臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第七八一號
原 告 乙○○訴訟代理人 林大華 律師
張仁興 律師複 代理人 邱國旺 律師送達代收人 甲○○ 住台北市○○街○段○○號五樓之二被 告 丁○○ 住台北○○○區○○路○段○○○巷○○號兼訴訟代理人 丙○○ 住同右一人訴訟代理人 黃碧芬 律師複 代理人 莊勝榮 律師
徐正坤 律師賴俊榮 律師右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶將坐落台北市○○區○○段一小段第二一二及第二一三地號土地上，如附圖所示之Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ共二佰零九點七三平方公尺之地上物及其他物品除去騰空，將該基地返還予原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：除假如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行宣告。
貳、陳述：
一、台北市○○區○○段一小段第二一二號及二一三地號之土地（以下簡稱系爭土地），係原告等人分別共有
二、系爭無權占有地上建物原係屬被告等之被繼承人劉鳴九所有，嗣因繼承事實發生，系爭地上建物物由被告等公同共有。
三、本件被告等於係爭原告等人所共有之土地上占地建屋使用，而本件系爭土地之共有人間本無約定分管契約存在，亦無所謂「默示分管契約」，各共有人不得就共有土地之特定部分使用收益。被告無法律上之權源，擅於原告等人共有之土地，無權佔有妨害原告等共有人之土地所有權，原告依法自得訴請排除侵害，請求遷讓並拆除地上建物將土地返還原告等共有人全體。
四、對被告抗辯之陳述：
㈠、八十七年台上字第一三五九號判決所謂全體共有人間以其舉動或其他情事達成「默示分管契約」，其與單純沉默之共有人對於無權管理使用收益而擅為管理使用收益之他共有人，尚未以起訴或其他方式請求之暫未行使權利，完全不同，否則「時效取得」或「因時效經過而失權亦或使權利效力減損」即失其意義，蓋權利之暫不行使設均得認定當事人間有使無權利人取得權利之合意，則根本無須制定所謂時效取得、喪失等制度之規範。
是單純之暫時不作為，尚非所謂默示之合意甚明。再查，上開判決認定上開判決之個案具有默示分管契約之要件：其一為因原始共有人均已死亡，無從就出租之權利、共有土地是否有分管及是否同意出租等作證；其二為因其他共有人亦分別在共有土地上劃定範圍分別佔有特定部分土地各自比鄰建屋使用。然查：
１、本件共有土地本無分管契約，被告應證明共有人之間互有分管合意之存在。又原始土地共有人間亦尚有如張王允及張添旺等人存在，被告尚得傳喚其等證明系爭土地是否確有分管協議而分佔土地管理使用。
２、本件共有土地共有人眾，惟竟僅有少數共有人，就特定部分土地擅為佔用使用收益，完全無顧其他共有人於共有土地上應有部分之所有權人地位。
㈡、訴外人王添丁依民法第八百十九條第一項之規定，就其土地所有權應有部分自得為設定權利抵押權之處分，被告依此逕認全體共有人同意王添丁得使用收益特定土地實有誤會。
㈢、系爭土地使用狀況十分混亂：有共有人依自己所需或自行認定持份比例建屋佔有特定土地；有持份甚微者卻佔有與自己持份顯不相當之廣大土地建屋使用；更有甚者，竟有眾多根本無任何土地持份之人無權佔有系爭土地造屋而居並領有門牌編號。蓋系爭土地共有人眾，非為因土地使用情形混亂權利人暫未主張權利，對於權利人單純之沉默，即稱有與積極行為相同評價之默示分管契約之存在：
１、系爭土地上登記之四筆建物，其均係建築於上開都市計劃實施前，亦即其所為之建物登記，無須土地權利人之同意，被告主張因部分共有人得以辦理建物所有權登記即有經共有人全體之同意等語，均非正確。
２、系爭土地共有人眾，並缺乏管理，故遭有各共有人，甚至非共有人等任意佔用。佔有人趁此土地劃分不明，共有人眾多而疏於妥為土地上之管理，各自劃地建屋而居。本件實無任何共有人間之分管契約，此例如由上述竟有共有人僅有些微土地之持份，卻佔有顯然不符比例廣大面積之土地使用收益，即可知各共有人間實難認有此不符情理之默示同意之存在。
㈣、又查被告所稱原告亦有門牌號碼為開元街五十一號房屋所有權乙情，蓋房屋本係獨立於土地之不動產標的物，原告具有上開房屋所有權係屬合法所有本屬顯明。
㈤、紛爭之解決有多重之途徑而非均僅賴訴訟，上開房屋原係為最高法院之宿舍，法律關係與本件極為相似，惟最高法院以低價終身向共有人之一承租土地建屋使用。嗣經出租人發函告知最高法院無權出租之情事，再經雙方數度開會協商，最高法院於自知與法難符，且由出租人同意「補償」建物殘值後，雙方達成共識完滿解決。
㈥、被告另以傳喚證人張新興及張旭騰供述為其立證方法。惟查：
１、證人張旭騰係向無管理權限之共有人中之一人買受建屋權利，非經共有人全體同意，亦無法證明本件土地係有分管契約。
２、證人張新興雖稱系爭土地「大約有分管」，惟：
①、依其所言系爭土地於證人張新興所親眼見聞之期間，並無所謂分管協議亦或有何默示之分管契約之存在，僅係尚無人主張權利而已。
②、系爭土地原所有權共有人張江水 (證人張新興之祖父)僅為單純將係
爭土地持份移轉登記予證人張新興，未曾告知證人該筆土地等是否有何分管之契約；復且系爭土地原所有權共有人張江水逝世之時，證人張新興僅為十歲之孩童，亦實難明瞭各共有人間有何分管契約之情事。
叁、證據：提出台北市○○區○○段一小段二一二地號、二一三地號土地登記謄本二份。
請求測量系爭建物占用土地面積。
請求命被告提出系爭房屋稅單。
請求命被告提出系爭房房屋承租人名單及租賃契約。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
三、請駁回原告假執行之聲請，或願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：
一、原告訴請被告拆屋還地，被告等係基於繼承關係取得系爭建物所有權，原告主張之訴訟標的民法第七百六十七條所有權妨害除去請求權依民事訴訟法第五十六條第一項對被告必須合一確定，亦即被繼承人劉鳴九之繼承人必須一同被訴，否則當事人之適格即有欠缺，原告之訴應予駁回。本件被繼承人劉鳴九之繼承人除被告等二人外，被繼承人於大陸地區尚有子女，原告僅對被告等提起本件訴訟，即已違固有必要共同訴訟須被告一同被訴之規定，原告之訴自應予以駁回。
二、查本件系爭土地之原始地號為文山郡深坑庄內湖字木柵壹陸參番之壹地號（日據時代），三十五年七月一日編為台北縣深坑鄉內湖字木柵地號壹陸參之壹，面積三十九公畝十四公釐由王添丁等十四人分別共有，五十六年十二月十八日地段號變更為台北縣○○鄉○○段木柵小段地號壹陸參之壹，面積、共有人均不變，王添丁持分九十六分之十二，嗣後五十九年七月四日因逕為分割成台北市○○區○○段木柵小段一六三之一、一六三之四、一六三之五、一六三之六、一六三之七、一六三之八地號，嗣後仍再有因土地重測再做逕為分割，及徵收。本件訴訟原告主張被告占有之房屋坐落於台北市○○區○○段一小段第二一二、二一三號原告所分別共有之土地上，在重測前即位於前述內湖段木柵小段一六三之五地號內，而本件被告之房屋坐落於系爭土地上，是基於四十九年七月十五日被告之父劉鳴九向訴外人夏慶生購買系爭建築物，並與當時擁有原始地號面積為三十九公畝十四公釐持分占九十六分之十二之分別共有人王添丁就其應有部份範圍內訂立土地租賃契約，於七十年六月七日王添丁過世，由其子王志宏、王志銘繼承出租人地位，被告之父於八十年七月廿四日過世，由被告繼承承租人地位，陸續繳納租金予王添丁之繼承人至今。
三、共有物之共有人間存有分管契約，各共有人於分管契約所示之分管部份為管理使用，即非屬無權使用。本件訴外人王添丁與系爭土地其他共有人間即存有分管契約，故王添丁將其實際管理用益之土地部份出租與被告之父劉鳴九，劉鳴九即屬有權占用系爭土地，劉鳴九之繼承人即被告等依繼承之法律關係承繼系爭土地之租賃權利，顯難謂為無權占用。
四、共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部份，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。本件原告對於系爭土地上行之有年之分管之情依證人張新興證稱「大約有分管」「登記給我管理之前他們八房就已經分別管理特定的土地」等語，不僅可證明系爭土地於被告之父劉鳴九向王添丁承租時土地共有人間即有分管之約定外，另由下列之舉動及情事亦得證明，系爭土地上確存有默示分管之實：
㈠、系爭土地均由共有人分別建屋居住，甚至亦有共有人將建物辦理所有權登記，例如：台北市○○區○○段一小段第二一二、二一三地號之共有人王志宏、王志銘（渠等土地共有權即繼承其父王添丁而來）就坐落於其共有土地上之門牌號碼為台北市○○街○○○號有所有權，且該屋建於五十七年一月十五日，六十一年五月三十日辦理第一次建物所有權登記，同地段號之共有人陳英雄亦就其上台北市○○街○○○號房屋辦理所有權登記，而該屋建於五十七年一月十五日，同地段之共有人陳江玉英就坐落其上之台北市○○街○○號亦辦理有所有權登記，而該屋完成日期不知，但亦於七十二年七月十日辦理第一次建物登記，自一六三之一地號分割轉載為一六三之一一地號再重測改編為木柵段一小段一八○之三地號之土地共有人蔣次寧亦就其上台北市○○街四維巷一號（現在門牌整編為台北市○○街○○○巷○號），另辦理所有權登記，該屋亦不知建於何時，如果不是有分管契約存在，全體共有人均同意各共有人分別蓋屋居住，否則何以部份共有人會就其上占有特定土地蓋屋並辦理所有權登記，且迄今相安無事？況且據稱原告在系爭共有土地上亦有門牌號碼為台北市○○街○○○號房屋之所有權，原為最高法院所有之房屋門牌號為台北市○○路○段○○○巷○○號、廿一號房屋，其向最高法院購買取得所有權，設如無分管契約存在，何以原告可以取得該共有土地上之台北市○○街○○○號房屋所有權。
㈡、復查依據最高法院送院參辦之租約記載案外人王添丁將其自置土地一段座落於台北縣木柵鄉內湖字木柵一六三號之一地號土地之五十七坪出租給最高法院，而且最高法院還支付頂讓費、填土費給原承租人，而最高法院應是法律知識最豐富之人，顯見王添丁有管理權或當時各土地共有人已經分管所以最高法院才會向他人頂讓承租權而向王添丁承租土地。
㈢、事實上本件建物所在之當地早已形成住○○區○○○○街及指南路一段五十一巷之門牌所在之各房屋不論有所有權登記或未辦理所有權登記之房屋所有人均為土地共有人或向土地共有人租地建屋，顯見各共有人本即有分管關係存在，否則豈會相安無事，形成社區比鄰而居迄今？矧王志宏、王志銘係共同繼承王添丁之應有部份，且從小居住該地，王吳蘭玉則為王添丁之配偶，目前仍收取被告繳納之租金。自其父王添丁將系爭土地出租起，均無共有人反對，且系爭土地所在，數十年來即由共有人出租土地給他人或在其上由共有人各自興建房屋居住或售予他人，並無爭執，即使台北市政府徵收部份土地補償地上物，亦無人爭執房屋補償金應發給土地共有人全體，而是由房屋所有人領取，可證明系爭土地在共有人之間，本即存有分管的法律關係。
㈣、另土地共有人王添丁還曾於六十一年八月十七日以本案系爭土地之共有權全部向台灣土地銀行設定扺押權借貸，顯見系爭土地不僅有默示分管情形，且全體共有人均同意王添丁就全部土地使用、收益，益見王添丁有權與被告之父訂立租賃契約，被告為有權占有。又原告以司法院大法官會議釋字第一四一號解釋為據，認定被告無須經他土地共有人同意即得就系爭土地之持分設定抵押權，故本件應未存有分管之情云云，然查上開釋字解釋，作成於六十三年間，應不適用本件於六十一年即設定抵押權之情，反而是依司法院院字第一五一六號解釋，可資證明被告設定抵押權時應已得有其他共有人之同意。
五、誠實信用，原是一種道德觀念，把它規定為法律條文，是法律道德化的表徵，也是法律倫理價值的崇高表現，故有稱之為「帝王條款」。誠實信用原則為權利行使的基本原則，同時也是填補法律漏洞的原則，不限於債權。以此原則規定於民法總則，不但適用於民法之全部規定，實際上亦適用於全部的法律規定。所謂誠實信用，指於具體的法律關係中，依公平正義理念，就當事人之利益為妥善衡量、運用之意。
六、如在本案未確定判決之前准原告供擔保而宣告假執行，房子拆了再重建須共有人全體同意（原告乙○○絕不可能同意），則將因此受到不能回復之損害，為此敬請宣告駁回原告假執行之聲請。
叁、證據：提出賣渡證書影本一份。
台北市○○區○○街○○號門牌證明書影本一份。
土地租賃契約書影本一份。
土地登記謄本二份。
戶籍謄本一份請求函查台北市古亭地政事務所就台北市○○區○○段木柵小段一六三之五地號於六十一年八月二十四日設定抵押權之申請資料。
函查最高法院取得台北市○○區○○路一段五一巷十九、二一號房屋所有權、占有土地及出售予原告之資料。
函查台北市政府養工處就系爭土地辦理徵收土地及地上物徵收補償清冊。
台北市八十九年六月十三日之測量圖有誤，請求重測。
台北縣木柵鄉公所證明書。
照片二份。
請求訊問證人張新興、張旭騰、王志銘、王吳蘭玉，請求傳訊原告親自到庭台北縣木柵鄉公所證明書。
照片二份。
聲請函查中華民國各省市、各縣市社會局，「張王允」百歲以上人瑞資料。
系爭土地二一二、二一三地號土地標示圖。
系爭土地二一二、二一三地號土地上建物門牌號碼標示圖。
理 由
甲、程序方面：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加為他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。．．四、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人。」民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款及第四款定有明文。查原告起訴時，僅以被告丙○○為請求對象，嗣原告於八十九年十月十一日言詞辯論庭時追加被告丁○○，雖為被告丙○○所不同意，然因本件標的物之房屋原係由劉鳴九所有，八十年七月二十四日其過世繼承發生後，應由其繼承人公同共有共同繼承，經查被告丙○○及丁○○均為被繼承人劉鳴九之繼承人，訴訟標的對於該二人必須合一確定，且該訴訟標的本於同一基礎事實，是其追加被告丁○○為本件共同被告依前開規定並無違誤，應予准許。
二、被告二人之被繼承人劉鳴九於臺灣地區之繼承人僅有本件被告丙○○及被告丁○○，此為被告所自承。至被告丙○○於八十九年十一月廿九日庭述尚有二名兄弟現在中國大陸云云，因於台灣戶籍機關查無資料，雖被告丙○○陳述其父親尚有劉川林及劉玉鈴二位繼承人在大陸地區云云，然被告此部分未提出證據以供本院認定，則其陳述既為原告所否認，自應由被告提供事證證明之。又縱被告所述其大陸地區尚有二名繼承人為可採，然台灣地區與大陸地區人民關係條例第六十六條第一項及第三項規定：「大陸地區人民繼承台灣地區人民之遺產，應於繼承開始起三年內以書面向被繼承人住所地之法院為繼承之表示；逾期視為拋棄其繼承權。」、「繼承在本條例施行前開始者，前二項期間自本條例施行之日起算。」而被告等之被繼承人劉鳴九係於民國八十年七月廿四日死亡，上開條例係於八十一年七月卅一日公布，同年九月十八日施行，縱令被繼承人劉鳴九尚有繼承人現處中國大陸地區，按其上開法律規定，伊等亦已視為拋棄繼承權，則本件原告係以有繼承權之丙○○及丁○○為共同被告，亦無違固有必要共同訴訟，原告據此抗辯主張原告之訴不合法乃無所據，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴：其為系爭土地之共有人，被告二人所繼承之系爭建築物無權占有，為此起訴請求被告二人拆屋返地等語；被告則以：系爭建築物係向共有人租有分管之持份而建築，非無權占有等語資為抗辯。
二、原告主張其為系爭土地之共有人一節，為被告所不爭執，復有台北市○○區○○段一小段二一二地號、二一三地號土地登記謄本在卷可佐，自堪採信。原告另主張被告之系爭建築物無權占有一節，為被告二人所否認，並以默示分管後，共有人出租土地建屋為抗辯，則本件之爭點，即在於㈠系爭土地是否有默示分管之事實；㈡系爭建築物占有土地是否均具有占有權源。茲分述如下：
㈠、按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有使用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人全體之同意，而就共有物之全部或一部任意占有使用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權，請求除去其妨害或請求向全體共有人返還其占用部分。惟共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。查本件被告主張系爭建築物坐落之系爭土地具有分管之事實，無非係以證人張新興、張旭騰、王志銘、王吳蘭玉，最高法院台北市○○區○○路一段五一巷十九、二一號房屋占有狀況及現今系爭土地占有情形為據。惟
１、最高法院原所有之台北市○○區○○路一段五一巷十九、二一號房屋係於四十九年間向共有人王添丁承租系爭土地五十七坪而建，此有最高法院八十九年十月二十六日（八十九）台事字第六一六號函所附之承租土地合約書在卷可按，依該契約書所載，其租賃之標的僅記載「王添丁（以下簡稱甲方）有自置土地一段坐落台北縣木柵鄉共計五十七坪，茲願永租予最高法院（以下簡稱乙方）經雙方同意訂合約如次：①甲方將自置土地一段坐落台北縣木柵鄉地名內湖編列地號內湖字木柵一六三號之一永租予乙方．．．」，則其租賃標的目依契約書所載，既約「自置」，似是王添丁以所有權人之身份出租予最高法院，然本件系爭土地係共有關係為兩造所不爭執外，復有系爭土地日據時期土地登記簿影印在卷可證。次查，前開租賃契約除如上之記載外，對於土地之標示，占有地界及範圍並未其他記載或附圖或分管同意書以供參酌，此已為最高法院九十年二月十五日（九十）台事字第○一一一號函可稽。是被告空言主張最高法院承租前開土地係有附圖或係基於分管而使用顯係空言。而觀之王添丁以所有權人之名義，出租土地予最高法院建築房屋，並未載明係共有人或係出租應有部分，僅以交付共有土地之特定範圍之舉，非可認最高法院四十九年承租系爭土地時，系爭土地已有分管狀態。
２、次查證人張新興證述：土地是共業是祖先留下的，房屋在我出生前就已蓋好了，民國五十七年土地改隸為台北市時房屋有重新整修，房屋再重新整修時範圍有比較大，五十七年以前沒有比鄰而建，五十七年翻修之後範圍增大，也有別人跟著蓋，房屋是我自己蓋的，不用別人同意，也沒有人抗議。土地共有人約有三十幾人，我們所住的範圍約五、六十坪，現在是七、八十坪，土地的管理人是我，是我祖先要我當管理人的，當時有八個人共有，大約有分管，但沒有分割，傳到我這代就沒有再區分，到我這代的子孫有十五人，到現在約有兩百多人。五十七年重建時大家都是共有，沒有分管。兩百多人並沒有每個人都住在系爭土地上，我們這一代的人有出賣給第三人，只有賣持分，賣的時候並沒有分管。被告是向我親族承租土地的，在我上一代有大約分誰種菜園種那一部分那一部分，到我這一代時就全部都蓋房屋了，在我上一代時他們有分八份，個人處理個人的。．．要我管理土地的人張江水，是我祖父，五十七年在翻修房子時沒有其他人有爭議，原來沒有蓋房屋的土地，在五十七年翻修時有加蓋房屋，那是因為當時共有人有權利管理的部分出租給別人，承租人就把租到的土地加蓋房屋，當時都沒有爭議等語；證人張旭騰證稱：我民國五十三年就住開元街，我的土地是向八房其中一房買的，當時我只有十三歲，是我父母買的，買的時候有畫界址，渡賣書上只記載只供建築房屋使用，不付移轉登記責任，我們是民國五十四年買的時候，現狀就和現在一樣，都是個人蓋個人的，賣我們的人說，他是向他們同宗的人購買的等語。惟證人張旭騰與本件被告均屬租地建屋之相同法律關係之利害之關係人，且其既稱該筆土地所購買使用權利之時，其年紀尚小 (十三歲)，其對於該筆土地所有權狀況有無分管之情難謂詳知，況其亦證稱民國五十七年之時，系爭土地所建房屋並未接連建築，其與現今系爭土地之接連建築已不相同。而依證人張新興所言，先謂「沒有分管」，後謂「在我上一代時他們有分八分，個人處理個人」，其證詞前後矛盾。然綜觀全部證言所指，似以八房有分別管理個人部分。惟以其所言五十七年間房屋所有人翻修房屋時，範圍有比以前大，五十七年以前，房屋沒有比鄰而建。而以現今系爭建築物所在之系爭土地上，房屋密佈，大部分均相鄰而建，次縱房屋無相鄰建築，亦有密接之情，此情除於本院勘驗現場所見外，復有被告提出之照片二份在卷可稽。又依被告所提之租賃契約書，出租部分為五十坪（被告抗辯租用基地為六十五坪與契約所載不符，無可採信），惟依審理中測量系爭建築物之占有面積，現共為二百零九點七三平方公尺，有台北市古亭地政事務所土地複丈成果圖可憑，則系爭建築物使用之系爭土地二一二、二一三地號部分之面積，折算後為六十三．四四三坪（此部分尚未計入另有占用系爭土地第二一九地號土地之部分面積），亦超出承租土地之範圍，是果被告之被繼承人劉鳴九租用土地建屋時，出租人王添丁有劃定分管範圍交付予承租人，何以承租人現有之建物及其空地可超過出租範圍？足見系爭建築物應係事後有增建並擴大其占有面積，易言之，如王添丁出租予劉鳴九時，系爭土地已有分管狀態，為承租人之使用者何以能占有非承租，並係其他共有人所分管之土地。是證人張新興及張旭騰所述「系爭土地有分管」之情顯與事實不符，無可採信。
３、被告另申請傳訊證人王志銘、王吳蘭玉據以證明系爭土地有分管之情，惟王志銘、王吳蘭玉均係王添丁之繼承人，其等均係事後取得系爭土地共有權利者，對於系爭土地之使用及管理狀態，非屬親身經歷之人，所述對於四十九年間，劉鳴九取得系爭土地占有狀態之事實自無親自見聞而不具證人適格，自無庸加以傳訊。
４、第查被告以王添丁曾於六十一年八月十七日以本案系爭土地之共有權全部向台灣土地銀行設定扺押權借貸，進而主張，王添丁對於系爭土地有全部之使用，收益之權云云，惟查本件抵押權之設定係王添丁以其系爭土地應有部分之八分之一為擔保，此有台北市古亭地政事務所八十九年六月九日北市古地三字第八九六○七六四九○○號函所附之六十一年收件木柵字第一八六一號登記卷件卷宗可按（置於卷外），則王添丁既非其管理人，亦非以全部之土地設定抵押權，就共有人間之權利觀之，尚有該處分行為是否有效與否之問題存在，自非可以此推定王添丁對於系爭土地有全部使用、收益之權，被告為此抗辯，自非有理。
５、再查，系爭土地第二一二、二一三地號之土地，原系分割自台北市○○區○○段木柵小段一六三之五、而一六三之五地號又是從一六三之一地號分出，雖被告抗辯土地均由共有人分別建屋居住，甚至亦有共有人將建物辦理所有權登記，如非全體共有人均同意各共有人分別蓋屋居住，否則何以部份共有人會就其上占有特定土地蓋屋並辦理所有權登記，而迄今相安無事云云。惟是否有默示之分管，本件既無法由四十九年間之共有人出庭做證，蓋依土地登記謄本觀之，其原始之共有人僅剩張添旺及張王允二人，雖被告亦聲請傳訊前開二人。然張添旺已死亡之事實為被告所自認（見被告九十年三月二十二日陳報狀），是其人自無法加以傳訊。又證人張王允部分，被告並未陳報其正確之住居所以供本院傳喚，惟以其系明治三十三年0月00日出生部分，被告推算其已屬一百零五歲之人瑞，則其人既已超出現今女性平均生存年齡甚多，自應由被告舉證證明其證人尚存於世。另本院依戶役政連結作業系統查詢，並無張王允資料之存在，此有查詢表一紙可稽，是如現存其人，其查詢結果，即會顯示出全國所有之「張王允」其人資料。亦即，依經驗張王允應已死亡，而被告仍執詞聲請函查全國各地社會局並聲請傳訊，於被告提出證據釋明張王允尚未死亡前，並無查詢並傳喚之可能，併此敘明。而所謂默示分管之意思表示，亦須以共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。查本件被告主張系爭建築物坐落之系爭土地共有情形複雜，為兩造所知，第二一二地號土地為共有人為七十七人；第二一三地號土地共有人為七十五人，自稱係管理人之證人張新興亦證述並無實際管理存在，參照四十九年間共有人王添丁出租予被告二人之被繼人劉鳴九後之五十七至五十九年間，因台北市政府就建築物於五十九年七月以前之建物實施全面都市計劃補辦建物總登記，各占有人經大肆擴張其建築物或占有面積，及於現今，各占有人之占有之狀態已與被告主張之四十九年間之共有人之占有狀態有間，縱如被告所抗辯共有人間有分管之默示存在，亦即非得以現今之占有狀態係源於四十九年間之分管事實而來。是本件被告既主張承租土地係基於出租人王添丁分管之共有權利，其對於分管之事實依前所述，均無法為其有利之認定，亦未能就分管之範圍為舉證，自難認其主張為可採，其占有系爭土地部分，即非有權占有。
６、被告另抗辯原告濫用權利，違反誠實信用原則云云，然原告為系爭土地共有人，被告等所有之建物係租地建築，對於共有人行使所有權源，排除侵害，乃法律賦予之權利，依法益衡量原則，如被告之占有權源對於原告不生效力，依訴請求非法所不許，自無濫用權利可言。被告所辯非有理由，無可採信。
三、從而，被告二人繼承之建築物既屬無權占有，按「所有人對於無權佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第七百七十六條及第八百二十一條定有明文。而共有物之出租屬管理行為，應得共有人全體同意，對全體共有人始生效力（同法第八百十九條第二項規定意旨），是被告既無法舉證證明王添丁出租予其被繼承人劉鳴九曾得全體共有人之同意或係源於共有土地有分管，對於其他共有人自不生效力。是被告無法律上之權源，占有原告與他人共有之土地，無權佔有妨害原告等共有人之土地所有權，原告依法請求排除如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ之占有，遷讓並拆除地上建物將土地返還原告及其他共有人全體，為有理由，應予准許。至原告另請求回原狀一節，依土地登記謄本所載，原告係於八十二年八月九日因買賣原因而取得系爭土地之共有，其請求除去侵害部分已可達其訴之目的，另原告未舉證證明應回復之「原狀」為何，此部分之聲請自無理由，應予駁回。末查被告主張地政事務所測量有誤，請求重測一節，未提出地政事務所測量時，未依原告之指界部分為測量之證據，其僅以自行測量之照片為說明非屬有據，請求重測自無必要。
四、按被告釋明因假執行恐受不能回復之損害者，如係第三百八十九條情形，法院應依其聲請宣告不准假執行；如係前條情形，應宣告駁回原告假執行之聲請。
民事訴訟法第三百九十一條定有明文。本件共有關係複雜已如前所述，而被告之租地建屋，如建築物遭受拆除，重建即須得共有人全體同意，然以共有人之一之原告乙○○是必無同意之可能，如准許原告供擔保而假執行，被告等有可能受到不能回復之損害，是依前開規定，原告假執行之聲請不應准許，應予駁回。又因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
丙、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
民事第四庭法 官 洪 于 智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
法院書記官 林 佳 蘋