臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第八三八號
原 告 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 戊○○
丁○○右 二 人訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 施竣中律師
南雪貞律師丙○○ 住台北市○○○路○段○○○號十三樓右當事人間請求塗銷不動產抵押權登記等事件，本院判決如左：
主 文確認被告間就坐落於台北縣新店市○○段○○○○○號土地及其上建築物即建號五七六號、門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓，以台北縣新店地政事務所八十八年新登字第二○七一六○號設定本金最高限額新台幣二千萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告應就上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位訴之聲明：如主文第一、二項所示。
二、備位訴之聲明：
（一）被告間就坐落於台北縣新店市○○段○○○○○號土地及其上建築物即建號五七六號、門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓之本金最高限額新台幣二千萬元之抵押權應予撤銷。
（二）被告應就上開抵押權登記予以塗銷。
貳、陳述：
一、訴外人元皓企業有限公司（以下簡稱元皓公司）先後於民國八十六年五月二十八日、同年十一月二十一日及八十七年七月十日邀被告戊○○為連帶保證人分別向原告借款新台幣（以下同）三百萬元、三百萬元及簽訂美金二十萬元之國外遠期信用狀額度，元皓公司並依上述契約向原告借款申請開發國外遠期信用狀，元晧公司於八十八年四月十三日就其一之國外遠期信用狀到期後無力償還，向原告申請分期清償，詎被告戊○○旋於八十八年七月九日與另一被告丁○○將其所有坐落於台北縣新店市○○段○○○○○號土地及其上建築物即建號五七六號、門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓（以下簡稱系爭不動產）向新店地政事務所以八十八年新登字第二○七一六○號辦理本金最高限額二千萬元之抵押權設定登記（以下簡稱系爭抵押權設定登記），被告間為親屬關係，渠等並無債權關係存在，爰先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依代位權之法理請求塗銷上開抵押權之設定登記，又被告間縱有設定最高限額抵押權之真意，因被告間為親屬關係，而渠等並無實際之資金往來，屬於民法第二百四十四條詐害原告債權之無償行為，爰備位請求撤銷該抵押權之設定契約，並塗銷抵押權設定登記。
二、上開抵押權原登記為本金最高限額二千萬元，因該抵押權標的物已於八十八年七月二十日為鈞院假扣押查封，該最高限額抵押權已變為一般抵押權，又依南區國稅局回文可知被告謝豔谷年收入僅四十萬餘元，如何於八十八年七月間提供二千萬元借予另一被告謝豔勳，且依被告二人往來銀行調查帳戶之結果，可知被告二人於八十八年七月間名下並無資金互為往來，依社會一般觀念如此大筆金額焉能不透過相關往來行庫呢？且被告等並未提出對其有利之證據反駁原告之舉證。被告謝豔谷並無資力做為資金提供人，另一被告謝豔勳往來帳戶中亦無謝豔谷之資金挹注，依法理消費借貸契約為一要物契約，以物之交付為生效要件，被告間消費借貸契約並無物之交付，該債權契約自然未能有效成立。依前所述，該抵押物既已遭原告聲請假扣押查封，則抵押權均屆結算期，依七十八年度第十七次民事庭會議之決議，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，其後所發生債權不為最高限額抵押權之效力所及，本件之抵押權不存在，則抵押權失所附麗自然亦不存在，原告依代位權之法理自得聲請將該抵押權登記予以塗銷。
參、證據：提出土地及建築改良物登記簿謄本、借據、進口期貨融資契約書、開發信用狀申請書、授信約定書、外匯單據為證。並聲請向台灣省合作金庫、華僑商業銀行股份有限公司函查被告謝豔勳於八十八年七月間之帳戶往來情形，暨向財政部台灣省南區國稅局台南市分局函查被告謝豔勳八十七年度、八十八年度之各類所得資料。
乙、被告方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、通謀虛偽意思表示部分：
（一）原告依民法第八十七條第一項本文之規定主張被告所為系爭抵押權設定登記係虛偽不實等語；惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院五十一年度台上字第一八八五號判決參照。
（二）本件原告僅以被告等設定系爭抵押權之日期係在元皓公司向原告申請分期清償之際及被告間為親屬關係即認被告等所為抵押權設定契約係通謀虛偽而無效顯未盡舉證之責，自應負敗訴之不利益。
二、詐害債權部分：
（一）原告以被告間並無實際之資金往來，依民法第二百四十四條規定主張撤銷被告間之抵押權設定契約等語；惟本條撤銷權為形成權，依舉證責任分配之原理，應由主張權利存在之人對權利發生之事實負舉證責任（請參最高法院四十二年台上字第三二三號參照）。
（二）原告雖依遺產及贈與稅法第五條第六款之規定，指出二親等以內親屬間之買賣，以贈與論，惟此僅得作為主管機關之課稅依據，與私人間之權利義務無涉；再者，兄弟間有借貸乃人之常情，今不乏親兄弟明算帳之案件，單以被告間有親屬關係就推斷其最高限額抵押為無償行為，乃未盡其舉證之責，原告空言被告間並無實際資金之往來，亦有未盡舉證之責。
（三）原告以被告二人為兄弟關係又與元皓公司之負責人楊賢銘為親屬關係，即稱被告對楊賢銘之財務狀況應知情；然一來雖被告二人與楊賢銘為親屬關係，並不能就此推定被告詳知楊賢銘之財務狀況，再者原告並未通知連帶保證人（即被告）二人，債務人（即楊銘賢）無清償能力，是原告仍應就被告二人「明知」之要件，負舉證之責。
（四）至於原告雖主張被告謝豔谷年收入僅四十萬餘元，被告二人間並無資金往來等情；惟國人本就有儲蓄之習慣，年收入之多寡並不足以證明個人之資力強弱與否；又金錢之往來雖有透過行庫往來，但如資金並非一次到位，自然無須每每藉由行庫為之。是以，此節係原告依社會一般通念法理所推論，仍不足採信。
三綜上所述，原告對於被告等所為系爭抵押權之設定登記或稱係通謀虛偽而無效，
或認係詐害債權而主張撤銷，惟其所述均係推測或懷疑之詞，未有任何實據，均不足採信。
理 由
甲、程序部分：本件原告於八十九年四月二十日起訴，其先位聲明第一項前段原係請求：「確認被告間就坐落台北縣新店市○○段○○○○號土地及其上建物即建號五七六，門牌號碼：台北縣新店市○○○街○○○號加強磚造二層樓全棟之本金最高限額二千萬元之抵押權不存在」，嗣於訴狀送達被告後，於八十九年十月十七日變更先位訴之聲明為：「確認被告間就坐落於新店市○○段○○○○號土地及其上建物即建號五七六，門牌號碼：新店市○○○街○○○號，加強磚造二樓全棟之本金最高限額二千萬元之抵押權所擔保之債權不存在」，二者之聲明不同，屬於訴之變更，雖被告表示不同意原告之訴之變更，惟原告主張之原因事實均係：被告二人間無債權關係存在之事實，其請求之基礎原因事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定相符，基於訴訟經濟暨紛爭一次解決之原則，自應加以准許。
乙、得心證之理由：
一、原告主張：元皓公司先後於八十六年五月二十八日、同年十一月二十一日及八十七年七月十日邀被告戊○○為連帶保證人分別向原告借款三百萬元、三百萬元及簽訂美金二十萬元之國外遠期信用狀額度，元皓公司並依上述契約向原告借款申請開發國外遠期信用狀，元晧公司於八十八年四月十三日就其一之國外遠期信用狀到期後無力償還，向原告申請分期清償，詎被告戊○○旋於八十八年七月九日與另一被告丁○○將其所有之系爭不動產，向新店地政事務所辦理系爭之抵押權設定登記，被告間並無債權關係存在，爰先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依代位權之法理請求塗銷上開抵押權之設定登記，又被告間縱有設定最高限額抵押權之真意，因被告間為親屬關係，而渠等並無實際之資金往來，屬於民法第二百四十四條詐害原告債權之無償行為，爰備位請求撤銷該抵押權之設定契約，並塗銷抵押權設定登記等語。被告則以：原告對於被告等所為系爭抵押權之設定登記或稱係通謀虛偽而無效，或認係詐害債權而主張撤銷，惟其所述均係推測或懷疑之詞，未有任何證據以實其說，均不足採信等語，資為抗辯。
二、經查元皓公司先後於八十六年五月二十八日、同年十一月二十一日及八十七年七月十日邀被告戊○○為連帶保證人分別向原告借款三百萬元、三百萬元及簽訂美金二十萬元之國外遠期信用狀額度，元皓公司並依上述契約向原告借款申請開發國外遠期信用狀，元晧公司於八十八年四月十三日就其一之國外遠期信用狀到期後無力償還，向原告申請分期清償，而被告戊○○於八十八年七月九日與被告丁○○將其所有之系爭不動產，向新店地政事務所辦理系爭之抵押權設定登記等情，有土地及建築改良物登記簿謄本、借據、進口期貨融資契約書、開發信用狀申請書、授信約定書、外匯單據為證，且為兩造所不爭執，堪信此部分之事實為真正。茲兩造爭執之重點在於：被告間是否有二千萬之債權債務關係存在？爰論述如后：
三、據台灣省合作金庫六合支庫八十九年十一月六日（八九）合金六合字第一○一九一號函所示：被告戊○○於八十八年七月間在該支庫之資金往來情形，其中活期儲蓄存款帳戶第00000000000號，結餘金額僅二萬五千三百元，放款帳戶00000000000號、00000000000號及00000000000號尚欠之借款金額分別為一百零一萬九千四百零七元、三百萬元及二百三十九萬二千四百二十七元，又被告謝艷於八十八年七月間在華僑銀行新店分行之資金往來情形，其存款餘額係七千零五元，有華僑銀行新店分行九十年三月六日（九十）僑銀新店第六號函可憑，足見被告戊○○在八十八年七月間在上開銀行並無有關系爭抵押權所擔保二千萬元債權之資金往來紀錄，另被告丁○○於八十七及八十八年度之綜合所得總額分別為三十三萬零六百三十八元及四十萬八千三百三十二元，此有財政部台灣省南區國稅局台南市分局函文二紙在卷可憑，是被告丁○○是否有借款二千萬元與被告戊○○之能力，已不無可疑，又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年台上字第一七○號著有判例，本件被告主張其等間有系爭抵押權所擔保之二千萬元債權存在之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責，被告就此部分無法具體加以舉證以實其說，自難採信，堪信被告間並無二千萬元之債權債務關係存在。
四、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限。」民法第二百四十二條定有明文，此為債權人之代位權，債權人行使代位權，代位債務人對於第三債務人起訴，依最高法院三十一年十一月十九日民刑庭總會決議：「張三以某地係李四所有，向王大提起確認所有權之訴時，如張三有民法第二百四十二條之代位權，提起所有權屬於李四之訴，第三要件（當事人適格之要件）固無欠缺」之見解，代位權僅為債權人對於債務人與第三債務人間之權利義務關係，有無實施訴訟權能之當事人適格問題，並非代位訴訟中之訴訟標的；是代位權本身於訴訟程序中應予審究者，在於債權人對於債務人有無債權存在？債務人對第三債務人有無怠於行使權利？在保全債權上有無必要性？其代位權之行使是否專屬債務人之權利？如上所述，本件被告戊○○為元皓公司先後於八十六年五月二十八日、同年十一月二十一日及八十七年七月十日向原告借貸上開款項之連帶保證人，是原告對於被告戊○○自有該款項之債權存在，又被告間並無二千萬元之債權債務關係乙事，被告戊○○依民法第一百十三條之規定有回復原狀請求權（參照最高法院五十九年台上字第二五五六號判例），被告戊○○竟怠於向被告丁○○行使，且該請求權亦非一身專屬之權利，揆諸上開說明，原告自得依民法第二百四十二條、第一百十三條之規定，代位行使回復原狀請求權，以保全其債權。
五、從而，原告以被告間並無債權關係存在，爰先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依代位權之法理請求塗銷上開抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。至原告另提起備位訴之聲明：（一）被告間就坐落於台北縣新店市○○段○○○○○號土地及其上建築物即建號五七六號、門牌號碼台北縣新店市○○○街○○號二樓之本金最高限額新台幣二千萬元之抵押權應予撤銷。（二）被告應就上開抵押權登記予以塗銷部分，因原告先位之訴合法且有理由，自無庸就後位之訴加以裁判，併此敍明。
丙、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
民事第三庭法 官 陳邦豪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 七 月 十六 日
法院書記官 高秋芬