款所為協議之契約行為暨原告簽發付款人富邦商業銀行松山分行、面額新台幣（下同）一百五十萬元、發票日八十九年二月二十九日、票號ＢＵ0000000號支票之發票行為應予撤銷，被告寶來公司應將上開支票返還原告，並確認被告寶來公司對上開支票之票據權利不存在。
（二）被告應連帶給付原告一千六百二十六萬四千零五十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年利率百分之五計算之利息。
（三）願提供現金或華南商業銀行懷生分行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告寶來公司於八十六年七月間與原告簽訂工程合約，承包興建原告位於新北投「天生麗質」集合住宅工程，並由被告瑞記營造有限公司（下簡稱瑞記公司）擔任連帶保證人，八十八年一月二十七日被告寶來公司承諾工程應於八十八年四月十五日完成，八十八年九月初，被告寶來公司因資金週轉需要，要求原告預付部分工程款，雙方於八十八年九月十四日簽訂「約定書」，原告預付工程款四百二十萬元，被告寶來公司則承諾設備安裝（包含應裝設備及衛浴設備）及裝修工程應於十月十五日前完成，逾期願加賠原告利息損失每日五萬元，詎被告寶來公司簽訂「約定書」後卻未依約施工。嗣八十八年十一月間，被告寶來公司於使用執照核准後領取時，竟以不用印相要脅（領取使用執照須被告寶來公司用印），要求原告先行簽發工程尾款三百萬元（其中一百五十萬元之支票經原告假處分在案），查本件工程合約第四條約定，被告寶來公司應依「實作工程進度」請款，其既未施作工程，自無權請求工程款，原告亦無給付義務，然原告受制於交屋期限將屆，恐未如期交屋，將賠償承購戶更巨額之違約金，被告寶來公司乘原告萬般無奈急迫之情事下，逼迫原告於八十八年十一月三十日與其簽訂「協議書」，並簽發富邦銀行松山分行為付款人、發票日八十九年二月二十九日、面額一百五十萬元、票號ＢＵ0000000之支票一紙，先行支付工程尾款，被告寶來公司則承諾無條件配合原告請領使用執照，並配合原告工程進度之要求，完成大樓載客電梯、停車設備、水電工程（包括溫泉、污水、廢水計七具抽水馬達、對講機、燈具裝設、送水送電及廁所抽風機）、磁磚修補、不鏽鋼欄杆修平整打光、樓梯扶手收尾等工程。詎被告寶來公司於取得系爭支票後，仍拒不施作相關細部工程。原告為維護權益，遂聲請假處分禁止被告寶來公司提示系爭支票，並於八十九年三月十六日以永春郵局第五八六號存證信函終止前開雙方之工程合約。
（二）按法律行為，係乘他人之急迫輕率或無經驗，使其為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平者，利害關係人得聲請撤銷其法律行為，民法第七十四條著有明文。又承攬報酬應於承攬人完成一定工作後，定作人方給付報酬。本件原告係為建商，系爭工程於八十七年九月間即須交付予承購戶，倘若未依約交付房屋，原告須賠償承購戶鉅額違約金，及原告銀行貸款利息須按時繳納之壓力，全賴取得使用執照始得一一解決。詎被告於系爭工程承包期間將負責工程進度、品質及安全之工地主任調離系爭工地，卻未再另聘工地主任指揮工程進度，致使小包商不知如何施工，被告甚而於遲誤工程時避不見面，刻意拖延工程，使工程停擺，依工程合約第四條約定，被告寶來公司應依「實作工程進度」請款，其既未施作工程，自無權請求工程款，原告亦無給付義務。但原告受制於賠償承購戶巨額之違約金，被告寶來公司乘原告萬般無奈急迫之時，逼迫原告於八十八年十一月三十日與其簽訂「協議書」，並簽發系爭支票予被告先行支付工程尾款，被告寶來公司始承諾履行契約，且依系爭「協議書」約定，原告卻不得向被告要求賠償，反而約定再給付工程尾款，且未保留工程保留款及保固款，違反一般工程經驗法則，而系爭「協議書」中被告僅就依原契約其應負之義務再次確認外，對原告卻無增加任何保障，系爭協議書顯失公平甚為明顯。前開事實，亦與證人張全壽證詞：「（問：有無提到原告交屋在急及銀行貸款急付？）有提到。」及林永振證詞：「（問：定協議書有無乘人急迫時訂定？）對原告處於比較弱勢，在當時是要妥協。」、「（問：如不這樣妥協是不是使用執照被告就不願配合用印，就無法聲請下來？）如沒談好沒辦法進行。」、「（問：本案工程被告有無依約完工？）被告未依約完成。」相符。又被告自簽立「協議書」後，仍未依「協議書」內容配合原告請領使用執照，亦未完成大樓載客電梯之驗收、停車設備之運轉、水電之工程、磁磚之修補、不鏽鋼欄杆之修平整打光、樓弟扶平之收尾及保固責任等義務，至使原告無法請領使用執照，造成嚴重遲延，原告無奈只得另請他人完成系爭工程，有工程表乙份可證。足證原告係迫於無奈始將工程款項預先給付予被告，其情形自屬顯失公平，原告爰依法撤銷系爭「協議書」之契約行為及系爭支票之發票行為。
（三）按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因而其後已不存在者，亦同，為民法第一百七十九條所明定。本件系爭支票係被告寶來公司利用原告之急迫所簽發，用以支付工程尾款，該協議之契約行為暨發票行為既經撤銷，依上開規定，被告寶來公司自應將系爭支票返還予原告。
且本件工程合約亦因被告未施作細部工程，業經原告終止，被告寶來公司占有系爭支票即屬不當得利，應將系爭支票退還原告。又退步而言，縱認上開行為均不得撤銷，惟查被告約有四百萬之工程未施作，原告被迫自行發包施作，而被告全部工程款僅系爭支票之工程尾款一百五十萬未領取，故被告實逾領工程款二百五十萬元，應返還於原告，另依工程合約第十三條約定，被告寶來公司應賠償原告五百六十萬，依八十八年九月十四日「約定書」第三條約定，被告寶來公司應賠償原告七百六十萬，準此，被告寶來公司占有系爭支票，亦因原告將上開債權抵銷其原因關係上工程債權，而失其附麗，顯屬不當得利，其應將系爭支票返還原告。
（四）訴之聲明第二項金額明細：
１、如協議書未經撤銷前，兩造應負擔之金額如后：
（１）依照八十八年十一月三十日之協議書第二條之規定，應由被告寶來公司負責完成之工作，計有附表（２）之二００、七六０元、（１７）之七五二、二００元、（１９）之二三、四一五元、（２１）之一九、二六八元、
之（３２）之七八、二五０元及一二三、０三二元，共計一、一九六、九二五元。
（２）依照前述協議書第四條之規定，由原告負責完成之工作，計有附表（１）之三０二、三八四元、（３）之二五九、八七四元、（５）之四八、０００元、（６）之八三、三二八元、（９）之五三、三四０元、（１１）之
四九一、一０九元、（１２）之四八、三００元、（１４）之五七、七五０元、（１５）之三九、三七五元、（１８）之二六三、０００元、（２３）之二二、三一四元、（２４）之三、一五０元、（２７）之四六二、一二０元、（２８）之一二０、二三四元、（２９）之五七、五六三元、（３○）之六五、一四五元，共計二、三七六、九八七元。
（３）依照前述協議書第三條規定應由被告寶來公司負責者，計有附表（３１）之三九、九００元。
（４）在前述協議未約定，而係原工程合約中應由被告寶來公司完成之工作，計有附表（４）之六四、五七五元、（７）之二四、五七０、（８）之九八、四三八元、（１○）之一五、０一五元、（１３）之四一、八七五元、
（１６）之一一、八一三元、（２○）之九五、五五０元、（２２）之三
四、一八八元，共計三八六、０二四元。
（５）由原告代被告寶來公司給付之款項，計有（２５）之六二、八八０元、（２６）之一九、二００元，合計八二、０八０元。
上開１至５項合計四、０八一、九一六元，又上開各項款項原告業已提出統一發暨各項單據，並經鈞院傳訊下包包商證人潘福來、劉榮國、陳俊吉及何興生到庭證實。惟前開協議書既經撤銷已如前述，依工程合約第二條第一款規定被告寶來公司承攬本件工程係總價承包，原告給付被告寶來公司完成全部工程費用計二千八百萬元，則附表所列工程應由被告負責完成，費用應全數由被告寶來公司支付，扣除原告撤回宏其水電工程事業有限公司（下簡稱宏其水電公司）有關一七、八六四元部分再扣除原告尚未支付尾款一百五十萬元，被告寶來公司亦應依不當得利規定退還原告承攬報酬計二、五六四、０五二元，並由保證人負連帶賠償責任。
２、依工程合約第十三條約定，被告寶來公司如未能於期限內完工，每逾一個日曆天，按工程結算總價千分之三罰款，按日推算，最高罰款金額為工程結算總價百分之二十。又依工程合約第八條約定，保證人被告瑞記公司連帶負全部賠償責任。本件工程於八十七年三月二十五日開工，依被告寶來公司八十八年一月二十七日之承諾，工程應於八十八年四月十五日完成，惟本件工程迄八十九年三月十六日尚未完工，依工程合約上開約定，被告應連帶賠償原告五百六十萬。
３、又債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，為民法第二百三十一條第一項所明定。本件因被告寶來公司工程遲延致原告未能依約交屋賠償「天生麗質」承購戶八戶共計一百五十四萬元；又因被告寶來公司之工程遲延，原告未能依約交屋取得售屋價款以清償銀行貸款，致原告向銀行展延借款期限，產生利息損失五、六一四、八三五元，合計共七、一五四、八三五元，原告此部分之損失，被告亦應連帶賠償。原告爰先請求其中五十萬元（即賠償承購戶、展期利息損失各二十五萬元）。
４、再依八十八年九月十四日「約定書」第三條約定，被告寶來公司應於八十八年十月十五日前完成設備安裝及裝修工程，逾期時應「加賠」原告每日五萬元之利息損失，被告寶來公司迄八十九年三月十六日止，尚未完成上開工程，原告依上開約定對被告有賠償請求權七百六十萬元。
（五）依工程合約第二條第一款規定被告寶來公司承攬本件工程係總價承包，原告給付被告寶來公司完成全部工程費用計二千八百萬元。詎被告寶來公司與宏其水電公司所簽訂總價四百八十萬元之水電工程合約第一條第二款工程內容卻規定不含庭園燈及污水設備，亦與證人陳俊吉之證詞相符。惟前開「水電工程合約」工程內容仍未完成履行被告在工程合約中應盡之義務，故上訴人仍無法領得使用執照，亦與證人陳俊吉之證詞：「（問：水電工程如沒完成，原告是否無法申請水電執照？）是」相符。因此兩造另於八十八年十一月三十日簽訂協議書，約定被告寶來公司應完成之工程內容，其後兩造與宏其水電公司間關係如后：
１、被告寶來公司發包予宏其水電公司，而由原告支付之款項估價單如下：編號 估價單記載日期 金 額 (新台幣) 備 註
（１）八十八年一月五日 三萬三千九百七十元
（２）八十八年五月一日 七萬零八百元
（３）八十八年五月一日 十四萬六千四百七十五元一萬五千七百元
（４）八十八年九月八日 二萬一千元
（５）八十八年九月十六日 三萬三千七百三十三元
（１）至（５）項總計三十二萬一千六百七十八元。
２、因被告寶來公司未履行協議書內容，原告不得已發包予宏其水電公司之估價單金額如下：
編號 估價單記載日期 金 額 (新台幣) 備 註
（１）八十八年九月廿八日 十五萬八千八百六十九元
（２）八十八年十二月廿日 十六萬八千零三十六元
（３）八十九年一月廿日 二萬六百十二元
（４）八十九年一月廿日 一萬七千八百六十四元
（５）八十九年二月十六日 十八萬八千一百七十四元
（６）八十九年三月廿三日 四萬三千九百六十四元
（７） 三萬元
（１）至（７）項總計六十二萬七千五百十九元。上開１、２總計九十四萬九千一百九十七元。原告因此給付宏其水電公司之款項分別為：（１）八十九年五月三日給付三十五萬五千六百四十九元；（２）八十九年七月卅一日給付三十九萬六千五百五十一元；（３）八十九年五月十日給付七萬八千二百五十元及（４）八十八年十二月卅日給付十二萬三千零三十二元，共為九十五萬三千四百八十二元，而前述估價單之總額為九十四萬九千一百九十七元，若加上百分之五之營業稅為九十九萬六千六百五十六元。
三、證據：提出違反工程合約逾期罰款計算表影本一份、展延借期致生利息計算表影本一份、違反八十八年九月十四日「約定書」損失賠償計算表影本一份、工程合約書影本一份、八十八年一月二十七日被告之承諾文件影本一份、八十八年九月十四日「約定書」影本一份、八十八年十一月三十日「協議書」影本一份、支票影本一份、存證信函影本一份、借據影本一份、最高法院四十年台上字第一五三○號判例及四十六年台抗字第一三六號判例各影本一份、未施作工程明細表影本一份、統一發票影本三十四份、台北自來水事業處用戶繳費收據聯影本二份、郵政劃撥影本二份、工程估價單影本十份、違反廢棄物處理法處分書及行政罰鍰收據影本各一份、合約二次施作即未施作部分影本各一份為證。並聲請訊問證人林永振、王志文、李榮忠、何興生、陳俊吉、潘福來、劉榮國。
貳、被告方面：
一、被告寶來公司方面：
（一）聲明：
１、原告之訴駁回。
２、如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
（二）陳述：
１、對原告所提之證一至證六之文書形式真正不爭執，對證七之借據則否認其真正，合先敘明。
２、被告未曾在八十八年十一月間，系爭工程使用執照核准後領取時，對原告為不用印之要脅行為，更無乘原告萬般無奈急迫及逼迫原告簽訂協議書，何況領取使用執照根本不需被告用印。而兩造簽訂八十八年十一月三十日之系爭協議書，是雙方在協商後之合意行為，均在自由意志下所簽訂，原告主張被告對其要脅及乘其急迫而逼迫其簽訂系爭協議書，並非事實，應由原告負舉證之責。兩造在工程進行中，亦多次相互協商及變更契約之內容，此由兩造所簽訂之契約，兩造曾對工期有所協議變更，對合約第四條付款辦法，亦有所協議變更，更在工程進行中先後有所協議，最後更在使用執照核發後，兩造對收尾工程的一些進行細節未有共識及工程進行中因與鄰地界址糾紛，損鄰糾紛等等認知上之不同，故而雙方協議終止工程，由原告將一部份收尾工程收回自行處理，而雙方就整個工程結算由原告給付被告三百萬元，並簽發二張支票支付，並簽訂協議書，系爭協議書之簽訂亦是經兩造之再三協商後所簽訂，並無任何「脅迫」及「逼迫」之情事，更無乘原告急迫之情事。
３、系爭協議書既是在兩造經過協商且在自由意志下所簽訂，系爭支票亦是依系爭協議書所簽發，原告請求撤銷系爭協議書之契約行為及撤銷支票之發票行為，並確認票據債不存在，即屬無理由。原告主張撤銷協議書之契約行為既屬無理由，兩造所簽訂系爭協議書，自應受協議書之拘束，而協議書第六條約定：「本協議書經雙方同意確定，爾後雙方不得要求對方任何賠償及要求..... 」因此原告另主張請求被告依合約第十三條約定，逾期罰鍰賠償五百六十萬元及遲延損害五十萬元及依約定書第三條請求賠償七百六十萬元等等，即均屬無理由。何況民法第七十四條規定之暴利行為至少需有乘他人「急迫」之情事且依當時情形顯失公平者，始足當之。此均應由原告負舉證之責。且被告並無乘原告急迫之情事，已如前述外，本件工程在八十一年十一月間使用執照已核發，除少數收尾工程未完成外，均已完工，由協議書中已知除由原告收回一小部分自行發包施作外，早已完工，而協議書中亦註明被告原未領之工程尾款為三百六十萬元，乃協議「調整」為三百萬元結算，可知兩造自均已斟酌各種情況後協議簽訂，焉能為有顯失公平情事，所謂「顯失公平」必須是明顯的不公平，本件顯無此等情事甚明。
４、證人張全壽在 鈞院八十九年五月廿六日言詞辯論時證稱：「...... 當時他們合作不太愉快，才簽協議書，簽協議書並沒有被逼迫，原告會開票款給對方，是因兩造工程有爭執，為避免延誤工期，儘快簽協議書以結束雙方工程關係。」就被問「兩造進行工程是否有多次協商？」時，答稱：「有多次協商...... 協議書不是我擬的，是原告擬的。」顯然兩造是因為工程施作上有許多歧見而合作的並不愉快，且協議書的內容尚且是由原告所擬訂，何來逼迫及乘人急迫之可言。而協議書既終止了雙方的工程承攬關係，自無需再留保留款及保固款，又何來違反一般工程經驗法則。又原告稱：「被告應依實作工程進度請款，既未施作工程自無權請求工程款，原告亦無給付義務，而兩造於八十八年十一月卅日簽立系爭「協議書」時，被告工程已屬嚴重遲誤，且依系爭協議書約定原告卻不得向被告要求賠償，反而約定再給付工程款，而系爭協議書中被告僅就依原契約其應負之義務再次確認外，對原告卻無增加任何保障，系爭協議書顯失公平」云云，然則被告施工並無嚴重遲誤，且協議書中第五條亦結算被告原尚未請領之工程尾款為三百六十萬元，因追加減、帳等關係，調整為三百萬元，顯然是已經過協商及結算，再者原告所簽發之支票發票日均是簽協議書日後二個月及三個月，果是被告逼迫原告或乘原告急迫下所為，怎可能如此。又本件被告如有不法行為，原告何以又會讓協議書所交付之八十九年一月卅一日之一百五十萬元支票兌現，蓋當時距簽協議書日已有二個月之久矣，顯見原告所言並非事實。又原告稱系爭工程在八十七年九月間即應交付予承購戶及其因有銀行貸款，有繳息壓力等等，此均為原告自己的問題，果真原告在八十七年九月即須交付予承購戶，卻在「逾期」一年多以後才與被告簽協議書，又何來「急迫」可言，何況依兩造簽訂之合約第十五條及第十六條均有契約終止及解約之約定，果原告所言為真，早可依合約第十五條或第十六條之約定終止或解除本契約，原告何以捨此途逕不為，而願與被告以協議方式達成終止契約之目的，顯然被告並無原告所稱明顯違約之情事，而果如原告所言，則其既早有合約第十五條、第十六條途逕可為保障其權益，而捨此方式不為，又何來「急迫」可言。再退步而言，所謂「乘他人急迫」主觀上被告必須有乘他人急迫之意思而充分利用該情事所為才可能成立，如前所述，原告顯然有充分時間可以處理與被告間工程上之爭議並無急迫情況，縱然原告自認已在急迫之情況，但至少被告並無主觀上利用其急迫之情事，此由協議書內容是由原告所擬定及簽發交付被告之支票長達數月之久即知，原告以民法第七十四條請求撤銷協議書之協議及支票之發票行為誠屬無據。
５、證人林永振就本件工程為原告之合夥人，而證人王志文為原告之受僱人，所言難免偏頗，自不可採，再析述如下：１、證人林永振稱定協議書時，原告處於比較弱勢，然此為其個人主觀之認定，並無依據，何況當時並無任何急追情形，被告更未利用其急迫，兩造在工程上認知頗有差距，為終結兩造工程合約，經一再協調，且由訴外人張全壽亦協助協調，何來乘人急迫可言。２、證人林永振稱被告有要求在工程未完成前先開票，然此應是指協議時被告要求開票，而兩造既要終結工程合約關係，則協議應付予被告之金錢，被告要求先開票乃事理之常，而原告依協議書交付的支票均非即期支票，其中一張票期二個月、一張票期三個月，均與商場上交易習慣相符，至於所謂協議書第四項簽約當時估算約貳佰壹拾萬元，後來訂在第五項，被告只付六十萬元，不知貳佰壹拾萬元從何而來，顯非事實，何況退步而言，既經協商由被告承擔六十萬元，即尾款原為三百六十萬元，協議減為三百萬元，既經妥協後達成協議，焉能任意翻異。至於林永振所稱沒談好，沒辦法進行使用執照之說，更屬無稽，並非事實。而證人林永振在被問及被告當場有無要脅時，答稱沒說那麼明，更顯所言之迴護原告，蓋被告及被告法定代理人未曾有過要脅之行為，證人張全壽亦稱沒逼迫之情事，顯然只因雙方在工程進行之認知上有所不同，合作不太愉快才簽協議書終止工程合約，則原告稱被告利用其急迫之說即顯不可採。３、證人王志文稱被告未依約定成，有機械未完成，並稱打電話給小包，小包也不願進來作云云，並非事實。被告更未曾在八十八年九月三日、九月十八日、九月卅日及十一月十二日將工地主任及工人撤走。
６、原告另主張被告未施作細部工程，業經原告終止系爭工程合約，被告占有系爭支票即屬不當得利，又稱被告約有四百萬元之工程未施作，被告逾領工程款二百五十萬元，應返還原告，並依合約第十三條約定請求被告賠償五百六十萬元，依八十八年九月十四日約定書第三條約定，被告應賠償原告七百六十萬元云云，均非事實，且屬無據，析述如下：（１）兩造於八十八年十一月三十日之協議書第六條已約明：「本協議書經雙方同意確立，爾後雙方不得要求對方任何賠償及要求..... 」因此兩造之合約關係，應以最後所訂之協議書為準，原告再援引簽訂前之八十八年九月十四日之約定書及合約書為請求，即顯屬無理由。（２）退步言，原告稱被告未施作細部工程及未施作工程四百萬元且逾領二百五十萬元，亦非事實，應由原告舉證。（３）原告主張被告未施作細部工程已加終止云云，不知細部工程所指為何，然而依八十八年十一月三十日協議書，除被告應負責協議書第二條之收尾工程外，兩造即顯已有終止工程合約之意思，至於被告是否已依協議書第二條之約定完成，與原告依協議書應支付簽發之支票無關，應由原告舉證證明被告未完成之項目及應證明已催告被告未予施作，即原告應證明其損害而非遽然拒付票款。（４）所謂工程完工日，並非原告單方面所認定，由合約第三條第一款所載：「......乙方應負責協助甲方於完工後申請使用執照....」及原告所提證物二之承諾書記載：「工程完成日...... 最後請照日...... 一九九九年四月十五日」，均可知工程完工日是以提出使用執照之申請為準，蓋一般工程慣例上均以申請使用執照日或使用執照核發日為完工四之認定依據，蓋一般工程項目經緯萬端，且常在施工細節上有不同之認定，承攬人一般亦會配合業主作修改，不可能以全部驗收完成才認定為完成日，而本件約定完工日，既為八十八年四月十五日，實則在八十八年九月間即已為使用執照之申請，且建築師在乙份檢查表上已載明十月一日已完工，顯然八十八年九月間即已完工為事實，雖形式上逾期五個月左右，然而因有諸如界址糾紛；廢土證明無法取得，外管線施工拖延，綠化工程遲延及工程變更等，造成工程之延遲，此均非被告之因素，且均亦為原告所明知，因此被告並無遲延責任。（５）原告另主張因賠償天生麗質承購戶八戶共一百五十四萬元及向銀行展延借款期限，產生利息損失五百六十一萬四千八百三十五元，被告否認之，何況原告已依合約第十三條請求逾期賠償，自不得再為本項請求。
（６）原告依八十八年九月十四日「約定書」主張請求被告賠償七百六十萬元更屬無據。蓋依八十八年十一月三十日協議書內容，兩造除協議書外，已不得要求對方任何賠償及要求，原告為此請求顯無理由。何況，退步言，「約定書」與合約書第十三條同為逾期責任，原告同為請求已有重複，再者所謂利息損失，至產權登記完成時，已無何利息損失可言，則本件產權何時登記亦有查明之必要，何況簽約定書時，已經要提出使用執照之申請，因此對約定書中所謂設備安裝等，根本不影響使用執照之取得與產權之登記，又何來利息損失可言。（７）再者根據協議書，原告交付二紙面額各一百五十萬元支票予被告後，亦交付金額各一百五十萬元之發票二紙予原告，原告亦均已向稅捐機關申報，原告現又主張協議書應予撤銷，豈非自相矛盾。（８）再退萬步言，無論合約第十三條或約定書第三條均屬違約金性質，如鈞院認原告得為請求，其約金額亦屬過高，請予核減。由上所示，兩造在工程進行中不斷進行協議且不斷有變更合約內容之行為，原告對其有利之部分即均援引，如今為翻悔八十八年十一月三十日之協議，不惜為不實陳述，主張被「逼迫」，主張要加以「撤銷」協議書及支票之發票行為並進而請求確認票據權利不存在云云，自屬無理由。
７、被告依協議書之約定，只負責協議書第二項所列舉之工程收尾，其餘與被告無涉。至於協議書第二項中之小項均已完成，原告如主張未完成，應由原告舉證證明，然而無論如何，如原告主張被告未完成協議書第二項之收尾工程，則原告應舉證證明，原告拒付票款顯無理由。
８、證人何興生、劉榮國所施作之部分均為依兩造協議書第四條約定，由原告負責收回施作之部分，亦即「廚具」及「踢腳板」，潘福來施作之「鐵件」，依潘福來稱是為電動大門等，亦為原告自行所追加，與被告無關。至於宏其水電公司之陳俊吉先生部分所言部分與事實稍有出入，蓋被告與宏其水電公司簽有合約書，該合約書施作之項目即是將原告發包予被告之水電部分由被告再發包予宏其水電公司，因此契約後註明：「水電消防設備包工包料，依建築師設計圖數量規格施工...... 」，即是依原告發包予被告之水電項目施作，且依建築師之設計圖說等，因此超越該範圍之追加，即與被告無關矣，而依被告與宏其水電公司之合約書，被告除尚有保留款5%外，均已支付於宏其水電公司，證人陳俊吉證稱有追加工程是原告請其去做的，而所以會追加亦因有些客戶之個別要求，然此追加既為原告請宏其水電公司施作的，且追加部分亦非原告發包予被告，故追加部分原告自應自行負責，因此陳俊吉稱追加部分含兩造發包之項目，即與事實不符，至於溫泉、污水及廢水馬達等共七具，依協議書為被告應負責之部分，此部分被告在發包予宏其水電時，合約不明確，未予包含，就此部分之七萬八千二百五十元被告同意由原告應支付予被告之反訴請求金額中扣除，亦即一百五十萬元扣除七萬八千二百五十元後，即為一百四十二萬一千七百五十元，除此之外，原告所稱其另行發包施作之部分均與被告無關矣。
９、依照協議書第二條約定應由原告負責完成之工作除馬達七具外，其餘被告均已完成，至於馬達部分，依原告所提證十附表第三十二項中載明七萬八千二百五十元，被告已同意自反訴請求請求中予以扣除，原告主張附表（２）（１７）
（１９）（２１）（３２）共計一百十九萬六千九百二十五元為被告應完成之工作，被告否認之。又依協議書應由原告負責完成之工作，原告主張有附表
（１）（３）（５）（６）（９）（１５）（１８）（２３）（２４）（２７）（２８）（２９）（３○）共計二百三十七萬六千九百八十七元，除此部分本即應由原告負責完成，與被告無關，原告主張屬本件工程之支出，被告亦否認之。另原告主張附表（４）（７）（８）（１○）（１３）（１６）（２○）（２２）共計三十八萬六千零二十四元，係原工程合約中應由被告完成之工作，亦非事實。再原各主張代被告給付附表（２５）（２６）之款項，被告亦否認之。
１○、證人陳俊吉所言並非實在，析述如下：證人稱原告所提編號十七、三十二部分
，按合約應向被告請款，但因兩造有糾紛，而原告要趕交屋，原告說他先付給我，所以這些錢是他付給我的沒錯。然而證人未稱何以編號禀、䛚部分應向被告請款，且既稱被告除保固款二十四萬未付外，合約款項已經都領了，則如有新工程項目，顯然不是被告發包予證人所施作，證人自應向原告收取，毫無疑義。證人對向原告所領的錢，包括之範圍為何之詢問時，稱有一部分是原告另外增加的，有一部分是工程款範圍的。並稱合約不包括污水處理但其有做，有些工程是沒有寫在合約裡面，但是被告工地主任叫我做的，還有客戶買房子他們要多增加插頭開關，衛浴設備等所增加之費用都是被告要付的云云，顯非事實，被告工地主任叫證人做的，都是合約範圍內的，被告將原告發包之建築設計圖說水電部分轉包予以陳俊吉為負責人之宏其水電公司，除其中抽水馬達原告擅自叫陳俊吉裝設，原告提出之資料中支出七萬八千二百五十元，被告已同意加以扣除，其他所謂後來有所變更，或買受之承購戶要求增加插頭，衛浴設備等等，本均是原告應負責的，該部分證人稱「都是被告要付的」，不知所憑為何？所言顯不可採。證人另被問：「依據證四協議書第二條第三款是否被告原本要做的，但被告沒有做，原告請宏其做的？」時，答稱是的，然查被告將原告原發包之水電工程整個轉包予宏其水電公司，並依建築師設計圖施工，因此兩造協議書第二條第三款中，除抽水馬達外，其餘事項，本即含在被告發包予宏其水電之工程合約內，宏其水電依約本即有施作之義務，其竟稱被告沒有做，原告請宏其公司做，完全與事實不符。
１１、本件主要爭點在八十八年十一月三十日兩造簽訂協議書後，是否依約履行之問題，亦即被告是否依協議書第二條之約定完成相關事項，而不在協議書第二條範圍內的即與被告無關，因此才有協議書第三條約定：「本案未完工部分，除第二條以外其他工程交由甲方（即原告）自行出資並負責發包完成」。因此應審究的是原告應證明被告未依協議書第二條約定施作之項目為何，原告一直未舉證，卻一再混淆，令人遺憾，再析述如下：１、原告九十年四月十七日準備狀中一、編號１、２、３、４、５所稱原告支付予宏其水電之合計三十二萬一千六百七十八元，被告均否認之，退步而言，該五項支出日期均是在兩造簽訂協議書之八十八年十一月三十日之前，然兩造既在八十八年十一月三十日結算作出協議，自應依八十八年十一月三十日之協議書為準，之前部分，自不得再為主張。何況由其提出之證十七之一、二、三、四、五中很多項目的記載為「追加」、「增設」，顯然原即原告所追加，本即原告應負擔支付。２、原告準備狀中二編號１時間為八十八年九月二十八日亦是簽協議之前，原告自不得主張，自屬明確。至於編號２即污、排水工程之十六萬八千零三十六元，亦是原告自行追加，蓋污、排水被告早已委請城啟工程公司及通用環境工程公司施作完成，則事後原告再變更追加之排水設施自與被告無涉。此由協議書中第二條並無約定被告應完成污、排水設施即明，因此退萬步而言，此部分亦屬協議書第三項中即原告應自行出資負責發包施作之部分，原告主張顯無理由。３、至於原告準備書狀二之編號３公共設施水電，本即包含在被告發包予宏其之水電工程範圍內，陳俊吉亦自稱除保固金外，被告已付清價款，則原告自不可能再支付此部分款項，原告應證明有支付此款項，何況退步而言，原告如有支付亦顯重覆支付，與被告無關。４、至於原告準備狀二之編號４顯為個別客戶之追加項目，本即應由原告負擔。如非屬追加，則含在被告發包予宏其公司之項目內，被告既已付款予宏其公司，原告又何須再付款。５、原告準備狀中二編號５之溫泉配管及馬達安裝之十八萬八千一百七十四元，顯為虛偽，蓋原告在九十年二月二十三日狀紙中所提附表之第三十二項中已載明溫泉馬達等七萬八千二百五十元，如今卻又變成十八萬八千一百七十四元，顯係事後編造。６、至於原告準備狀中二編號６之四萬三千九百六十四元，除屬追加外，亦不含在協議書第二條範圍內，而顯屬協議書第三條及第四條之範圍。
（三）證據：提出檢查報告表影本一份、發票影本二份、法院函影本一份、協議書影本一份、工程合約書影本一份、發包承攬工程材料承攬書影本一份、請款單影本一份、支票影本二份、完工證明書影本一份、水電工程驗收完成書影本一份、電梯工程驗收單影本乙份為證。並聲請訊問證人張全壽。
二、被告瑞記公司方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應給付反訴原告一百四十二萬一千七百五十元，及自八十九年二月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。
（二）願提供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造曾簽訂工程合約，由反訴原告承攬反訴被告之新北投「天生麗質」集合住宅新建工程，約定總價為二千八百萬元，嗣兩造於八十八年十一月三十日簽訂協議書一份，反訴被告同意工程結算由反訴被告給付反訴原告三百萬元結案。
並簽發面額各為一百五十萬元之支票二紙，其中一張已兌現，然另一張票號ＢＵ0000000，卻反為反訴被告聲請法院假處分，致使反訴原告無法兌現，依工程合約及協議書之協議，反訴被告自仍應給付反訴原告一百五十萬元之工程款，又系爭支票為反訴被告所假處分，然因反訴被告有給付票款之義務，反訴原告亦得同時本於票據關係請求反訴被告給付票款一百五十萬元，茲併為請求之。又依協議書第二條約定應由反訴原告負責完成之工作除馬達七具外，其餘反訴原告均已完成，至於馬達部分，依反訴被告所提附表第三十二項中載明七萬八千二百五十元，反訴原告已同意自反訴請求中予以扣除，亦即一百五十萬元扣除七萬八千二百五十元，反訴被告應給付反訴原告一百四十二萬一千七百五十元。
（二）其餘援引前揭本訴所為陳述。
三、證據：援引前揭本訴所提證據。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭支票係反訴原告利用反訴被告之急迫所簽發，用以支付工程尾款，該協議之契約行為暨發票行為既經撤銷，反訴原告就系爭支票之票據權利自不存在。
且兩造間工程合約既已終止，反訴原告工程尾款債權既不存在，其票據權利亦不存在。又縱認上開行為均不得撤銷，惟依工程合約第十三條及八十八年九月十四日「約定書」第三條約定，反訴原告應賠償反訴被告之損失（已如前述），準此，其系爭支票之票據權利，亦因反訴被告抵銷其原因關係上工程債權，而失其附麗，該票據權利自亦不存在，反訴原告之反訴自無理由，應予駁回。
（二）其餘援引前揭本訴所為陳述。
三、證據：援引前揭本訴所提證據。理 由
甲、本訴部分
一、本件被告瑞記公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴訴之聲明第二項請求被告應連帶給付一千三百七十萬元及法定遲延利息部分，於訴訟進行中變更請求被告應連帶給付一千六百二十六萬四千零五十二元及法定遲延利息，核屬應受判決事項之擴張，揆諸上述說明，無庸得被告之同意即得為之，先予敘明。
三、原告起訴主張：被告寶來公司於八十六年七月間與原告簽訂工程合約，承包興建原告位於新北投「天生麗質」集合住宅工程，並由被告瑞記公司擔任連帶保證人，八十八年一月二十七日被告寶來公司承諾工程應於八十八年四月十五日完成，八十八年九月初，被告寶來公司因資金週轉需要，要求原告預付部分工程款，雙方於八十八年九月十四日簽訂「約定書」，原告預付工程款四百二十萬元，被告寶來公司則承諾設備安裝（包含應裝設備及衛浴設備）及裝修工程應於十月十五日前完成，逾期願加賠原告利息損失每日五萬元，詎被告寶來公司簽訂「約定書」後卻未依約施工。嗣八十八年十一月間，被告寶來公司於使用執照核准後領取時，竟以不用印相要脅（領取使用執照須被告寶來公司用印），乘原告萬般無奈急迫之情事下，逼迫原告於八十八年十一月三十日與其簽訂「協議書」，要求原告先行支付工程尾款三百萬元，並簽發面額富邦銀行松山分行為付款人、發票日八十九年二月二十九日、面額一百五十萬元、票號ＢＵ0000000號之支票作為支付，被告寶來公司則承諾無條件配合原告請領使用執照，並配合原告工程進度之要求，完成大樓載客電梯、停車設備、水電工程（包括溫泉、污水、廢水計七具抽水馬達、對講機、燈具裝設、送水送電及廁所抽風機）、磁磚修補、不鏽鋼欄杆修平整打光、樓梯扶手收尾等工程。詎被告寶來公司於取得系爭支票後，仍拒不施作相關細部工程，原告為維護權益，遂聲請假處分禁止被告寶來公司提示系爭支票，並於八十九年三月十六日以永春郵局第五八六號存證信函終止前開雙方之工程合約。本件原告係為建商，系爭工程於八十七年九月間即須交付予承購戶，倘若未依約交付房屋，原告須賠償承購戶鉅額違約金，及原告銀行貸款利息須按時繳納之壓力，全賴取得使用執照始得一一解決。詎被告遲誤工程避不見面，使工程停擺，依工程合約第四條約定，被告寶來公司應依「實作工程進度」請款，其既未施作工程，自無權請求工程款，原告亦無給付義務。但原告受制於賠償承購戶巨額之違約金，被告寶來公司乘原告萬般無奈急迫之時，逼迫原告於八十八年十一月三十日與其簽訂「協議書」，並簽發系爭支票先行支付工程尾款，始承諾履行契約，且依系爭「協議書」約定，原告卻不得向被告要求賠償，反而約定再給付工程尾款，且未保留工程保留款及保固款，違反一般工程經驗法則，而系爭「協議書」中被告僅就依原契約其應負之義務再次確認外，對原告卻無增加任何保障，系爭協議書顯失公平甚為明顯。又被告自簽立「協議書」後，仍未依「協議書」內容配合原告請領使用執照，亦未完成大樓載客電梯之驗收、停車設備之運轉、水電之工程、磁磚之修補、不鏽鋼欄杆之修平整打光、樓弟扶平之收尾及保固責任等義務，至使原告無法請領使用執照，造成嚴重遲延，原告無奈只得另請他人完成系爭工程，則原告係迫於無奈始將工程款項預先給付予被告，其情形自屬顯失公平，依民法第七十四條規定撤銷系爭「協議書」之契約行為及系爭支票之發票行為。則系爭協議契約行為暨發票行為既經撤銷，被告寶來公司自應將系爭支票返還予原告，且系爭工程合約亦因被告未施作細部工程，業經原告終止，被告寶來公司占有系爭支票即屬不當得利，應將系爭支票退還原告。又退步而言，縱認上開行為不得撤銷，惟查被告約有四百萬之工程未施作，原告被迫自行發包施作，而被告全部工程款僅系爭支票之工程尾款一百五十萬未領取，故被告實逾領工程款二百五十萬元，應返還於原告，另依工程合約第十三條約定，被告寶來公司應賠償原告五百六十萬，依八十八年九月十四日「約定書」第三條約定，被告寶來公司應賠償原告七百六十萬，準此，被告寶來公司占有系爭支票，亦因原告將上開債權抵銷其原因關係上工程債權，而失其附麗，顯屬不當得利，其應將系爭支票返還原告。為此訴請（一）原告與被告寶來公司間於八十八年十一月三十日就坐落台北市○○區○○路○○號「天生麗質」集合住宅未完工及工程尾款所為協議之契約行為暨原告簽發付款人富邦商業銀行松山分行、面額一百五十萬元、發票日八十九年二月二十九日、票號ＢＵ0000000號支票之發票行為應予撤銷，被告寶來公司應將上開支票返還原告，並確認被告寶來公司對上開支票之票據權利不存在。（二）被告應連帶給付原告一千六百二十六萬四千零五十二元，及自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止按年利率百分之五計算之利息。被告寶來公司則以：兩造在工程進行中，曾對工期有所協議變更，對合約第四條付款辦法，亦有所協議變更，更在工程進行中先後有所協議，最後更在使用執照核發後，兩造對收尾工程的一些進行細節未有共識及工程進行中因與鄰地界址糾紛，損鄰糾紛等等認知上之不同，故而雙方協議終止工程，並簽訂協議書，由原告將一部分收尾工程收回自行處理，並雙方就整個工程結算由原告給付被告三百萬元，原告並簽發二張面額各為一百五十萬元之支票用以支付，系爭協議書之簽訂係經兩造再三協商後所簽訂，是雙方在協商後之合意行為，均在自由意志下所簽訂，並無被告寶來公司對原告為不用印之要脅行為，更無乘原告萬般無奈急迫及逼迫原告簽訂，原告依民法第七十四條規定請求撤銷協議書之協議及支票之發票行為，誠屬無據。又兩造於八十八年十一月三十日之協議書第六條已約明：「本協議書經雙方同意確立，爾後雙方不得要求對方任何賠償及要求..... 」因此兩造之合約關係，應以最後所訂之協議書為準，原告再援引簽訂前之八十八年九月十四日之約定書及合約書為請求，即屬無理由。又原告稱被告寶來公司未施作細部工程及未施作工程四百萬元且逾領二百五十萬元，亦非事實，應由原告舉證，且不知細部工程所指為何，而依系爭協議書約定，除被告寶來公司應負責協議書第二條之收尾工程外，兩造即顯已有終止工程合約之意思，至於被告寶來公司是否已依協議書第二條之約定完成，與原告依協議書應支付簽發之支票無關，應由原告舉證證明被告未完成之項目及應證明已催告被告未予施作，即原告應證明其損害而非遽然拒付票款。再者被告寶來公司只負責協議書第二項所列舉之工程項目，其餘並非被告寶來公司所應施作之範圍，而除溫泉、污水及廢水馬達等共七具部分，於被告發包予宏其水電施作時，合約不明確，未予包含，就此部分之七萬八千二百五十元被告同意由原告應支付予被告之請求金額中扣除，亦即一百五十萬元扣除七萬八千二百五十元後為一百四十二萬一千七百五十元，其餘原告所稱其另行發包施作之部分均與被告無關等語，資為抗辯。至於被告瑞記公司未於言詞辯論期日到場，復未提出答辯書狀以供本院斟酌。
四、原告主張被告寶來公司於八十六年七月間與原告簽訂工程合約，承包興建原告位於新北投「天生麗質」集合住宅工程，並由被告瑞記公司擔任連帶保證人，八十八年一月二十七日被告寶來公司承諾工程應於八十八年四月十五日完成，八十八年九月初，被告寶來公司因資金週轉需要，要求原告預付部分工程款，雙方於八十八年九月十四日簽訂約定書，原告預付工程款四百二十萬元，被告寶來公司則承諾設備安裝（包含應裝設備及衛浴設備）及裝修工程應於十月十五日前完成，逾期願加賠原告利息損失每日五萬元，嗣於八十八年十一月三十日兩造又簽訂協議書用以解決未完工部分及未請領工程尾款情事，原告並根據協議書內容簽發二張面額各為一百五十萬元之支票（其中一張為本件系爭支票）交予被告寶來公司作為支付工程尾款，被告寶來公司則承諾無條件配合原告請領使用執照，並配合原告工程進度之要求，完成大樓載客電梯、停車設備、水電工程（包括溫泉、污水、廢水計七具抽水馬達、對講機、燈具裝設、送水送電及廁所抽風機）、磁磚修補、不鏽鋼欄杆修平整打光、樓梯扶手收尾等工程（即協議書第二條項目）之事實，業據其提出工程合約書、八十八年一月二十七日被告之承諾文件、八十八年九月十四日約定書、八十八年十一月三十日協議書、支票為證，並為被告所不爭，自堪信為真實。茲兩造所爭者，厥為原告與被告寶來公司於八十八年十一月三十日所簽訂系爭協議書之性質及效力如何？原告主張依民法第七十四條規定請求撤銷系爭協議之法律行為及所簽發系爭支票之發票行為，請求返還系爭支票，或請求確認被告寶來公司對系爭支票之票據權利不存在，是否有理？原告主張被告寶來公司約有四百萬之工程未施作、逾領工程款二百五十萬元、依工程合約第十三條約定應賠償五百六十萬、依約定書第三條約定應賠償告七百六十萬，據以主張抵銷系爭支票債務，請求返還系爭支票，是否有理？原告主張被告未依協議書、原工程合約書及約定書履行，共計應賠償一千六百二十六萬四千零五十二元，是否有理？
五、按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第七百三十七條定有明文。而和解之目的在乎以互相讓步之方法，以終止爭執或防止爭執之發生，因而和解契約一旦合法成立，雙方當事人應均受該契約之拘束，縱使一方因而受不利益，亦屬讓步之當然結果，絕不得片面的事後翻異，更就和解前之法律關係再行主張（最高法院十九年上字第一九六四號判例可資參照）。本件被告寶來公司辯稱其與原告於八十八年十一月三十日簽訂系爭協議書第六條已約明：「本協議書經雙方同意確立，爾後雙方不得要求對方任何賠償及要求..... 」因此兩造之合約關係，應以最後所訂之協議書為準，原告不得再援引簽訂前之約定書及合約書為請求等語，並提出為被告所不爭執其真正之協議書為證。經查，觀之該協議書開宗明義即謂「阜邑建設事業有限公司（以下稱甲方），寶來營造有限公司（以下稱乙方）協議，自即日起甲方座落於北投新民路十七號天生麗質未完工部分及未領之工程尾款雙方協議如下：...... 」，及協議書最後一條（第六條）訂明：「本協議書經雙方同意確立，爾後雙方不得要求對方任何賠償及要求，恐口說無憑，特立此書為憑。」，足認原告與被告寶來公司就系爭工程未完工部分及未請領之工程尾款最終達成依協議書所定內容加以解決，則彼等既就因發生爭執之系爭工程未完工部分及未請領之工程尾款而協議，該協議即具有和解之效力，揆諸首揭規定和解有「創設之效力」，因此，上開協議契約成立後，應依該協議契約創設之法律關係以定當事人間之債權及債務關係，至於協議成立以前之法律關係如何，概置不問。準此，原告與被告寶來公司即應受系爭協議所創設之新法律關係拘束，縱使原告認為其因而受不利益，亦不得事後片面翻異，更就協議前之約定書、承諾書或合約書之法律關係再行主張。
六、次按法院依民法第七十四條第一項之規定撤銷法律行為，不僅須行為人有利用他人急迫、輕率、或無經驗，而為法律行為之主觀情事，並須該法律行為，有使他人為財產上之給付或為給付之約定，依當時情形顯失公平之客觀事實，始得因利害關係人之聲請為之（最高法院二十八年上字第一○七號判例可資參照）。本件原告主張被告寶來公司乘原告萬般無奈急迫之時（原告主張其因受制於交屋在即、可能賠償承購戶鉅額違約金、銀行貸款加上被告寶來公司不配合用印申請使用執照等重重壓力下），逼迫原告與其簽訂系爭協議書及簽發系爭支票先行支付工程尾款，且依系爭協議書約定，原告不得向被告要求賠償，反而約定再給付工程尾款，亦未保留工程保留款及保固款，違反一般工程經驗法則，而系爭協議書中被告僅就依原契約其應負之義務再次確認外，對原告卻無增加任何保障，顯失公平云云，訴請依民法第七十四條第一項撤銷系爭協議書之契約行為及系爭支票之發票行為。經查，原告上開主張，為被告寶來公司所否認，並辯稱：雙方在工程進行中，曾對工期有所協議變更，對合約付款辦法，亦有所協議變更，最後兩造對收尾工程及工程尾款認知上之不同，故而雙方簽訂系爭協議書，由原告將一部分收尾工程收回自行處理，並雙方就整個工程結算由原告給付被告三百萬元，原告並簽發二張面額各為一百五十萬元之支票交付，系爭協議書之簽訂係經兩造再三協商後所簽訂，是雙方在協商後之合意行為，均在自由意志下所簽訂，並無不用印之要脅行為，更無乘原告萬般無奈急迫及逼迫原告簽訂等語，核與證人即雙方簽訂系爭協議書在場見證之張全壽到庭證稱：兩造進行系爭工程中有過多次協商，簽協議書前一日有先協議隔天才到我事務所簽，當時他們合作不太愉快，才簽協議書，簽協議書並沒有被逼迫，原告會開票款給對方，是因兩造工程有爭執，為避免延誤工期，儘快簽協議書以結束雙方工程關係等語（見本院九十年五月二十六日言詞辯論筆錄）之情節大致相符。又參諸系爭合約書、承諾書、約定書及協議書內容前後互核觀之，彼等確實在系爭工程進行中，曾有過協商及變更契約之內容，系爭協議書之簽訂亦係延續解決之前糾紛問題；再參以系爭協議書內容明顯有折衝協調意味，雙方不僅就未完工部分重新議定詳列各自應負責施作範圍（協議書第二條至第四條），並就未領取工程尾款部分協議「甲（即原告）乙（即被告寶來公司）雙方同意乙方尚未請領之工程尾款原新台幣參佰陸拾萬元整，因雙方工程之追加減帳及因甲方補貼乙方之關係，故調整為新台幣參佰萬元整，並於簽訂本協議書同時開立中華民國八十九年一月三十一日新台幣壹佰伍拾萬元整支票壹張，民國八十九年二月二十九日新台幣壹佰伍拾萬元整支票壹張。乙方並同時開立發票兩張給甲方收執。」，實難窺見有何一方逼迫另一方簽訂或一方乘另一方急迫下簽訂或顯失公平等之情事。何況原告為一有經驗之建設公司，揆諸一般經驗法則，當知如何維護自己權益，亦知系爭協議事項關係權益甚鉅，若非經過衡酌利害得失認可後，豈有輕率同意簽訂之理？果被告寶來公司逼迫原告簽訂系爭協議書或乘原告急迫下逼其簽訂系爭協議書，大可要求原告簽發即期支付支票，焉會同意將發票日期延至協議後之二、三個月？果原告簽訂系爭協議書具有上開民法第七十四條暴利行為之情事，其訴請撤銷唯恐不及，又怎會讓對方兌領另一張八十九年一月三十一日之支票？焉何於協議後事隔五個多月後方訴請撤銷？綜上諸情，尚難謂被告寶來公司有脅迫原告或乘原告急迫情形下逼其簽訂系爭協議書及簽發系爭支票。至於原告所舉證人林永振、王志文，不僅與原告有合夥或僱傭關係，證詞難免偏頗，且亦無法證明被告確有受脅迫或在急迫下簽訂系爭協議書及簽發系爭支票，均難遽採為有利於原告之認定。從而，原告既無法舉證證明其簽訂系爭協議書係出於急迫、輕率或無經驗，亦不能證明有顯失公平之情形，自與上述民法第七十四條規定之構成要件不符，是其依該規定訴請撤銷系爭協議之法律行為及所簽發系爭支票之發票行為，即非可採。
七、原告另主張被告約有四百萬之工程未施作，原告被迫自行發包施作，而被告寶來公司全部工程款僅系爭支票之工程尾款一百五十萬未領取，故被告實逾領工程款二百五十萬元，應返還於原告，另依工程合約第十三條約定，被告寶來公司應賠償原告五百六十萬，依八十八年九月十四日「約定書」第三條約定，被告寶來公司應賠償原告七百六十萬，則被告寶來公司占有系爭支票，亦因原告將上開債權抵銷其原因關係上工程債權，而失其附麗，顯屬不當得利，其應將系爭支票返還原告；或主張被告寶來公司未依協議書、原工程合約書及約定書履行，共計應賠償原告一千六百二十六萬四千零五十二元之事實，固據提出違反工程合約逾期罰款計算表、展延借期致生利息計算表、違反約定書損失賠償計算表、「寶來營造未施作之工程」明細表（如附表所示）、統一發票、工程估價單等件為證，惟被告寶來公司對於原告所提「寶來營造未施作之工程」明細表，除自認第三十二項溫泉馬達未完成外，其餘一概否認，辯稱其餘均是原告自行收回負責發包施作或原告事後自行追加工程，不應由被告負責等語，則原告就被告寶來公司應負責施作工程且未施作完成之事實，負有舉證之責任。經查，如前所述，原告與被告寶來公司間就系爭工程債權債務關係應以八十八年十一月三十日雙方所簽訂系爭協議書為準，不得更就協議前之約定書、承諾書或合約書之法律關係再行主張，是則原告上開主張根據先前工程合約或約定書請求被告賠償部分，即屬無據。次查，依系爭協議書第二條約定：「乙方（即被告寶來公司）應負責按時完成左列原工程合約書內已發包未完成之工程收尾及承包商尾款支付、於交屋前並須配合甲方（即原告）對工程進度之要求，包括：...... 」、第三條約定：「本案工程未完工部分，除第二條以外其他工程交由甲方自行出資並負責發包施作完成。...... 」、第四條約定：「本案自即日起，交由甲方負責發包並施作之工程項目包括：...... 」，足見除了第二條工程項目應由被告寶來公司負責施作外，其餘已由原告收回自行負責發包施作，故被告寶來公司抗辯其僅負責系爭協議書第二條之工程項目乙節，足堪採信。果爾，原告不僅就其所提「寶來營造未施作之工程」所列三十二項工程，無法明確區分並舉證是否皆係被告所應負責之項目及被告確未完成該等項目，且因有上開協議書之約定，該明細表中所列非屬第二條工程範圍部分（參考備註欄），既非被告所應負責施作之範圍，原告就此部分請求被告賠償其因另行發包施作所支出費用，即非正當。又原告所舉證人何興生、劉榮國所施作之「廚具」、「踢腳板」係屬協議書第四條之屬於原告收回自行負責施作之範圍；所舉證人潘福來到庭證稱被告請其施作之「鐵件」業已完成，另所證稱原告自行追加施作之戶外欄杆及電動大門部分，既非被告依協議書應負責施作之項目，自難責令被告負責。再者，原告主張被告未完成系爭協議書第二條三款水電工程部分，被告寶來公司除自認第三十二項溫泉馬達未完成外，其餘一概否認，辯稱伊當時將系爭協議書第二條第三款之水電工程項目轉包予宏其水電公司施作，而宏其水電公司業已施工完成，伊並已付清款項予宏其水電公司，至於事後原告自行追加工程部分，不應由被告負責等語，並提出其與宏其水電公司所簽訂之工程合約書、發包承攬工程材料承攬書為證。此核與證人即宏其水電公司負責人陳俊吉到庭證稱「伊是作水電工程，是被告寶來公司請伊去做的，八十七年就去做，後來追加部分是原告請伊做的，伊與被告寶來公司合約價款是四百八十萬元，被告寶來公司尚有尾款二十四萬元未付清」、「原告應該有追加工程」（以上見本院八十九年十月十三日言詞辯論筆錄）、「寶來公司發包給伊做的工程均有完成，工程款是向寶來公司請領，伊已領四百五十六萬元，寶來公司尚有保固款二十四萬元未付」（以上見本院九十年三月十六日言詞辯論筆錄）等語之情節大抵相符，且原告對於宏其水電公司已完成系爭協議書第二條第三款之水電工程及對於被告寶來公司已支付宏其水電公司工程款等情亦不爭執，準此，被告寶來公司辯稱系爭水電工程，伊除了溫泉馬達未完成外，其餘均已完成乙節，或辯稱原告事後有自行追加工程乙節，尚非無據，應可採信。反觀，原告不僅無法將追加工程與系爭協議書工程之範圍加以區隔，亦無法證明被告寶來公司除了應負責施作系爭協議書第二條之工程項目外，另有同意原告所追加工程之情事，自難將原告自行追加部分歸入系爭協議書第二條之範圍而責令被告負責。何況原告所提證十七之一至之十二之宏其水電公司製作之工程估價單之數據及總額，與其所提統一發票編號十七、三十二之宏其水電公司開給原告公司之發票金額亦不相符，難認該估價單所列內容即是被告應施作而未施作之項目。綜上所述，原告主張被告寶來公司約有四百萬之工程未施作、逾領工程款二百五十萬元、依工程合約應賠償原告五百六十萬、依約定書應賠償原告七百六十萬，並據以主張抵銷系爭支票債務，請求返還系爭支票云云，或確認被告寶來公司對系爭支票之票據債權不存在云云；或主張被告寶來公司未依協議書、原工程合約書及約定書履行，共計被告連帶應賠償原告一千六百二十六萬四千零五十二元云云，均非可採。
八、從而，原告主張（一）原告與被告寶來公司間於八十八年十一月三十日就坐落台北市○○區○○路○○號「天生麗質」集合住宅未完工及工程尾款所為協議之契約行為暨原告簽發付款人富邦商業銀行松山分行、面額一百五十萬元、發票日八十九年二月二十九日、票號ＢＵ0000000號支票之發票行為應予撤銷，被告寶來公司應將上開支票返還原告，並確認被告寶來公司對上開支票之票據權利不存在。（二）被告應連帶給付原告一千六百二十六萬四千零五十二元及法定遲延利息。均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件反訴原告起訴請求反訴被告應給付一百五十萬元及自八十九年二月二十九日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，於訴訟進行中變更請求被告應給付一百四十二萬一千七百五十元及自八十九年二月二十九日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，核屬應受判決事項之減縮，揆諸上述說明，無庸得被告之同意即得為之，先予敘明。
二、反訴原告主張：兩造曾簽訂工程合約，由反訴原告承攬反訴被告之新北投「天生麗質」集合住宅新建工程，約定總價為二千八百萬元，嗣兩造於八十八年十一月三十日簽訂協議書一份，反訴被告同意工程結算由反訴被告給付反訴原告三百萬元結案，並簽發面額各為一百五十萬元之支票二張，其中一張已兌現，然另一張票號ＢＵ0000000，卻反為反訴被告聲請法院假處分，致使反訴原告無法兌現，依工程合約及協議書之協議，反訴被告自仍應給付反訴原告一百五十萬元之工程款，又系爭支票為反訴被告所假處分，然因反訴被告有給付票款之義務，反訴原告亦得同時本於票據關係請求反訴被告給付票款一百五十萬元，茲併為請求之。又依協議書第二條約定應由反訴原告負責完成之工作除馬達七具外，其餘均已完成，至於馬達部分依反訴被告所提附表第三十二項中載明七萬八千二百五十元，反訴原告已同意自反訴請求中予以扣除，亦即一百五十萬元扣除七萬八千二百五十元，反訴被告應給付反訴原告一百四十二萬一千七百五十元。爰訴請反訴被告給付反訴被告給付一百四十二萬一千七百五十元及自八十九年二月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息。反訴被告則以：系爭支票係反訴原告利用反訴被告之急迫所簽發，用以支付工程尾款，該協議之契約行為暨發票行為既經撤銷，反訴原告就系爭支票之票據權利自不存在，且兩造間工程合約既已終止，反訴原告工程尾款債權既不存在，其票據權利亦不存在。又縱認上開行為均不得撤銷，惟依工程合約第十三條及八十八年九月十四日約定書第三條約定，反訴原告應賠償反訴被告之損失，其系爭支票之票據權利亦因反訴被告抵銷其原因關係上工程債權，而失其附麗，該票據權利自亦不存在，反訴原告之反訴自無理由等語，資為抗辯。
二、查兩造就系爭工程之債權債務關係應以八十八年十一月三十日雙方所簽訂系爭協議書為準，且系爭協議書並無得撤銷之情事，反訴被告根據系爭協議書所簽發交予反訴原告之系爭支票亦無債權不存在之情事，反訴被告主張抵銷系爭票據債務為無理由等事實，已如前述。則依兩造所簽訂有效之系爭協議書，反訴被告既同意給付反訴原告工程尾款三百萬元，並簽發包含本件系爭支票在內之支票二張交予反訴原告作為支付，其自應依約履行，而其無正當理由拒絕給付，反訴原告自得依系爭協議書之約定，請求反訴被告給付。又縱如前所述，反訴原告就系爭協議書第二條約定應由其負責完成之工作部分，自認尚有溫泉馬達部分未完成，亦屬依系爭協議書所生債務不履行之損害賠償問題，而反訴原告就此部分亦已根據反訴被告所提列該項工程費用七萬八千二百五十元，自其請求反訴被告給付之尚欠工程款或票款中予以扣除，即一百五十萬元扣除七萬八千二百五十元為一百四十二萬一千七百五十元。準此，反訴原告請求反訴被告給付給付一百四十二萬一千七百五十元，應屬有理。
三、從而，反訴原告本於系爭協議書之約定及票據之法律關係，請求反訴被告給付一百四十二萬一千七百五十元，及自系爭支票發票日期即八十九年二月二十九日起至清償日止，按年息百分之六計算之利息，依法即無不合，應予准許。
四、就反訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額准許之。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核於判決結果不生影響，無一一審究論述之必要，附此敘明。
六、結論：本件原告之訴為無理由，反訴原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
民事第二庭法 官 曾部倫右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十四 日
法院書記官 柯月英