臺灣臺北地方法院民事判決 八十九年度重訴字第九九八號
原 告 仲城建築股份有限公司法定代理人 蔡明成複 代理人 乙○○被 告 台北市停車管理處法定代理人 甲○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之履約保證金保證書返還與原告。
二、被告應給付原告新台幣（下同）一千一百六十三萬一千三百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於民國八十二年六月三十日與被告簽訂工程合約承攬被告在辛亥國小操場附建地下停車場新建工程（建築工程），總工程款為九千七百六十八萬元，依工程投標須知第九條約定由台灣中小企業銀行建國分行於八十二年九月十日出具九百七十六萬八千元之履約保證書，交與被告為擔保，又被告於八十五年七月十七日以北市停設字第一０六七五號函通知，業已施築完成總進度百分之七十六點二，依合約規定可以再行解除百分之二十五之履約保證責任。尚有履約保證金保證書二百四十四萬二千元之擔保，而上開工程業於八十五年十二月十七日完工，惟被告竟藉故不付工程款，更於八十九年四月十三日以北市停二字第八九六一四三四九００號函稱：「一、本工程於八十七年元月八日辦理停車場初驗複驗結果，仍有耐磨地坪色澤不一及浮起、污損情形等缺失尚未改善，於八十七年九月十八日地面層初驗複驗結果，則有PU球場部分厚度不足及工程車未辦理過戶等缺失未改善，經本處多次函請承商（仲城建築股份有限公司）進場改善未果。二、經本處委託台北市建築師公會謝國璋辦理停車場漏水原因及責任歸屬、操場內PU球場厚度鑑定結果，停車場滲水歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，致使連續壁滲水造成複壁內積水，部分流經筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水。三、本處將依鑑定報告結果及合約第十九條規定動用承商（仲城建築股份有限公司）未領工程款及保證金予以另行發包改善。四、惟基於本工程尚未完成驗收，本處與貴公司之委託契約仍屬有效，因此有關本停車場改善工程部分仍請貴公司核派工地工程師辦理監造。」等語。
二、按事業不得為其足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平行為。公平交易法第二十四條定有明文。又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效，定型化契約中條款有下列情形之一者，推定顯失公平，一、違反平等互惠原則。
二、契約之主要權利義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消費者保護法第十二條亦定有明文。又民法第二百四十七條之一規定，依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂訂之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：
（一）、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。
（二）、加重他方當事人之責任者。
（三）、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
（四）、其他於他方當事人有重大不利益者。又報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係部分交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第五百零五條，亦定有明文。雖工程合約第十七條第二項規定，在工程未經驗收前，如甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但必須由甲乙雙方會同維護單位協商認定雙方之權利與義務後，由甲方先行接管使用。如有損害應由協商之義務人修復之云云，顯然違反平等互惠原則或顯失公平等，揆諸前揭法條等規定工程合約第十七條第二項規定應屬無效。
三、查上開工程PU球場業經被告及辛亥國小之要求於八十五年十二月二十日完工並移交辛亥國小使用，至今已逾二年又十個多月，而辛亥國小亦於操場施作諸多工程，被告突又要求應改善PU厚度，應屬無理要求。又地下一層亦經被告於八十七年一月八日驗收在案，且經被告自行營運使用多時，今始提出入口坡道頂版滲水等等，更屬無理，況該辛亥國小於坡道上方施作亭台、植栽等工作物所致，而非施工不良。又地下二層初驗僅有耐磨地坪污損一項瑕疵，原告亦不計代價重新施作一遍，且已改善完畢。綜上，本件工程已全部完工，並交付被告使用，被告應依上開民法第五百零五條規定給付工程款。又按工程合約第八條規定，工程監督：
甲方所派主持工程之工程師，有監督工程及指示乙方之權。甲方工程師如發現乙方工人技能低劣，或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。如所作工程草率，材料弧劣，不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失及所需工期由乙方負責等語。
是系爭工程原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，且經被告派員監督施工，如遇有技能低劣，所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，被告早就通知拆除重做，是系爭工程絕無施工不良或材料窳劣等問題，此有工作日之工程日報表可稽。是被告上開函稱諸問題，或因設計不當，或因於承攬工作物上，施作其他作物，即外力介入，或常期始使用之必然現象，充其量僅屬保固責任之範圍。
四、系爭PU球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），經被告及辛亥國小之要求，於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，此有被告八十六年三月十九日北市停二字第四一四九號函附會議記錄可稽。迄八十七年九月十八日止，被告再次抽驗PU層厚度計八處，其中七處均達合約規定6㎜以上，一處僅4㎜，此亦有被告八十七年十月六日北市停二字第二一四九一號函足稽。其間PU球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，是PU球場僅一處厚度相差2㎜，係外力介入，或長期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告。
五、工程竣工後，工務所或監工應儘速將竣工圖表送請主管機關審核，除情形特殊，經簽請主辦機關首長核准外，最遲於三十日內初驗。前項初驗結算詳細表及竣工圖說就可丈量、點驗部份逐項查驗。又工程初驗合格後，應依規定檢具竣工圖及營繕工程結算表及初驗合格紀錄，報請監審機關及通知有關派員監（會）辦正式驗收及接管，並依左列規定辦理：（一）各項工程除水電工程外，應於二十日內辦理正式驗收，其有特殊情形者，應簽請主辦機關首長核准，但最遲不得超過四十五日。台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條、第十九條第一項定有明文。
（一）系爭地下停車場一、二層部分工程於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），而被告遲至八十六年十二月九日始辦理初驗，迄八十七年一月八日始辦理初驗之複驗。依上開驗收作業程序第十八條規定最遲於三十日內初驗，被告已延誤十一個月，應予驗收之規定。
（二）系爭PU球場於八十五年十二月十七日完工，並於八十六年三月二十五日以前交付辛亥國小使用，已如前述。惟被告遲至八十七年八月二十日始辦理初驗，迄八十七年九月十八日始辦理複驗，揆諸前開驗收作業程序第十八條規定最遲於三十日內初驗，被告已延誤一年七個月，應予驗收之規定。
六、按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。
（一）查被告自承本件工程之主體工程雖於八十五年十二月十六日完工，但因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤（見被證十六），經承商及監造單位澄清說明，至八十六年十一月二十六日始獲台北市政府交通局以北市交二字第八六二四七三五○○○號函同意備查（見被證十七），台北市政府交通局並於八十六年十二月九日函示：「除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，其餘完工部分擬先行辦理驗收。」同意備查在案（見被證十八），被告乃於八十六年十二月九日辦理該主體工程部分之初驗（詳被證一）等語。由此可見系爭工程之主體工程早於八十五年十二月十六日完工，僅因環氧樹脂耐磨地坪試驗，至八十六年十一月二十六日台北市政府交通局始同意備查。又被告遲至八十六年十二月九日辦理驗收，其間自完工至驗收長達一年，顯已違反台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條、第十九條第一項規定，工程竣工後，工務所或監工應儘速將竣工圖表送請主辦機關審核，除情形特殊，經簽請主辦機關首長核准者外，最遲於三十日內初驗。前項初驗結算詳細表及竣工圖說就可丈量、點驗部分逐項查驗。又工程初驗合格後，應依規定檢具竣工圖及營繕工程結算表及初驗合格紀錄，報請監審機關及通知有關派員監（會）辦正式驗收及接管，並依左列規定辦理：各項工程除水電工程外，應於二十日內辦理正式驗收，其有特殊情形者，應簽請主辦機關首長核准，但最遲不得超過四十五日，亦違反民法上之誠信原則。
（二）系爭ＰＵ球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），經被告及辛亥國小之要求，於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，此有被告八十六年三月十九日北市停二字第四一四九號函附會議紀錄可稽。迄八十七年九月十八日止，被告再次抽驗ＰＵ層厚度計八處，其中七處均達合約規定6mm以上，一處僅4mm，此亦有被告八十七年十月六日北市停二字第二一四九一號函足稽。其間ＰＵ球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，是ＰＵ球場僅一處厚度相差2mm，係外力介入，或常期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告。被告拒絕給付工程款，顯又違反誠信原則。
七、依民法第五百零五條第二項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，又上開原告完成之工程，被告已受領，自應依工程合約之規定給付工程款，況依工程合約第四條付款方式第一項第一款規定，俟開工後於每月十五日及月終最後一日申請估驗一次，付給該期內完成工程金額之百分之九十，即工程款係分次給付。查該系爭主體工程早於八十五年十二月十六日完工。又PU球場工程亦早於八十五年十二月十七日完工，並均已交付使用，已如前準備書狀所述。則被告已受領，且被告已受領部分，對其存有利益，應無疑義。查本件工程款經追加減後總價為九千七百七十九萬零五百九十七元減已領工程款八千六百十六萬三千二百零五元，尚欠一千一百六十二萬七千三百九十二元，惟依工程合約約定保留款僅為百分之十，即九百七十七萬九千零六十元，故依上開民法規定，被告應給付原告工程款一百八十四萬八千三百三十二元(00000000元-0000000元)。又辦理驗收原告可領到尾數九百七十七萬九千零六十元，豈有不辦理驗收或不遵守驗收程序之理？又系爭ＰＵ球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，迄八十七年九月十八日止，被告再次抽驗ＰＵ層厚度計八處，其中七處均達合約規定6mm以上，一處僅4mm，已如上述，惟迄八十八年二月八日鑑定時，則變成自現場取樣18處量測結果，厚度9㎜有１處、７㎜有７處、６㎜有６處、５㎜有４處，合格１４處，合格率約78﹪，不合格４處，不合格率約22﹪，平均厚度為6.33㎜，不合格者厚度均為５㎜與標準厚度６㎜相差不多，並集中在西北角部分，然距原告八十五年十二月十七日完工時止，長達二年二個月，已逾工程合約保固一年之期限，況本件自完工至被告驗收長達一年，足見被告極盡刁難之能事，被告所辯，原告推卻責任拖延時間阻難驗收之進行云云，純屬狡辯。
八、查被上訴人純一公司確有完成部分工程，該部分事實應認為真正。雖上訴人一再稱須經其估驗認可，但兩造既因系爭工程糾紛而訴訟，如被上訴人完工部分須經上訴人估驗認可後，始能為承攬工程款之主張，即顯失公平，應依優勢證據法則以為決定，即當事人一造提出之證據足使法院確信其主張為真正，而他造不能復為優勢之主張與舉證時，即應認其所舉之證據為較優勢而足採。本件被上訴人上開施工之事實為兩造所不爭執，並據其提出上開證物為證，而上訴人台電公司僅以未經其估驗認可為辯，依經驗法則，上開已施工部份對上訴人存有利益，即應認被上訴人純一公司依其提出之明細表主張已完工部分報酬為四十一萬八千六百九十八元之事實為真正。上訴人台電公司固再以契約既經合法解除，應回復原狀，何來請求承攬報酬等語。但按民法第五百零五條第二項規定，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。本件上開完成之工程，被上訴人已受領，自應依承攬契約之規定給付工程款，況依本件工程承攬契約第五條付款辦法及工程投標須知第六條第一項規定，其付款辦法，開工後每三十日計價一次，即工程款係分次給付。本件上開工程於八十八年三月二日停工前完成，被上訴人並已受領，上訴人自得請求給付該工程款，從而被上訴人純一公司請求上訴人台電林口廠給付上開工程款及按年息百分之五計算之利息，洵屬有據等語。台灣高等法院八十九年度上字第八七二號判決足資參照。綜上，揆諸上開判決說明，系爭工程被告既已受領，且已由被告使用，自應給付工程款及返還保證書。
九、次查地下一層有施作PVC管，可排水 (見原證十九圖 (一))，惟地下二層未施作PVC管 (見原證十九圖 (二))，致無法排水而滲水，因此破壞耐磨地坪。況如設計沒有問題，則地下二層加以施作PVC管，使其排水即可，又何須改善？其理至明，又按被告提出改善工程設計圖 (見被證二八)，則以：
1 .另打出水孔洞
2.另挖排水溝
3.新設集水井
4.增設排水管以馬達抽水出來(見原設計圖即原證二十與改善工程設計圖即被證二十八比對即明)。
綜上所述，被告所謂改善工程設計，已與原設計圖不同，足見被告已變更設計。
且依技委會補充說明一（四）被告所不得已之權宜措施，已與原來設計不同（見技委會補充說明）。
十、依技委會補充說明一（二）本工程連續壁施工品質不佳，本即應由負責施工之營造廠負擔最大責任，建築物施工不合規定或肇致起造人蒙受損失時，建築法第六十條已明訂承造人、承造人之專任工程人員及監造人之賠償責任。惟依建築法第六十條規定承造人負賠償責任須以監造人認為不合規定或承造人未按核准圖說施工為前提要件，查原告連續壁之施工，並無監造人認為不合規定或承造人未按核准圖說施工，而係按圖依合約02411連續壁工程施工規範且在被告現場監工施作。足見技委會補充說明一（二），顯與建築法第六十條規定不合。
十一、按機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部份非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部份價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，得於必要時減價收受。政府採購法第七十二條第一、二項分別定有明文。查本件系爭工程已全部完工，ＰＵ球場於八十六年三月二十五日以前交付使用，又停車場，被告早已使用，並於八十六年十二月二十一日零時起開放公眾使用並收費 (見被證二一)，且為被告所自承，被告應依民法第五百零五條規定給付工程款。又系爭工程之初驗及複驗，被告已極盡刁難之能事。況其所謂缺失，大部分均已改善完畢。何況依上開政府採購法第七十二條第一項規定，認為確有先行使用之必要者，就其部分辦理驗收並支付部份價金。是被告既已全部使用系爭工程，自應支付全部工程款。原告併依政府採購法第七十二條第一項規定（請求之基礎事實同一），請求判決如訴之聲明。又ＰＵ球場於八十六年三月二十五日交付使用，停車場於八十六年十二月二十一日開放公眾使用並收費，迄八十九年五月二十四日被告另行發包所謂改善工程時止，ＰＵ球場已使用三年二個月，停車場亦使用達二年五個月，足見並無妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，依上開政府採購法第七十二條第二項規定，被告得減價收受，而不得拒絕驗收。況自八十五年十二月十六日系爭工程完工至八十九年五月二十四日被告另行發包所謂改善工程時止，長達三年六個月，已逾依工程合約保固一年之期限，原告自不負保固之責。
十二、對於被告答辯之陳述部份：
（一）被告辯稱：按系爭工程合約第四條第四款約定：「全部工程完工，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。」又依合約第十九條之約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，方可辦理結算，再依規定程序付清尾款等語。惟依民法第五百零五條規定，報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係部分交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。查系爭工程已全部完工，並交付被告使用。該工程合約第四條第四款及第十九條約定，顯然違反平等互惠原則或顯失公平，揆諸前揭公平交易法、消費者保護法第十二條、民法第二百四十七條之一規定，亦屬無效。又被告所謂系爭工程之初驗及複驗之缺失，大部份已改善完畢，何況依政府採購法第七十二條第二項規定，該等缺失並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，被告得減價收受，而不得拒絕驗收。
（二）查本件系爭工程已全部完工，並交付被告使用，被告應依上開民法第五百零五條規定給付工程款。又按工程合約第八條規定，工程監督：甲方所派主持工程之工程師有監督工程及指示乙方之權。甲方工程師如發現乙方工人技能低劣，或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。如所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失及所需工期由乙方負責等語。是系爭工程原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，且經被告派員監督施工，如遇有技能低劣，所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，被告早就通知拆除重做，是系爭工程絕無施工不良或材料窳劣等問題，此有工作日之工程日報表可稽。是被告所謂缺失，亦非完全可歸責於原告。又本件工程既已全部完工並交付被告使用，已如前述，則被告自應依工程投標須知第九條約定，返還履約保證金保證書。綜上所述，被告所辯，均無可採。
（三）被告所辯，依八十八年四月二十日作成之鑑定報告，確認停車場滲水歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，致使連續壁滲水造成複壁內積水，部分流經筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水，此純屬原告連續壁施工不良及未達有效防水所致；至於地下一層出入口坡道頂版滲水乃原告施工防水不良所致，而地下二層頂版出線口處滴水則係地下一層地板積水滲入所致云云。惟查：
１依八十五年一月二十四日辛亥國小附建地下停車場新建工程（水電工程）部分
圖面與現場不符辦理會勘結論第三點：地下二層排水管坡度不夠，因限於建築物高度，依重力排水，按圖施工。
２依被告八十七年二月二十七日北市停二字第二六四九號函說明二，關於本停車
場落水頭漏水缺失乙節，經顧問公司八十七年二月十二日召開現場會勘肇致原因，為解決長期漏水缺失，本處建議亞聯工程顧問公司、原告及福君水電工程有限公司先行協調儘速處理，並將近期內召開協調會議云云。
３依被告八十七年二月二十一日北市停工字第3079號為改善「辛亥國小操場附建
地下停車場新建工程」地下二層場內排水，指定八十七年二月二十六日下午二時三十分召開排水會議。
４依八十七年三月九日辛亥國小操場附建地下停車場工程場內積水會勘紀錄五、
會勘結論：經現場會勘結果，地下二層落水頭排水管線，福君公司已將排水管線疏通，此有被告八十七年三月十七日北市停二字第4896號函可稽。
５綜上，地下二層落水頭漏水須開協調會議，場內排水有問題須召開排水會議，
又地下二層落水頭、排水管線有阻塞，由水電承包商福君公司已將排水管線疏通。又水電工程部分圖面現場不符，且地下二層排水管線坡度，因限於建築物高度，依重力排水。而所謂「重力排水」，乃高壓疏通，並非自然排水流通，因上開諸因素致排水不良，甚至無法排水，造成連續壁滲水、複壁內積水，亦造成地板積水，此係被告設計、水電等問題，自不得歸責於原告。至被告所辯，地下一層停車場全區耐磨地坪色澤不一及地下二層停車場全區耐磨地坪浮起，污損及積水等語。亦係上開諸因素所造成，此乃設計、水電等問題，自不應歸責於原告。
（四）況承包商係經濟弱者，按工程合約第八條規定，工程監督：甲方所派主持工程之工程師，有監督工程及指示乙方之權。甲方工程師如發現乙方工人技能低劣，或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。如所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失及所需工期由乙方負責等語。是系爭工程原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，且經被告派員監督施工，如遇有技能低劣，所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，被告早就通知拆除重做，是系爭工程絕無施工不良或材料窳劣等問題，此有監工日報表可稽。何況系爭工程原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，且在被告派員監工下施作，其結果無法達到預期之效果時，亦不應由承包商之原告負責。
（五）原告於八十九年四月二十一日八九富聯字第0四0四號律師函及八十九年六月二十八日八九富聯字第０六０五號律師函催被告付款，惟被告均置之不理。
（六）至被告所辯依工程合約第十九條第二項之約定，動用原告未領之工程款或保證金於八十九年五月二十四日另行發包以改善系爭工程之缺失。而該另行發包改善工程之工程款為新台幣三百八十八萬元整云云。惟查被告所謂之缺失，係於八十八年四月二十日所鑑定，距原告八十五年十二月十七日完工，長達二年四個月，復距被告使用系爭工程亦長達二年，且系爭工程有建築師諸多之設計問題（如水電圖面與現場不符，排水管坡度不夠，無法自然排水等），又請建築師鑑定，其基於同業相護、鑑定自非公正客觀。何況歸究被告所謂缺失之原因，係水電工程部分圖面與現場不符，無法自然排水，落水頭、排水管阻塞等因素造成，已如上述，均係設計、水電問題，自不得歸責於原告，從而被告所謂，另行發包改善工程之工程款三百八十八萬元自與原告無關。
（七）綜上所述，系爭工程完工後，被告違反應於三十日內驗收之規定（地下停車場
一、二層部份遲延驗收十一個月，PU球場遲延驗收一年七個月），且未經驗收即先行使用。若被告認為系爭工程有缺失，自不應使用，通知原告改善後再行使用，又難道不予驗收，原告就永遠領不到工程款嗎？顯見工程合約第四條第四款、第十九條、第二十條約定違反平等互惠原則或顯失公平，依公平交易法第二十四條、消費者保護法第十二條、民法第二百四十七條之一規定而無效。是系爭工程被告既已使用，自應給付工程款，為此依民法第五百零五條規定被告自應給付工程款。
（八）查被告所謂之缺失，係於八十八年四月二十日所鑑定，距原告八十五年十二月十七日完工，長達二年四個月，復距被告使用系爭工程亦長達二年，且系爭工程有建築師諸多之設計問題（如水電圖面與現場不符，排水管坡度不夠，無法自然排水等），又請建築師鑑定，其基於同業相護、鑑定自非公正、客觀。何況歸究被告所謂缺失之原因，係水電工程部分圖面與現場不符，無法自然排水，落水頭、排水管阻塞等因素造成，已如上述，均係設計、水電問題，自不得歸責於原告，從而被告所謂，另行發包改善工程之工程款三百八十八萬元自與原告無關。又被告抗辯原告應負擔鑑定費用四十二萬元，亦屬無據。
（九）至被告所辯，系爭停車場工程連續壁滲水造成複壁內積水，部分流進筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水，此純屬原告連續壁施工不良及未達有效防水所致；至於地下一層出入口坡道頂版滲水乃原告施工防水不良所致，而地下二層頂版出線口處滴水則係地下一層地板積水滲入所致云云。惟查地下二層落水頭漏水須開協調會議，場內排水有問題須召開排水會議，又地下二層落水頭、排水管線有阻塞，由水電承包商福君公司已將排水管線疏通。又水電工程部分圖面與現場不符，且地下二層排水管線坡度，因限於建築物高度，依重力排水。而所謂「重力排水」，乃高壓疏通，並非自然排水流通，因上開諸因素致排水不良，甚至無法排水，造成連續壁滲水、複壁內積水，亦造成地板積水，此係被告設計、水電等問題，自不得歸責於原告，已如前述。又地下一層設計圖有PVC管，可排水 (見原證十九圖 (一))，惟地下二層設計圖未施作PVC管 (見原證十九圖 (二))，致無法排水而滲水，因此破壞耐磨地坪。又上開被告所辯原告施工不良，所造成之瑕疵，被告於八十九年五月二十四日發包威盛營造有限公司改善，惟其現場完工與原設計圖有下列變更：
1.另打出水孔洞
2.另挖排水溝
3.新設集水井
4.增設排水管以馬達抽水出來(見原證十九圖(二)與圖(三)比對)。綜上所述，被告所辯之所謂施工不良及未達有效防水云云，均係被告設計不良及水電等問題，自不得歸責於原告。又系爭主體工程早於八十五年十二月十六日完工，又ＰＵ球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），經被告及辛亥國小之要求，於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，若有瑕疵，被告自不應予受領，是被告所辯原告施工有瑕疵及應付改善工程款及逾期罰款等語，均無可採。縱本件有逾期罰款之問題（原告否認），每日罰款按總價千分之一計算，最高罰款不超過總價十分之一，均屬過高，應依民法第二百五十二條規定核減之。
（十）有關台北市建築師公會鑑定報告並非全部歸責原告：１查台北市建築師公會鑑定報告書八、鑑定結果 (一)、2、3項結論，均為「未
能進入勘察，無法鑑定是否有其他因素」。足見非被告斷章取義所稱完全歸責原告。尤其第3項更明確指出「排水管遭穿孔‧‧‧‧並未達有效防水」，惟排水管係水電廠商所施作，並非原告施工，自不可歸責原告。
２鑑定結果 (一)第3項地下二樓即使積水流進筏基，按施工圖 (合約圖號A7-3)
亦應由水電廠商施作排出，非任其冒出，造成地板積水，使地坪污損，亦非可歸責原告。又地下一樓亦有「連續壁」且與地下二樓之「連續壁」連貫，但地下一樓未造成污損是因水電廠商按施工圖補作排水管將水排出，惟地下二樓水電廠商未施作排水管將水排出，造成地板積水，致使地坪污損，與原告無關。此亦可到現場比對地下一、二樓之差異，且是否為相同「連續壁」？由此可見無法將水排出造成地板積水，致使地坪污損之責任，自非可歸屬原告。
３系爭ＰＵ球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十
日始完工），已於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，已如上述。迄八十七年九月十八日止，被告再次抽驗ＰＵ層厚度計八處，其中七處均達合約規定6mm以上，一處僅mm，其間ＰＵ球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多第二期工程，是ＰＵ球場僅一處厚度相差2mm，係外力介入，或常期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告。又ＰＵ球場部分厚度不足，鑑定報告雖未指出原因，且厚度不足集中於外圍，或為該校第二期工程施工不當使用所造成。
十二、綜上所述，被告所辯，均無可採，揆諸上開判決說明，系爭工程被告既已受領，且已由被告使用，自應給付工程款及返還保證書，為此，依民法第五百零五條規定及承攬契約暨政府採購法第七十二條規定等法律關係訴請被告給付。
叄、證據：提出下列證據為證：
原證一：股份有限公司變更登記事卡影本一份。
原證二：辛亥國小操場附建地下停車場新建工程（建築工程）合約影本一份。
原證三：台北市停車管理處八十五年七月十七日北市停設字第一０六七五號函影本一件。
原證四：台北市停車管理處八十九年四月十三日北市停二字第八九六一四三四九００號函影本一件。
原證五：台北市停車管理處八十六年三月十九日北市停二字第四一四九號函影本及
其附件即台北市文山區辛亥國民小學八十六年三月十三日北市辛總字第八五二二二七號函一份。
原證六：台北市停車管理處八十七年十月六日北市停二字第二一四九一號函影本一件。
原證七：台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序一件。
原證八：台北市停車管理處八十六年十二月二十二日北市停二字第二三０九０號函
及其附件即「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程（建築工程）」八十六年十二月九日初驗紀錄影本一份。
原證九：台北市停車管理處八十七年一月八日「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程（建築工程）」初驗（複驗）紀錄影本一件。
原證十：台北市停車管理處八十七年八月二十日「辛亥國小操場附建地下停車場新
建工程（建築工程）」初驗紀錄（地面層及地下層部分驗收未驗部分等項目）影本一件。
原證十一：台北市停車管理處八十七年九月十八日「辛亥國小操場附建地下停車場
新建工程（建築工程）」初驗複驗紀錄（地面層及地下層部分驗收未驗部分等項目）影本一件。
原證十二：台北市停車管理處八十五年二月三日北市停設字第一六六０號函及其附
件即「辛亥國小操場附建地下停車場（水電工程）」八十五年一月二十四日會勘紀錄影本一份。
原證十三：台北市停車管理處八十七年二月二十日北市停二字第二六四九號函影本一件。
原證十四：台北市停車管理處八十七年二月二十一日北市停二字第三０七九號開會通知單影本一件。
原證十五：台北市停車管理處八十七年三月十七日北市停二字第四八九六號函及其
附件即「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」八十七年三月九日場內積水會勘結論影本一份。
原證十六：林富村聯合法律事務所八十九年六月二十八日八九富聯字第0605號函影本一件。
原證十七：林富村聯合法律事務所八十九年四月二十一日八九富聯字第0404號函影本一件。
原證十八：臺灣高等法院八十九年度上字第八七二號判決影本一份。
原證十九：「辛亥國小操場附建地下停車場新建工程」地下室複壁圖及照片一件。
原證二十：設計圖影本一件。
原證二一：台北市停車管理處「辛亥國小地下停車場工程」詳細表影本一份。
另提出工程合約（副本）、監工日報表及估驗計價請款單、一箱（另存卷外）。
並聲請鑑定。
乙、被告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件被告歷次所提出之書狀、口頭陳述及證據資料均爰引之。
二、被告台北市停車管理處原法定代理人黃中南於九十一年一月十六日退休，其法定代理人現為甲○○，業已依民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條及第一百七十六條之規定聲明承受訴訟。合先敘明。
三、被告無給付工程尾款之義務：
（一）緣原告於八十二年六月三十日與被告簽訂工程合約承攬被告在辛亥國小操場附建地下停車場之新建工程。按系爭工程合約第四條第四款約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算證明書，並依規定程序付清尾款。」又依同合約第十九條之約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款。查系爭工程於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程之初驗，結果原告應改善之工程缺失有八項，於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，結果原告仍有兩項工程缺失應予改善，該等工程缺失迭經被告催告改善，原告均未予以改善，以致該部分之工程至今無法通過初驗，遑論通過正式驗收。又系爭工程之地面層及地下層部分工程於八十七年八月二十日辦理初驗，結果原告有四項工程缺失應予改善，該部分之工程於八十七年九月十八日辦理初驗之複驗，結果原告仍有兩項工程缺失應予改善，該等工程之缺失亦迭經被告催告改善，原告至今亦未予以改善。該部分之工程亦是至今無法通過初驗，更遑論正式驗收合格。系爭工程因原告始終不肯改善其施工之缺失，致無法完成初驗，亦不能進行正式驗收之程序而未經正式驗收合格，依約被告並無給付工程尾款之義務。
（二）
1.系爭工程履經被告催告原告改善工程缺失，均遭原告拒絕，為明確工程缺失之責任歸屬，乃於八十七年十一月間委託台北市建築師公會辦理停車場漏水原因及責任歸屬，操場內PU球場厚度之鑑定，依其八十八年四月二十日作成之鑑定報告，確認停車場滲水歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，致使連續壁滲水造成複壁內積水，部分流經筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水，均屬原告施工不良所致。而PU球場之PU舖面施工厚度不足，不合格率達22%。本件又經本院囑託行政院公共工程委員會針對系爭工程施工品質狀況進行鑑定，行政院公共工程委員會於九十一年五月二十日作成鑑定書，其結果與台北市建築師公會於八十八年四月二十日針對同一標的所作鑑定之結果是相同的，該鑑定報告認定「系爭工程地下一、二層停車場之連續壁施工品質不良，且因此導致連續壁漏水量太大，造成樓地板積水，而引起BIF全區耐磨地坪色澤不一及B2F全區耐磨地坪浮起、污損和積水等情形。而PU球場厚度不足，未達6mm規定，確與合約要求不符。」另行政院公共工程委員會於九十一年八月二十九日對該「臺北市辛亥國小操場附建地下停車場新建工程鑑定案」之鑑定書再作補充說明，其結果與內容和該委員會於九十一年五月二十日針對系爭工程施工品質狀況所作鑑定書之結果與內容，均相同而一致。對原告所施作系爭連續壁工程之品質，該委員會再度強調「系爭工程瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，致連續壁漏水量太大，造成樓地板積水而引起，若當連續壁施工品質正常時，複壁內排水系統應不致產生滲水現象。本案連續壁漏水量太大係因連續壁施工品質不佳與地質因素無關。本案經鑑定小組審視相關設計書圖，並未發現連續壁設計有明顯缺失，故本案連續壁止水效果不佳尚難歸責於設計單位。」因此，倘原告依原設計施作系爭工程，而其工程地下一、二層停車場之連續壁施工無瑕疵，則不會發生因連續壁漏水量太大造成樓地板積水，而引起地下一層全區耐磨地坪色澤不一及地下二層全區耐磨地坪浮起、污損和積水等情形。系爭工程之所以需要改善工程之設計和施工，全因原告施作系爭工程有瑕疵所致。
2.按系爭工程合約第十七條第二項約定：「在工程未經驗收前，如甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。但必須由甲乙雙方會同維護單位協商認定雙方之權利與義務後，由甲方先行接管使用。如有損害應由協商之義務人修復之。」查本件有關PU球場先行點交辛亥國小使用事宜，兩造曾於八十六年三月七日會同相關單位開會協商，認定其權利與義務為原告應於辛亥國小舉辦運動會前完成安全措施並點交校方使用，校方應妥善保管球場；系爭工程未正式驗收接管前，由原告負保固及安全責任。系爭PU球場得先行交予辛亥國小使用乃依系爭工程合約之約定，但先行點交校方並不表示工程施工品質無瑕疵，因系爭工程並未經正式驗收合格。惟系爭工程雖未經正式驗收，但依雙方之協議，原告仍負有保固及安全維護之責任。至於系爭PU球場厚度不足究因施工不良或因使用所致，經查系爭球場之PU層下設置有AC層（即瀝青），AC層下又有混凝土，倘其施工沒有瑕疵，即便使用一年又五個月，其PU舖面厚度不會不足。而且倘其PU厚度不足，真因使用所致，則其PU之表面必遭磨損，但從台北市建築師公會八十八年四月二十日鑑定報告書內所附有關球場PU厚度不足之編號59、60、61、62及69等照片顯示系爭球場PU層表面光滑未受任何破壞，足證系爭球場PU厚度不足，實因施工不良所致，並非因使用所致。尤其倘系爭球場PU厚度不足係因使用所致，則其厚度不足部份應該會遍及整個球場，然系爭球場PU厚度不足部份，由台北市建築師公會鑑定報告書內有關PU球場厚度之鑑定結果中「．．．不合格率約22%，．．．並集中在西北角部份，……」之記載，足證系爭球場PU 厚度不足，絕非因使用所致，而是原告施工品質有瑕疵。此除有台北市建築師公會八十八年四月二十日鑑定報告書可稽，並有鈞院九十年十月十六日言詞辯論筆錄證人鄭欽宗之證詞為證。對此倘鈞院認為仍有疑義，可請鑑定機關 (台北市建築師公會和/或行政院公共工程委員會)指派人員出庭說明。
（三）
1.按系爭工程合約第十九條第二項約定：「．．．。甲方 (被告)驗收時，如發現工程與規定不符，乙方 (原告)應在甲方指定期限內修改完妥或依第一款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥，除應參照第二十條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領工程款或保證金 (含履約保證金及差額保證金) 予以改善，如有不敷，由乙方或保證人補足之。」系爭工程因原告違反契約義務，履經被告催告仍不肯補正，被告乃依系爭工程合約第十九條第二項之約定，動用原告未領之工程款，於八十九年五月二十四日另行發包工程改善系爭連續壁及PU球場施工不良之瑕疵，該改善工程業於八十九年十二月一日正式驗收合格，被告依系爭工程合約第十九條第二項之約定得動用系爭工程原告未領之工程款，支付該改善工程之工程款共三、八八０、０００元。
2.又系爭工程合約第十九條第三項約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」同合約第二十條約定：「．．．。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」查系爭工程完工後經初驗及一次之複驗，原告均未能通過驗收，而系爭工程於辦理初驗之複驗後履經被告催告，原告均不肯改善缺失，以致系爭工程始終無法辦理再驗收及正式驗收。今縱改善工程已完成，但系爭工程自初驗複驗之次日起計算至改善工程通過正式驗收之日止，原告逾期之時間已超過兩年，而本件以每日罰款按結算總價千分之一計算，最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，其計算逾期罰款之最高日數只為一百日。本件原告逾期之時間既已超過一百日，原告依約應給付被告系爭工程結算總價九七、八五二、三０九元十分之一計算之逾期罰款共九、七八五、二三一元。此款項被告依約得自原告未領之工程款內扣除，如有不足，被告得向原告追繳之。
3.再者，民法第四九五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」查系爭工程因原告（承攬人）施作之連續壁及PU球場有瑕疵，履經被告催告，原告均拒絕改善，為明確責任歸屬乃委託台北市建築師公會作鑑定，被告為此支出鑑定相關費用共四二０、０００元，此乃因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人（被告）得請求之損害賠償，本件依法原告並應給付被告該四二０、０００元之鑑定相關費用。
4.系爭工程除因未經正式驗收合格，被告依約無給付工程尾款之義務外；原告且應給付被告改善工程款三、八八０、０００元，逾期罰款九、七八五、二三一元和鑑定相關費用四二０、０００元，總共一四、０八五、二三一元。而系爭工程之工程尾款（含估驗計價保留款）僅有一一、六三一、三二四元，經依民法第三三四條及三三五條之規定為抵銷，尚不敷支付原告應給付被告之一四、０八五、二三一元，對該不足之部份共二、四五三、九０七元，被告得向原告追繳之，原告並應補足被告該差額。因此，原告請求被告給付其工程尾款（含估驗計價保留款）一一、六三一、三二四元，顯無理由。
四、被告無返還保證金保證書之義務：
（一）按系爭工程之履約保證金依合約之工程補充投標須知第三條約定應為工程決標金額百分之十，即九、七六八、○○○元，惟本件原告並未實際交付任何保證金予被告，對於履約保證，原告乃以台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之履約保證金保證書為之。再按系爭工程合約之工程投標須知第九條第四項約定：「上項保證金（含差額保證金，履約保證金），俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金，履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議。」。查本件原告並未交付履約保證金予被告，系爭工程之履約保證，乃以台灣中小企業銀行建國分行所出具之保證書為之，依該履約保證金保證書第七條之約定：「本保證書有效期限自被保證人得標之日起至全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，得依相同比例分段解除保證責任。俟工程全部完工，正式驗收合格後，書面解除本保證責任。」。系爭工程依工程完成之進度，百分之七十五之保證責任已解除，但因系爭工程未經正式驗收合格，依約不能解除其履約保證責任之全部，被告無返還系爭履約保證金保證書予原告之義務。
（二）該履約保證金保證書之性質為保證契約，其目的乃在保證原告完全地履行系爭工程合約義務。因此，履約保證責任全部解除之條件為系爭工程經正式驗收合格且原告未違反系爭工程合約之任何約定，此由該台灣中小企業銀行建國分行出具之履約保證金保證書內容可稽。本件原告所施作之工程未經正式驗收合格；而且原告施作之工程有瑕疵，原告拒絕補正，確有違反系爭工程合約之約定，依系爭工程合約工程投標須知第九條第四項及台灣中小企業銀行建國分行出具之履約保證金保證書第二條及第七條約定，被告實無解除全部保證責任之義務。因此，原告請求被告返還台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之履約保證金保證書予原告，亦為無理由。
五、
（一）系爭工程合約並無違反公平交易法第二十四條，消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一等規定：
１按公平交易法有不公平競爭之規範，除於其第十九條至第二十三條作「列舉」
規定外，並於第二十四條作「概括」規定，即：除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。該公平交易法第二十四條之違法類型略有：以不當之價格交易；不當榨取他人努力之成果；惡意挖角；對競爭者之業務妨害；善意提起智慧財產權之濫訴；及利用違反法令取得競爭優勢等。而本件工程乃以公開招標方式，於原告標得工程後，由原告與被告依法訂定工程合約，其契約內容均屬合理合法，並沒有任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦沒有違反其他有關不公平競爭之規定，故系爭工程合約條款並無公平交易法第二十四條之適用及違反之情形。
２又按消費者保護法所規範之「定型化契約」乃企業經營者為與不特定多數人訂
立契約之用而單方預先擬定之契約條款。而「企業經營者」指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。「消費者」則指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者。消費者保護法第二條第七款、第二款、第一款明定之。查本件原告與被告就其作為系爭工程合約之當事人而言，原告並非消費者，故消費者保護法中有關定型化契約之規定，並不適用於系爭工程合約。又法令並非定型化契約，若公營事業或民營企業之經營以法律或基於法律授權行政機關頒佈法規性之委任命令加以規制，經引用為契約條款者，並非定型化契約。而系爭工程合約亦多引用法令作為契約內容，故該工程合約實非消費者保護法所規範之定型化契約。再者，系爭工程乃以公開招標方式，於原告標得工程後，由原告與被告依法訂定工程合約，其契約條款均屬合理合法，並無違反誠信或平等互惠原則，亦無契約之主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成之情事，更無其他顯失公平之情形。故系爭工程合約之約定亦無違規反消費者保護法第十二條或民法第二百四十七條之一之規定。
（二）系爭工程亦無違反工程合約第八條及政府採購法第七十二條第二項之規定：查工程施工是否不良有無瑕疵，非經驗收之查驗，其實是不會被發現的，尤其是工程隱藏部份，更是非經對工程為某種程度和某段時間之使用，是絕對無法查覺其缺失的。故本件原告以系爭工程倘有所做工程草率，材料窳劣，不合規定者，被告早就於施工當中通知拆除重做為由，稱其所作工程絕無施工不良或材料窳劣等問題之說法，顯然不合理。至於政府採購法乃於八十七年五月二十七日公佈，八十八年五月二十七日以後施行之法律，而系爭工程乃公開招標後，由原告和被告於八十二年六月三十日訂立工程合約，故本件基本上不適用政府採購法。更何況，系爭工程合約之條款與政府採購法之規定，並無牴觸之處。此外，本件原告必須改善之工程缺失，包括（1）地下一層停車場全區耐磨地坪色澤不一；（2）地下二層停車場全區耐磨地坪浮起、污損及積水；及（3）PU球場厚度不足等，如不加以改善，非但會減少通常效用及契約預定效用，且會妨礙安全及使用需求，因此，本件原告依政府採購法第七十二條第二項之規定，請求被告減價收受，實顯無理由。
六、
（一）查系爭停車場工程之主體工程（即地下停車場一、二層部份工程）於八十五年十二月十六日完工，其全部工程則於八十七年六月二十日完工，此有工程竣工報核表為憑。按台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第十八條規定：「工程竣工後，工務所或監工應儘速將竣工圖表送請主辦機關審核，除情形特殊，經簽請主辦機關首長核准者外，最遲於三十日內初驗。」而本件工程之主體工程雖於八十五年十二月十六日完工，但因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經承商及監造單位澄清說明，至八十六年十一月二十六日始獲台北市政府交通局以北市交二字第八六二四七三五○○○號函同意備查，台北市政府交通局並於八十六年十二月九日函示：「除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，其餘完工部份擬先行辦理驗收」同意備查在案，被告乃於八十六年十二月九日辦理該主體工程部份之初驗。至於操場ＰＵ鋪築及地面層整理雖於八十七年六月二十日完工，但因停車場地下主體結構部份之驗收，尚有應改善項目未完成改善，因此對於地面層部份之工程，可否據此分期部份驗收抑或依合約整體工程一次驗收為宜，被告因有所疑義，乃於八十七年七月九日函請台北市政府法規委員會釋示，於獲台北市政府法規委員會八十七年七月二十九日以北市法一字第八七二○四○五七○○號函回覆後，被告乃於八十七年八月二十日辦理地面層及地下層部份工程之初驗。查本件工程雖非於工程竣工後三十日初驗，但均因其情形特殊，經簽請主辦機關首長核准後，而為辦理者，被告所為於法並無不合。
（二）至於系爭停車場之所以於驗收合格前即開始使用，乃因系爭工程於八十二年十一月十二日即已開工，依工程合約第五條第二項之約定，不論晴雨應於四百五十日完工（參原證二），但實際上系爭工程遲至八十七年六月二十日才全部完工，期間長達四年之久，當中民眾有使用系爭停車場之強烈需求，因而本件如等到工程全部驗收合格後，才開放使用系爭停車場，自是嚴重影響民眾權益，為方便民眾使用，被告始依系爭工程合約第十七條第二項「二、在工程未經驗收前，如甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。」（參原證二）之約定，於八十六年十二月九日經初驗認定雙方之權利與義務後，於八十六年十二月二十一日啟用系爭停車場。被告此舉與法亦無不合。
（三）１查系爭停車場工程地下一層出入口坡道頂版之所以滲水，係因原告未確實作好
防水工程，其防水不良所造成。地下二層頂版出線口處滴水，係由地下一層地板積水滲入所致。而地下一、二層東向之風管隔板內（複壁外）地板有積水，並漫流出來，係因原告對連續壁之施工不良及未達有效防水所致。至於地下二層南北兩向複壁，其連續壁大多表面不平或有空洞、磚塊、鋼筋外露、滲水、滴水之現象、複壁內大多有積水之情況，此連續壁之滲水以致複壁內積水，部份流進筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水，均因地板落水之排水管遭穿孔及連續壁施工不良未達有效防水所玫。至於PU球場舖面厚度不足，亦是原告施工不良所致，並非長期使用自然磨損之必然現象，亦非其他外力介入所致。本件由台北市建築師公會所作鑑定報告書內之鑑定結果所述及所示照片，可知系爭工程之缺失，顯因原告施工不良所致，與工程之設計並無關係。
２至於原告所提之地下二層排水管線，乃指停車場內落水頭之排水管，其主要功
能在於排放車輛攜入停車場之水及管理員清洗停車場時所產生污水，因此該排水管所需要承受之正常排水量不必很大。而系爭落水頭之排水管即便以重力排水（即依水之自然力量，由高處往低處自然流動之排水法），其落水頭位置仍高於排水位置，並不會影響該排水管之使用功能，更不會產生原告所稱之無法排水，造成連續壁滲水，複壁內積水，再造成地板積水之無稽現象。系爭停車場工程之發生漏水及積水現象，實因連續壁有空洞、磚頭和鋼筋外露，使連續壁產生空隙，連續壁外面之水不停地從空隙處滲入連續壁，使複壁內積水，而造成地板積水，此與系爭停車場落水頭之排水管是否採重力排水並無關係。
３查本件之所以發包改善工程乃因原告對系爭停車場工程之連續壁施工不良導致
場內滲水、積水及耐磨地坪浮起，非經辦理工程改善無法修正。又因系爭工程結構體已完成並進入驗收階段，為不影響結構之安全，不能把連續壁全部打掉重作，僅能將原有複壁打除後，將連續壁施作補強之止水處理（包括施打止水針及防水粉刷等），並考量原有耐磨地坪已無法使用，因此將原有地坪打除後加舖鋼筋混凝土，再重新施作耐磨地坪。並為考量連續壁將來恐仍有滲水之虞慮，因此於四周留設排水溝，並設置出水孔洞、集水井及必要之抽水管，提供未來滲水時因應之用。此等均只是進行改善修正所必須施作之工程，其間並未有變更原設計及其工法之情事。
４
1.系爭工程因有停車場漏水及PU球場部分厚度不足等問題，經各相關單位開會討論決定委託台北市建築師公會作鑑定，經鑑定結果確定停車場漏水及PU球場部份厚度不足均為原告施工上之瑕疵，並非經過長期使用所致，該工程之瑕疵純屬原告施工不良所致，與原設計根本沒有關係。此外，依原設計A7-3圖，系爭工程地下一層和地下二層均有PVC管之設計，因此，倘原告未於地下二層施作PVC管，則顯屬原告應負之責任，不過有否施作PVC管，與系爭工程之漏水積水其實並無關係。對於系爭原告施工上之瑕疵雖履經被告催告改善，原告均置之不理，被告為停車場之維護管理和人車之安全，只好在原告施作之工程上，根據現場已實際施工狀況，繪製補救系爭工程之改善工程圖，並另行發包改善工程。
2.查系爭工程若非原告施工有瑕疵，則其按原設計圖施工根本不會發生停車場漏水及PU球場部分厚度不足之情事，亦不會發生需要改善工程之設計和施工之情事。原工程依據原設計圖施工，改善工程依據改善工程之設計圖施工，乃必然之結果，根本不發生改善工程變更原設計圖之情事。由於改善工程之施作和原設計沒有關係，因此即便改善工程之設計圖和原設計圖不同，也不能證明原設計有錯誤。原告所稱被告為處理漏水，已變更施工方式，改變現場之說法，並非實情。
５系爭停車場工程連續壁滲水造成複壁內積水，部份流經筏基內並經穿孔之排水
管由地板落水口冒出，造成地板積水，此純屬原告連續壁施工不良及未達有效防水所致；至於PU球場厚度不符契約之約定，亦屬原告施工不良所致，此與系爭停車場是否有被使用，並無任何關聯，此有台北市建築師公會八十八年四月二十日鑑定報告書可稽。對於此等鑑定之內容與結果，倘原告不明瞭或有所疑義，可傳訊台北市建築公會指派人員出庭說明。
七、
（一）按民法第四九二條規定：「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵。」又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第四九三條第一項、第二項明定之。查系爭停車場雖其主體工程（即地下停車場一、二層工程）於八十五年十二月十六日完工，其全部工程於八十七年六月二十日完工，但於驗收時發現原告所施作之系爭工程未具備約定之品質，有不適於通常及約定使用之瑕疵，後經被告定期請求原告修補，雖有部份瑕疵獲得改善但並非所有瑕疵均獲修補，尤其是主要之瑕疵未獲改善，履經被告請求修補，原告始終不於期限內修補之，被告迫於無奈只好於八十九年五月二十四日發包改善工程自行修補系爭工程之主要瑕疵，該改善工程已於八十九年十月十八日完工於八十九年十二月一日通過驗收，被告並已依系爭工程合約第十九條第二項之約定動用原告未領之工程款支付改善工程之結算工程總價三、八八○、○○○元。
（二）查系爭工程總價為九七、六八○、○○○元，其中經估驗計價原告向被告領取之工程款金額已高達八六、○四八、六七六元，此與原告所提出之八十九年度上字第八七二號民事判決中工程款均未獲給付之情況並不相同；而且，本件有工程施作瑕疵之情況，但八十九年度上字第八七二號民事判決所涉之工程並無施工瑕疵之情事。因此，該八十九年度上字第八七二號民事判決不應被引用於本件訴訟。此外，民法第二三五條規定債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。而系爭工程原告施工有瑕疵其品質不良，故本件並不生原告提出給付之效力，自亦不發生被告受領之效力。本件並未有工程完工而不獲給付工程款之情事，而是依工程合約第四條第四款之約定，工程須經正式驗收合格後，被告才能依規定程序給付尾款予原告（參原證二）；及依工程投標須知第九條第四項與工程補充投標須知第六條之規定，須經工程正式驗收合格後，被告才能返還系爭保證書。
八、
（一）查系爭工程凡已完工經被告核實應給付工程款部份，被告均已依民法第五百零五條第二項規定及工程合約第四條第一項第一款之約定給付工程款予原告，本件實已無原告可再請求給付之工程款。至於工程尾款（含估驗計價保留款）及未解除保證責任之履約保證書則依法必須保留至依系爭工程合約第十九條約定辦理驗收，經正式驗收合格後，再依工程合約第四條第一項第四款、第十九條、第二十條及工程投標須知第九條第四項之約定處理之。
（二）有關原告以八十九年四月二十一日八九富聯字第○四○四號律師函及八十九年六月二十八日八九富聯字第○六○五號律師函催討付款一事，被告已分別以八十九年六月三日北市停二字第八九六一六一○五○○號函及八十九年七月六日北市停二字第八九六二五七一八○○號函回覆說明原委，被告並未如原告所稱之均置之不理。
（三）本件被告辦理驗收履遭原告刁難，原告不斷將屬於土建承商才能施作之建築工程工作推諉予設計單位、水電承商或任何其他單位，惟系爭工程需要施作改善瑕疵之部份根本係屬土建承商（即原告）之責任，因此也只有土建承商才有能力加以改善，被告要如何強加責任予他人進行改善工作。系爭工程無法進行及完成驗收，根本不是被告不辦理驗收，而是原告不肯遵守驗收程序，亦不肯履行應盡之義務，原告不斷推卸責任拖延時間阻難驗收之進行，試問被告究應如何處理才是？
九、綜上所陳，系爭工程因有可歸責於原告之事由，致未經正式驗收合格，被告依約本即無給付系爭工程尾款及返還系爭履約保證金保證書予原告之義務。而且，本件原告應給付被告改善工程款三、八八０、０００元，逾期罰款九、七八五、二三一元和鑑定相關費用四二０、０００元，總共一四、０八五、二三一元；但原告得請求給付之系爭工程尾款 (含估驗計價保留款)僅有一一、六三一、三二四元。經抵銷後，原告應再給付被告二、四五三、九０七元，被告得向原告追繳之，原告並應補足被告該差額。因此，本件原告請求被告給付其工程尾款 (含估驗計價保留款) 一一、六三一、三二四元，顯無理由。至於履約保證金保證書之返還，由於系爭工程未經正式驗收合格，尚有百分之二十五之履約保證責任未解除，且本件原告確有違反系爭工程合約約定之情事，依約被告實無解除全部保證責任之義務。因此，原告請求被告返還台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之履約保證金保證書予原告，亦為無理由。
叄、證據：提出下列證物為證：
被證一：八十六年十二月九日初驗紀錄影本乙份。
被證二：八十七年一月八日初驗複驗紀錄影本乙份。
被證三：八十七年八月二十日初驗紀錄影本乙份。
被證四：八十七年九月十八日初驗複驗紀錄影本乙份。
被證五：工程補充投標須知第三條、第六條影本乙份。
被證六：地下停車場一、二層部分工程缺失改善催告函影本共玖份。
被證七：地面層及地下層部分工程缺失改善催告函影本共貳份。
被證八：鑑定通知函影本乙份。
被證九：鑑定報告書影本乙份。
被證十：改善工程合約書影本乙份。
被證十一：工程投標須知第九條條文影本乙份。
被證十二：履約保證金保證書影本乙份。
被證十三：呂榮海等著公平交易法解讀第176、177頁影本乙份。
被證十四：八十五年十二月十六日工程竣工報核表影本乙份。
被證十五：八十七年六月二十日工程竣工報核表影本乙份。
被證十六：八十五年八月二日及八十五年九月十八日環氣樹脂試驗報告影本兩份。
被證十七：八十六年十一月二十六日北市交二字第八六二四七三五○○○號函影本乙份。
被證十八：八十七年七月九日北市停二字第一四三六九號函影本乙份。
被證十九：停二字第二四六三號簽文影本乙份。
被證二十：北市法一字第八七二○四○五七○○號函及停二字第二五九一號簽文影本各乙份。
被證二十一：北市停三字第二一九四七號函影本乙份。
被證二十二：北市停二字第八九六一六一○五○○號函影本乙份。
被證二十三：北市停二字第八九六二五七一八○○號函影本乙份。
被證二十四：鑑定報告書正本乙份。
被證二十五：改善工程結算驗收證明書影本乙份。
被證二十六：北市停二字第八九六一六一○五○○號函、北市停二字第二四三七八
號函及八十七年十月二十三日會議紀錄、北市停二字第二五七二五號函及八十七年十一月四日會議紀錄、臺北永春000000-0郵局第二三四號存證信函、北市停二字第二七五五八號函、台北第五十一支局第三十八號、第五十七號、第四五一號郵局存證信函影本共八份。
被證二十七：原設計圖正本乙份。（另存卷外）被證二十八：改善工程圖正本乙份。（另存卷外）被證二十九：八十六年三月七日會議紀錄影本乙份。
被證三十： 改善工程結算明細表影本乙份。
被證三十一：系爭工程結算明細表影本乙份。
被證三十二：台北市建築師公會鑑定相關費用收據影本乙份。
另提出部退三字第○九一二一○四二四五號函及北市停人字第○九一三○三二九九○○號函影本各乙份。
丙、本院依原告聲請函請行政院公共工程委員會鑑定。理 由
一、被告台北市停車管理處原法定代理人為黃中南，嗣於訴訟繫屬中之九十一年一月十六日因退休，改由甲○○擔任其法定代理人，業據提出委任狀一件為證，並由其具狀聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條、第一百七十六條之規定尚無不合。合先敘明。
二、得心證之理由：
（一）原告起訴主張：原告於八十二年六月三十日與被告簽訂工程合約（下稱系爭合約），承攬被告在辛亥國小操場附建地下停車場新建工程（建築工程）（下稱系爭工程），總工程款為九千七百六十八萬元，並約定由台灣中小企業銀行建國分行於八十二年九月十日出具九百七十六萬八千元之履約保證書，交與被告為擔保，被告於八十五年七月十七日通知，業已施築完成總進度百分之七十六點二，依合約規定再行解除百分之二十五之履約保證責任，惟尚有履約保證金保證書二百四十四萬二千元之擔保，上開工程業於八十五年十二月十七日完工，上開工程PU球場業經被告及辛亥國小之要求於八十五年十二月二十日完工並移交辛亥國小使用，被告應給付尚欠之工程款一千一百十六萬一千三百二十四元，及依合約規定解除所餘百分之二十五之即二百四十四萬二千元之履約保證金擔保並返還履約保證書，詎被告竟藉故不付工程款，為此依民法第五百零五條及政府採購法第七十二條第二項規定訴請如數給付等語。
被告則以：依系爭合約第四條第四款約定，全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算證明書，並依規定程序付清尾款，另依第十九條約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款，惟系爭工程於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程之初驗，結果原告應改善之工程缺失有八項，於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，結果原告仍有兩項工程缺失應予改善，該等工程缺失迭經被告催告改善，原告均未予以改善，以致該部分之工程至今無法通過初驗，遑論通過正式驗收，另系爭工程之地面層及地下層部分工程於八十七年八月二十日辦理初驗，結果原告有四項工程缺失應予改善，該部分之工程於八十七年九月十八日辦理初驗之複驗，結果原告仍有兩項工程缺失應予改善，該等工程之缺失亦迭經被告催告改善，原告至今亦未予以改善，該部分之工程亦是至今無法通過初驗，更遑論正式驗收合格，系爭工程因原告始終不肯改善其施工之缺失，致無法完成初驗，亦不能進行正式驗收之程序而未經正式驗收合格，依約被告並無給付工程尾款之義務，及原告且應給付被告改善工程款三、八八０、０００元，逾期罰款九、七
八五、二三一元和鑑定相關費用四二０、０００元，總共一四、０八五、二三一元。而系爭工程之工程尾款（含估驗計價保留款）僅有一一、六三一、三二四元，經依民法第三三四條及三三五條之規定為抵銷，尚不敷支付原告應給付被告之一四、０八五、二三一元；又系爭工程之履約保證金依合約之工程補充投標須知第三條約定應為工程決標金額百分之十，即九、七六八、○○○元，惟原告並未實際交付任何保證金予被告，對於履約保證，原告乃以台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之履約保證金保證書為之，按系爭工程合約之工程投標須知第九條第四項及履約保證金保證書第七條約定，本保證書有效期限自被保證人得標之日起至全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，得依相同比例分段解除保證責任，俟工程全部完工，正式驗收合格後，書面解除本保證責任，而系爭工程依工程完成之進度，百分之七十五之保證責任已解除，但因系爭工程未經正式驗收合格，依約不能解除其履約保證責任之全部，被告無返還系爭履約保證金保證書予原告之義務，且原告施作之工程有瑕疵，原告拒絕補正，違反系爭工程合約之約定，依系爭工程合約工程投標須知第九條第四項及台灣中小企業銀行建國分行出具之履約保證金保證書第二條及第七條約定，被告實無解除全部保證責任之義務等語，資為抗辯。
（二）原告主張兩造曾於八十二年六月三十日簽訂系爭工程合約，由原告承攬系爭辛亥國小操場附建地下停車場新建工程（建築工程），總工程款九千七百六十八萬元，並約定由台灣中小企業銀行建國分行於八十二年九月十日出具九百七十六萬八千元之履約保證書，交與被告為擔保，至八十五年七月十七日止，業已施築完成總進度百分之七十六點二，被告並依合約規定合計解除保證人百分之七十五之履約保證責任，尚有百分之二十五即二百四十四萬二千元之履約保證責任未解除，被告未給付之系爭工程尾款（含估驗計價保留款）為一一、六三
一、三二四元，而上開工程之PU球場業於八十五年十二月二十日移交辛亥國小使用，地下一層亦經被告自八十六年十二月二十一日起營運使用多時之事實，已據其提出系爭工程合約、台北市停車管理處八十五年七月十七日北市停設字第一０六七五號函、台北市停車管理處八十六年三月十九日北市停二字第四一四九號函影本及其附件即台北市文山區辛亥國民小學八十六年三月十三日北市辛總字第八五二二二七號函各一份為證，且為被告所不爭執，堪認原告之主張為真正。
（三）惟原告主張被告應依民法第五百零五條及政府採購法第七十二條第二項規定給付尚欠之工程尾款一千一百十六萬一千三百二十四元，及依合約規定解除所餘百分之二十五之即二百四十四萬二千元之履約保證金擔保並返還履約保證書等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭執即在於：（一）系爭工程已否全部完工？原告有無逾期完工？有無瑕疵？被告可否主張逾期罰款九、七八五、二三一元及改善工程款三、八八０、０００元和鑑定相關費用四二０、０００元，總共一四、０八五、二三一元？（二）被告是否有權拒絕給付上開工程尾款及拒絕返還上開履約保證書？及（三）如被告應給付上開工程尾款及返還上開履約保證書時，其可否主張以原告有逾期完工，應依系爭合約之約期罰款及改善工程款等，而與原告之請求權抵銷？茲分別論述如下。
（四）按依兩造所不爭執為真正之系爭工程合約第四條「付款方式：」第四款約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。」又依第十九條「工程查驗」之約定，驗收分初驗及正式驗收兩階段，工程需經初驗合格後，方可辦理正式驗收，經正式驗收合格後，再依規定程序付清尾款。是首應論究者為，系爭工程是否已全部完成，並依上開約定完成初驗合格及正式驗收合格。次再論系爭工程如未完成初驗合格及正式驗收合格，是否可歸責於被告未按「台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序」第十八條、第十九條第一項規定所致？１系爭工程曾於八十六年十二月九日辦理地下停車場一、二層部分工程之初驗，
結果有應改善之工程項目八項，經被告限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗（應於八十七年一月八日前完成複驗），嗣經於八十七年一月八日辦理該部分工程初驗之複驗，結果仍有兩項工程未改善完成，經被告通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日罰款按結算總價千分之一計算。有台北市停車管理處八十六年十二月九日驗收紀錄及八十七年一月八日初驗（複驗）紀錄各乙份可稽，並為原告所不否認，且上開兩項工程缺失迄未完成改善，即尚未完成初驗，更未經過正式驗收合格。
２系爭工程之地面層及地下層部分工程曾於八十七年八月二十日辦理部分驗收未
驗部分等項目之初驗，結果有應改善之工程項目四項，經被告限定於初驗日起三十日內改善完竣辦理複驗（應於八十七年九月十八日前完成複驗），嗣經於八十七年九月十八日辦理該部分工程初驗之複驗，結果仍有兩項工程未改善完成，經被告通知應於指定期限內修改完成，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處每日罰款按結算總價千分之一計算。亦有台北市停車管理處八十七年八月二十日初驗紀錄及八十七年九月十八日初驗複驗紀錄各份可參，並亦為原告所不否認，且上開兩項工程缺失亦迄未完成改善，即尚未完成初驗，更未經過正式驗收合格。
３又依「台北市停車管理處工程補充投標須知」第三條約定：本工程按決標金額
百分之十繳納履約保證金或由銀行出具履約保證，原告乃依此約定委由台灣中小企業銀行建國分行於八十二年九月十日出具履約保證金保證書交予原告，此為兩造所不爭。另依「台北市停車管理處工程投標須知」第九條第（四）項約定：「上項保證金（含差額保證金，履約保證金），俟全部工程完成百分之二
十五、五十、七十五時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金，履約保證金），維持工程進行，承商及其保證人均不得提出異議。」。且上開台灣中小企業銀行建國分行出具之履約保證金保證書第七條亦約定：「本保證書有效期限自被保證人得標之日起至全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，得依相同比例分段解除保證責任。俟工程全部完工，正式驗收合格後，書面解除本保證責任。」。查，上開履約保證責任已經被告依工程完成之進度，共計解除百分之七十五之保證責任，惟系爭工程既未經被告正式驗收合格，業論述如上，其解除條件未成就，依約被告亦尚無解除本件保證責任之義務。
４綜上，足見系爭工程因至今共計仍有四項應改善之工程缺失未完成改善，致無
法完成初驗，亦不能進行正式驗收之程序而未經正式驗收合格，依前開之約定，被告即尚無給付工程尾款及解除上開履約保證責任之義務。
５原告雖主張略以「被告自承本件工程之主體工程雖於八十五年十二月十六日完
工，但因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經承商及監造單位澄清說明，至八十六年十一月二十六日始獲台北市政府交通局以北市交二字第八六二四七三五○○○號函同意備查，台北市政府交通局並於八十六年十二月九日函示：『除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，其餘完工部分擬先行辦理驗收。』同意備查在案，被告乃於八十六年十二月九日辦理該主體工程部分之初驗。由此可見系爭工程之主體工程早於八十五年十二月十六日完工，僅因環氧樹脂耐磨地坪試驗，至八十六年十一月二十六日台北市政府交通局始同意備查。又被告遲至八十六年十二月九日辦理驗收，其間自完工至驗收長達一年，顯已違反台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條、第十九條第一項規定，工程竣工後，工務所或監工應儘速將竣工圖表送請主辦機關審核，除情形特殊，經簽請主辦機關首長核准者外，最遲於三十日內初驗。前項初驗結算詳細表及竣工圖說就可丈量、點驗部分逐項查驗。又工程初驗合格後，應依規定檢具竣工圖及營繕工程結算表及初驗合格紀錄，報請監審機關及通知有關派員監（會）辦正式驗收及接管，並依左列規定辦理：各項工程除水電工程外，應於二十日內辦理正式驗收，其有特殊情形者，應簽請主辦機關首長核准，但最遲不得超過四十五日，亦違反民法上之誠信原則。」及「系爭ＰＵ球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），經被告及辛亥國小之要求，於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，此有被告八十六年三月十九日北市停二字第四一四九號函附會議紀錄可稽。迄八十七年九月十八日止，被告再次抽驗ＰＵ層厚度計八處，其中七處均達合約規定6mm以上，一處僅4mm，此亦有被告八十七年十月六日北市停二字第二一四九一號函足稽。其間ＰＵ球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，是ＰＵ球場僅一處厚度相差2mm，係外力介入，或常期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告。被告拒絕給付工程款，顯又違反誠信原則。」等語。惟查：
⑴系爭工程之主體工程之實際竣工日期為八十五年十二月十六日，固有台北市停
車管理處八十五年十二月二十日北市停設字第０五一六號工程竣工報核表載明可稽，雖因工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經承商及監造單位澄清說明，至八十六年十一月二十六日始獲台北市政府交通局以北市交二字第八六二四七三五○○○號函同意備查，台北市政府交通局並於八十六年十二月九日函示：「除尚未施工之操場跑道AC及PU面層外，其餘完工部分擬先行辦理驗收。」同意備查，被告乃於八十六年十二月九日辦理該主體工程部分之初驗云云。然，縱因系爭工程環氧樹脂耐磨地坪試驗報告所引用試驗規範有誤，經承商及監造單位澄清說明，至八十六年十一月二十六日始獲台北市政府交通局同意備查，被告方於八十六年十二月九日辦理該主體工程部分之初驗屬實，原告亦不因此即可主張不遵守系爭合約之施工規定施工，原告主張已非可採。
⑵至上開台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條、第十九條第一
項規定，僅係就初驗及正式驗收之時程為一般的規定及要求，並未規定所有工程案件，均須於上開時程內完成初驗及正式驗收，否則將不能兼顧各個工程案件之差異性。查，系爭工程因至八十七年一月八日及九月十八日分別經被告就地下停車場一、二層部分工程辦理初驗之複驗，結果仍有兩項工程未改善完成，及就地面層及地下層部分工程辦理該部分工程初驗之複驗，結果仍有兩項工程未改善完成，致無法完成初驗，亦不能進行正式驗收之程序而未經正式驗收合格，已據前述。足見與被告是否未遵守上開台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條、第十九條第一項規定無涉，原告所稱亦非可取。
⑶原告雖曾先後於八十九年四月二十一日以林富村聯合法律事務所八九富聯字第
0404號函及八十九年六月二十八日以林富村聯合法律事務所八九富聯字第0605號函，催告被告給付系爭工程未付工程款，惟查，被告先於八十九年四月十三日以北市停二字第八九六一四三四九００號函通知原告：「一、本工程於八十七年元月八日辦理停車場初驗複驗結果，仍有耐磨地坪色澤不一及浮起、污損情形等缺失尚未改善，於八十七年九月十八日地面層初驗複驗結果，則有PU球場部分厚度不足及工程車未辦理過戶等缺失未改善，經本處多次函請承商（仲城建築股份有限公司）進場改善未果。二、經本處委託台北市建築師公會謝國璋辦理停車場漏水原因及責任歸屬、操場內PU球場厚度鑑定結果，停車場滲水歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，致使連續壁滲水造成複壁內積水，部分流經筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水。三、本處將依鑑定報告結果及合約第十九條規定動用承商（仲城建築股份有限公司）未領工程款及保證金予以另行發包改善。四、惟基於本工程尚未完成驗收，本處與貴公司之委託契約仍屬有效，因此有關本停車場改善工程部分仍請貴公司核派工地工程師辦理監造。」等語，此為原告所不否認。足見被告之所以未給付未付工程款，係因系爭工程經被告分別辦理初驗複驗結果，仍有「耐磨地坪色澤不一及浮起、污損情形」等缺失未改善，及「PU球場部分厚度不足及工程車未辦理過戶」等缺失未改善，經被告多次催告原告進場改善而無結果所致，即並非毫無根據。
⑷被告嗣亦先後於八十九年六月三日以北市停二字第八九六一六一○五○○號函
及同年七月六日以北市停二字第八九六二五七一八○○號函復原告，一再重申「本工程．．．等缺失未改善，經本處屢次行文土建承商（即被告）履行契約責任進場改善卻置之不理，．．．，遂經與會單位決議，仍以鑑定方式確認權責歸屬且委託由公正第三者台北市建築師公會為鑑定單位，．．．，辦理鑑定結果，地下一、二層連續壁表面滲水並有積水現象、出入口車道、坡道頂版防水不良、PU球場厚度不足等缺失，歸責於連續壁施工不良及未達有效防水。．
．．」，「．．．有關連續壁及地坪等缺失經台北市建築師公會鑑定結果係施工不良所致，本處已依合約第十九條規定動用承商未領工程款及保證金另行發包改善，如有不敷，即併同逾期罰款及損害賠償求償。」等語，此亦為原告所不爭。
⑸依台北市建築師公會八十八年四月二十日作成之鑑定報告書「八、鑑定結果」
所載，「（一）地下一、二層停車場漏水原因及責任歸屬」：「1.地下一層出入口坡道頂版滲水，研判係防水不良所致。2.地下一、二層東向之風管隔板內（複壁外）地板有積水，並漫流出來。．．．以上歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，此為一因，由於隔板阻隔未能進入觀察，無法鑑定是否有其他原因。3.經深入地下二層南北兩向複壁之清潔口檢視，發現連續壁大多表面不平，或有空洞、磚塊、鋼筋外露、滲水、滴水之現象，複壁內大多有積水之情況。．．．，顯然排水管遭穿孔。．．．。研判連續壁之滲水以致複壁內積水，部分流入筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水。以上歸責於地板落水之排水管遭穿孔及連續壁施工不良並未達有效防水，此為一因，．．．。」「（二）PU球場厚度」：「按『PU球場詳圖』所示，PU鋪面厚度應為6mm，自現場取樣18處量測結果，厚度9㎜有１處、7㎜有7處、6㎜有6處、5㎜有4處，合格14處，合格率約78﹪，不合格4處，不合格率約22﹪，平均厚度為6.33㎜，不合格者厚度均為5㎜與標準厚度6㎜相差不多，並集中在西北角部分。」亦有該台北市建築師公會鑑定報告書可參。
⑹復經本院依聲請函請行政院公共工程委員會針對系爭工程施工品質狀況進行鑑
定，據行政院公共工程委員會九十一年五月三十日函復檢附鑑定書載明認定，「鑑定意見：一、系爭工程地下停車場之施工品質有無瑕疵及造成瑕疵之原因：「地下停車場一、二層部分」初驗後複驗，仍有Ｂ１Ｆ全區耐磨地坪色澤不一及Ｂ２Ｆ全區耐磨地坪浮起、污損、積水情形等二項工程缺失未改善完成。該瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，因連續壁漏水量太大造成樓地板積水而引起。二、系爭工程操場PU跑道之施工品質有無瑕疵及造成瑕疵之原因：PU球場厚度不足，未達6mm規定，確與合約要求不符。」等語。本院復依原告聲請另函行政院公共工程委員會於九十一年八月二十九日函復，對上開該「臺北市辛亥國小操場附建地下停車場新建工程鑑定案」之鑑定書再作補充說明，其結果與內容和該委員會於九十一年五月二十日針對系爭工程施工品質狀況所作鑑定書之結果與內容，均相同而一致。對原告所施作系爭連續壁工程之品質，該補充說明載明「一、（一）．．．本工程瑕疵主因係由於連續壁施工品質不佳，致連續壁漏水量太大，造成樓地板積水而引起，若當連續壁施工品質正常時，複壁內排水系統應不致產生滲水現象。（二）本案前經鑑定小組審視相關設計書圖，並未發現連續壁設計有明顯缺失，故本案連續壁止水效果不佳尚難歸責於設計單位。．．．（五）本案連續壁漏水量太大係因連續壁施工品質不佳與地質因素無關。．．．。三、系爭工程被告已於八十九年底另行發包改善完成，在工程現場已與當時不同及貴院提供之卷證資料已足以判斷本工程瑕疵原因，故本會認為已無辦理現場履勘之必要。」等語，其鑑定結果與上開台北市建築師公會於八十八年四月二十日針對同一標的所作鑑定之結果大致相符，由此足證，如原告依原設計施作系爭工程，而其工程地下一、二層停車場之連續壁施工無瑕疵，則不會發生因連續壁漏水量太大造成樓地板積水，而引起地下一層全區耐磨地坪色澤不一及地下二層全區耐磨地坪浮起、污損和積水等瑕疵情形，足見系爭工程之所以需要改善工程之設計和施工，係因原告施作系爭工程有瑕疵所致。原告徒以「被告遲至八十六年十二月九日辦理驗收，自完工至驗收長達一年，已違反台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條、第十九條第一項規定，未於二十日內辦理正式驗收，最遲不得超過四十五日」及「系爭PU球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，PU球場僅一處厚度相差2mm，係外力介入，或常期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告」，被告拒絕給付工程款，又違反誠信原則」等語，仍無可採。
７按民法第四九五條第一項規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵
者，定作人除依前二條之規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」查，系爭工程因原告（承攬人）施作之連續壁及PU球場有瑕疵，履經被告催告，原告均拒絕改善，經被告為明確責任歸屬乃委託台北市建築師公會作鑑定，業論述如上，被告為此支出鑑定相關費用共四二０、０００元，此乃因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人（被告）得請求之損害賠償，本件依法原告並應給付被告該四二０、０００元之鑑定相關費用。
８綜上，被告辯稱系爭工程尚未全部完工，且有上述瑕疵，經被告通知補正而未
補正，由被告另行發包改善完成等語，為可採信，依首開規定，被告自有權拒絕給付上開工程尾款及拒絕返還上開履約保證書，並得主張由原告負擔改善工程款三、八八０、０００元和鑑定相關費用四二０、０００元。
（五）又依系爭工程合約第十九條第三項約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」同合約第二十條約定：「．．．。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」查，系爭工程完工後經初驗及一次之複驗，原告均未能通過驗收，而系爭工程於辦理初驗之複驗後履經被告催告，原告均未能改善缺失，以致系爭工程始終無法辦理再驗收及正式驗收等情，亦據論述如上，今縱改善工程已完成，但系爭工程自初驗複驗之次日起計算至改善工程通過正式驗收之日止，原告逾期之時間已超過兩年，而本件以每日罰款按結算總價千分之一計算，最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，其計算逾期罰款之最高日數只為一百日，而本件原告逾期之時間既已超過一百日，原告依約應給付被告系爭工程結算總價九七、八五二、三０九元十分之一計算之逾期罰款共九、七八五、二三一元。此款項被告依約得自原告未領之工程款內扣除，如有不足，被告亦得向原告追繳之。
（六）原告另主張：系爭工程已全部完工，並交付被告使用。該工程合約第四條第四款及第十九條約定，顯然違反平等互惠原則或顯失公平，揆諸前揭公平交易法、消費者保護法第十二條、民法第二百四十七條之一規定，亦屬無效。又被告所謂系爭工程之初驗及複驗之缺失，大部份已改善完畢，何況依政府採購法第七十二條第二項規定，該等缺失並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，被告得減價收受，而不得拒絕驗收等語。惟查：
１依公平交易法第一條之規定，該法之之法目的係為維護交易秩序與消費者利益
，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法。該法第二條規定，本法所稱事業如左：一、公司。二、獨資或合夥之工商行號。三、同業公會。四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體。同法第十九條至第二十三條作「列舉」規定外，其第二十四條作「概括」規定，即：除本法另有規定者外，事不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。查，本件原告為公司，被告則為政府機關，其是否有公平交易法第一條及第二十四條所指之「事業」，即非無疑；況系爭工程乃以公開招標方式，於原告標得工程後，由原告與被告依法訂定系爭工程合約，其契約內容亦經原告審閱後始訂定，並沒有任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦沒有違反其他有關不公平競爭之規定，原告主張系爭工程合約條款有違反公平交易法之規定等語，即非可取。
２又按消費者保護法於第二章第二節固規範有「定型化契約」，其意義乃企業經
營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款。而所謂之「企業經營者」係指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。所謂之「消費者」則指以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務者。消費者保護法第二條第七款、第二款、第一款亦有明定。查，本件原告為系爭工程之承攬人，被告則為系爭工程之定作人，足見原告並非以消費為目的而為交易，使用商品或接受服務之消費者，上開消費者保護法中有關定型化契約之規定，尚不適用於本件系爭工程合約。且法令並非定型化契約，若公營事業或民營企業之經營以法律或基於法律授權行政機關頒佈法規性之委任命令加以規制，經引用為契約條款者，並非定型化契約。而系爭工程合約亦多引用法令作為契約內容，故該工程合約亦非消費者保護法所規範之定型化契約。再者，系爭工程乃以公開招標方式，於原告標得工程後，由原告與被告依法訂定工程合約，其契約條款均屬合理合法，尚難謂有何違反誠信或平等互惠原則，亦無契約之主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成之情事，或其他顯失公平之情形。
３另查，政府採購法係於八十七年五月二十七日公佈，自八十八年五月二十七日
起施行，而系爭工程乃公開招標後，由兩造於八十二年六月三十日訂立系爭工程合約，此為兩造所不爭執，依法律不溯及既往之原則，本件尚無政府採購法之適用。更何況系爭工程經初驗及複驗之結果，有必須改善之工程缺失，包括
（1）地下一層停車場全區耐磨地坪色澤不一；（2）地下二層停車場全區耐磨地坪浮起、污損及積水；及（3）PU球場厚度不足等，如不加以改善，非但會減少通常效用及契約預定效用，且會妨礙安全及使用需求，因此，本件原告依政府採購法第七十二條第二項之規定，請求被告減價收受，亦非有據，變缺失既並未改善完畢，業據論述如上，原告主張依政府採購法第七十二條第二項規定，以該等缺失並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，被告得減價收受，不得拒絕驗收等語，亦非可取。
４綜上，系爭工程合約之約定亦無違規反消費者保護法第十二條或民法第二百四
十七條之一之規定，亦無違反工程合約第八條及政府採購法第七十二條第二項之規定，原告此一主張並無可採。
（七）原告又主張被告依系爭合約第八條規定，得派主持工程之工程司監督系爭工程之約定，即可證明系爭工程絕無施工不良或材料窳劣等問題，及系爭工程業經變更設計等。然經被告否認有何變更設計情形。經查：
１依系爭工程合約第八條雖規定，工程監督：甲方所派主持工程之工程師，有監
督工程及指示乙方之權。甲方工程師如發現乙方工人技能低劣，或不聽指揮，得隨時通知乙方更換之。如所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，得通知乙方拆除重做，其損失及所需工期由乙方負責等語。惟是項約定，應係被告得派員監督施工之權利約定，而非規定被告必須負有派員監督之義務，況系爭工程經鑑定並未達於變更原設計，致可證明原設計錯誤，而非原告施工不良所致，有前開鑑定報告書及鑑定意見可稽，是故，縱被告未派員監督亦無何違反義務可言，原告據此主張系爭工程原告均依設計圖說、施工細則說明書及規範等施工，且經被告派員監督施工，如遇有技能低劣，所作工程草率，材料窳劣，不合規定者，被告早就通知拆除重做，是系爭工程絕無施工不良或材料窳劣等問題，並提出工程日報表為證，並以被告上開函稱諸問題，或因設計不當，或因於承攬工作物上，施作其他作物，即外力介入，或長期始使用之必然現象，充其量僅屬保固責任之範圍云云，即嫌無據。
２依設計圖所示，雖地下一層有施作PVC管，地下二層則未施作PVC管，惟依原設
計A7-3圖，系爭工程地下一層和地下二層均有PVC管之設計，足見原設計並無問題。如原告未於地下二層施作PVC管，亦非屬被告所應負責，況有否施作PVC管，與系爭工程之漏水積水其實並無關係。系爭工程若非原告施工有瑕疵，則其按原設計圖施工應不致發生停車場漏水及PU球場部分厚度不足之情事，亦不生需要改善工程之設計和施工之情事。原工程依據原設計圖施工，改善工程依據改善工程之設計圖施工，乃必然之結果，並不生改善工程致變更原設計圖之情事。由於改善工程之施作和原設計沒有關係，因此即便改善工程之設計圖和原設計圖不同，也不能證明原設計有錯誤。原告所稱被告為處理漏水，已變更施工方式，改變現場之說法，並非可取。
３又對於系爭原告施工上之瑕疵雖履經被告催告改善，原告均置之不理，被告為
停車場之維護管理和人車之安全，乃在原告施作之工程上，根據現場已實際施工狀況，繪製補救系爭工程之改善工程圖，並另行發包改善工程，亦確為補救措施所需要，尚不足以證明有何變更原設計之處，原告所稱亦非有據。
（八）原告復主張系爭PU球場於八十五年十二月十七日完工（被告認定於八十五年十二月二十日始完工），經被告及辛亥國小之要求，於八十六年三月二十五日以前已移交辛亥國小使用，迄八十七年九月十八日止，被告再次抽驗PU層厚度計八處，其中七處均達合約規定6㎜以上，一處僅4㎜，其間PU球場已交付使用長達將近一年六個月，且辛亥國小亦於操場施作諸多工程，是PU球場僅一處厚度相差2㎜，係外力介入，或長期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告等語。惟查：
１依系爭工程合約第十七條第二項約定：「在工程未經驗收前，如甲方因需要使
用時，乙方不得拒絕。但必須由甲乙雙方會同維護單位協商認定雙方之權利與義務後，由甲方先行接管使用。如有損害應由協商之義務人修復之。」足見在系爭工程未經驗收前，如被告因需要使用時，原告不得拒絕，此為原告於訂約之時即已知悉。僅必須由原、被告雙方會同維護單位協商認定雙方之權利與義務後，由被告先行接管使用，且如有損害應由協商之義務人修復之而已。查，系爭工程中有關PU球場先行點交辛亥國小使用事宜，曾經兩造於八十六年三月七日會同相關單位開會協商，認定其權利與義務為原告應於辛亥國小舉辦運動會前完成安全措施並點交校方使用，校方應妥善保管球場；系爭工程未正式驗收接管前，由原告負保固及安全責任等情，有被告八十六年三月十日北市停二字第三六四一號函附會議記錄、被告八十六年三月十九日北市停二字第四一四九號函附會議記錄及被告八十七年十月六日北市停二字第二一四九一號函各一件可稽。並均經原告派員與會確認在卷，系爭PU球場先行交予辛亥國小使用，既係依系爭工程合約之約定，自不得以已先行點交校方即表示工程施工品質無瑕疵，原告上開主張亦屬無據，而非可採。
２至於系爭PU球場厚度不足究因施工不良或因使用所致，經查，系爭球場之PU層
下設置有AC層（即瀝青），AC層下又有混凝土等情，為兩造所不爭執，是倘原告施工沒有瑕疵，即便使用一年又五個月，其PU舖面厚度不會不足，況，倘其PU厚度不足，係因使用所致，則其PU之表面應會遭受磨損，且其厚度不足部份應該會遍及整個球場，但依台北市建築師公會八十八年四月二十日鑑定報告書內所附有關球場PU厚度不足之編號59、60、61、62及69等照片顯示，系爭球場PU層表面光滑未受任何破壞，足證系爭球場PU厚度不足，係因施工不良所致，而非因使用所致。而系爭球場PU厚度不足部份，由上開台北市建築師公會鑑定報告書內有關PU球場厚度之鑑定結果中「．．．不合格率約22%，．．．並集中在西北角部份，．．．」之記載，足證系爭球場PU厚度不足，並非因使用所致，而是原告施工品質有瑕疵。此並經證人即負責設計改善圖之亞聯工程顧問公司員工鄭欽宗到庭結證在卷可稽（見本院九十年十月十六日言詞辯論筆錄），是原告主張PU球場僅一處厚度相差2㎜，係外力介入，或長期使用自然磨損之必然現象，自非可歸責於原告等語，亦非可採。
３再查，因系爭工程於八十二年十一月十二日即已開工，依系爭工程合約第五條
第二項之約定，不論晴雨應於四百五十日完工，惟實際上系爭工程遲至八十七年六月二十日才全部完工，期間長達四年之久，在都會城市中民眾有使用系爭停車場之強烈需求，此為週知之事實，被告辯稱如等到工程全部驗收合格後，才開放使用系爭停車場，自足嚴重影響民眾權益，為方便民眾使用，被告始依系爭工程合約第十七條第二項「二、在工程未經驗收前，如甲方因需要使用時，乙方不得拒絕。」之約定，於八十六年十二月九日經初驗認定雙方之權利與義務後，於八十六年十二月二十一日啟用系爭停車場，與法亦無不合等語，即屬可採。
（九）原告又主張地下二層落水頭漏水須開協調會議，場內排水有問題須召開排水會議，又地下二層落水頭、排水管線有阻塞，由水電承包商福君公司已將排水管線疏通。又水電工程部分圖面與現場不符，且地下二層排水管線坡度，因限於建築物高度，依重力排水。而所謂「重力排水」，乃高壓疏通，並非自然排水流通，因上開諸因素致排水不良，甚至無法排水，造成連續壁滲水、複壁內積水，亦造成地板積水，此係被告設計、水電等問題，自不得歸責於原告，已如前述。上開被告所辯原告施工不良，所造成之瑕疵，被告於八十九年五月二十四日發包威盛營造有限公司改善，惟其現場完工與原設計圖有下列變更：1.另打出水孔洞2.另挖排水溝3.新設集水井4.增設排水管以馬達抽水出來。被告所辯之所謂施工不良及未達有效防水云云，均係被告設計不良及水電等問題，自不得歸責於原告等語。惟查：
１依原告所提之地下二層排水管線，乃指停車場內落水頭之排水管，其主要功能
在於排放車輛攜入停車場之水及管理員清洗停車場時所產生污水，因此該排水管所需要承受之正常排水量不必很大。而系爭落水頭之排水管即便以重力排水（即依水之自然力量，由高處往低處自然流動之排水法），其落水頭位置仍高於排水位置，並不會影響該排水管之使用功能，更不會產生原告所稱之無法排水，造成連續壁滲水，複壁內積水，再造成地板積水之無稽現象。系爭停車場工程之發生漏水及積水現象，實因連續壁有空洞、磚頭和鋼筋外露，使連續壁產生空隙，連續壁外面之水不停地從空隙處滲入連續壁，使複壁內積水，而造成地板積水，此與系爭停車場落水頭之排水管是否採重力排水並無關係。
２另查系爭工程之所以須發包改善工程乃因原告對系爭停車場工程之連續壁施工
不良導致場內滲水、積水及耐磨地坪浮起，非經辦理工程改善無法修正。又因系爭工程結構體已完成並進入驗收階段，為不影響結構之安全，不能把連續壁全部打掉重作，僅能將原有複壁打除後，將連續壁施作補強之止水處理（包括施打止水針及防水粉刷等），並考量原有耐磨地坪已無法使用，因此將原有地坪打除後加舖鋼筋混凝土，再重新施作耐磨地坪。並為考量連續壁將來恐仍有滲水之虞慮，因此於四周留設排水溝，並設置出水孔洞、集水井及必要之抽水管，提供未來滲水時因應之用。此等均只是進行改善修正所必須施作之工程，其間並未有變更原設計及其工法之情事。並據證人即負責改善工程之威盛公司員工高得盛到場結稱略以：「我是現場施工。依照停車管理處的設計圖下去施作。複壁打除，連續壁抓漏後回復複壁，地下室耐磨地坪，全部重新施作。學校的操場ＰＵ，舊的壞掉的，拿掉重新施作，範圍大約八百平方公尺。我們按照合約，裡面有止水針，複壁全部打掉，注射止水針，再做防水粉刷，砌磚後兩層粉刷，用了幾百針的止水針。那時有找業主一起會勘，止水針依照漏水情形打。沒有作排水溝，磚頭底下有檢修門，磚頭底下有預留ＰＶＣ管，出口在複壁磚牆底下。地坪有墊高，旁邊自然形成淺溝，水流到污水池抽掉，污水池本來就有了。我的工作只到污水池。抽水馬達有四具，我們淺溝有四個方向水集中到比較深的地方，再用馬達把水抽到污水池中。沒有其他的工程，ＰＵ以外其他都在停車場地下二樓。原證十九的照片中是我們做了改善工程後的照片。改善工程依照我們跟台北市停車管理處的合約即被證二十八。我沒有重新挖水溝，水溝是因為地坪墊高，所以自然形成。水集中到筏機坑，再用馬達抽水。」等語，且兩造均表示對其證言無意見（見同上九十年十月十六日言詞辯論筆錄）可稽。
３又按被告提出改善工程設計圖，雖以：1.另打出水孔洞2.另挖排水溝3.新設集
水井4.增設排水管以馬達抽水出來 (見原設計圖即原證二十與改善工程設計圖即被證二十八比對即明) 。被告之改善工程設計，固與原設計圖不同，並據上開行政院公共工程委員會補充說明一（四）就「被告所不得已之權宜措施，是否與原來設計不同？」表示「是」。惟查，上開補充說明一、（二）亦載明「．．．（二）本案前經鑑定小組審視相關設計書圖，並未發現連續壁設計有明顯缺失，故本案連續壁止水效果不佳尚難歸責於設計單位。．．．」，且上開改善措施既係因原告施工不良，造成如前述之工程瑕疵，且因原告拒絕補正，致被告另行發包改善所為之不得已之權宜措施，尚不足以證明原設計有何不當之處，原告所稱亦非有據。
（十）綜上所述，系爭工程因有可歸責於原告之事由，致未經正式驗收合格，被告依約尚無給付系爭工程尾款及返還系爭履約保證金保證書予原告之義務。且縱原告得請求上開工程尾款等，惟原告應給付被告改善工程款三、八八０、０００元，逾期罰款九、七八五、二三一元和鑑定相關費用四二０、０００元，共計
一四、０八五、二三一元，但原告得請求給付之系爭工程尾款 (含估驗計價保留款) 僅一一、六三一、三二四元，既經被告主張抵銷，原告尚應再給付被告
二、四五三、九０七元，被告仍得向原告追繳之，原告並應補足被告該差額，本件原告請求被告給付其工程尾款（含估驗計價保留款）一一、六三一、三二四元，即為無據。及由於系爭工程未經正式驗收合格，尚有百分之二十五之履約保證責任未解除，且原告確有違反系爭工程合約約定之情事，依約被告亦尚無解除全部保證責任之義務。原告請求被告返還台灣中小企業銀行建國分行八十二年九月十日出具之履約保證金保證書予原告，亦為無據。被告辯稱系爭工程於八十七年元月八日辦理停車場初驗複驗結果，仍有耐磨地坪色澤不一及浮起、污損情形等缺失尚未改善，於八十七年九月十八日地面層初驗複驗結果，則有PU球場部分厚度不足及工程車未辦理過戶等缺失未改善，經其多次函請原告進場改善未果，經委託台北市建築師公會謝國璋辦理停車場漏水原因及責任歸屬、操場內PU球場厚度鑑定結果，停車場滲水歸責於連續壁施工不良及未達有效防水，致使連續壁滲水造成複壁內積水，部分流經筏基內並經穿孔之排水管由地板落水口冒出，造成地板積水，且依鑑定報告結果及合約第十九條規定動用原告未領工程款及保證金予以另行發包改善，及因系爭工程尚未完成驗收等語，為可採信。原告主張依據民法第五百零五條及政府採購法第七十二條第二項規定，訴請被告給付工程尾款一千一百十六萬一千三百二十四元，及依合約規定請求解除所餘二百四十四萬二千元之履約保證金擔保並返還履約保證書等語，則均非可採，其請求均無理由，應予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨聲請調查之證據，均毋庸再予審酌及調查，附此敘明。
四、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所憑據，爰併予駁回。
五、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日
民事第三庭法 官 張明輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 四 日
法院書記官 周其祥