臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度仲訴字第一三號
原 告 中國石油股份有限公司法定代理人 丙○○法定代理人 乙○○法定代理人 甲○○○右當事人間撤銷仲裁判斷事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：兩造於民國八十年十一月二十日就原告於高雄縣永安鄉興建三座液化天然氣地下儲槽工程簽署儲槽興建工程合約（下稱系爭契約）。嗣兩造就系爭契約發生糾紛，被告乃向中華民國仲裁協會聲請進行仲裁，仲裁庭並據而作成八十九年度仲聲信字第一八號仲裁中間判斷書及最終判斷書（下稱系爭仲裁判斷）。惟查系爭仲裁判斷有下列仲裁法第四十條第一項第一款、第二款及第四款之違法情事，應予撤銷：⑴兩造並無將系爭契約爭議提付仲裁之明確書面合意，仲裁庭遽依被告不合法之聲請進行仲裁程序並作成仲裁判斷，有仲裁法第四十條第二款、第四款之違法。⑵又如約定「得」交付仲裁而非「應」交付仲裁，依目前實務及學者見解，應以先發動之程序解決爭議；原告既於被告聲請進行仲裁前，已就解除契約返還價金及損害賠償等對被告起訴，即不得認被告得就相同之合約爭議另進行仲裁程序。況被告於違法提付仲裁後，亦就同一請求另向法院起訴，類推適用仲裁法第二十一條第三項，本件仲裁依法應已視為終結，詎仲裁庭仍繼續仲裁程序並作成判斷，應有仲裁法第四十條第一項第四款之違法情事。⑶系爭仲裁判斷，改變業已確定之公法事實及法定之儲槽合格標準，該等標準並不具仲裁許容性，詎仲裁庭仍作出仲裁判斷，有逾越仲裁協議範圍及命當事人為法律上所不許之行為之情事，而構成仲裁法第四十條第一項第一款。⑷在系爭仲裁中，仲裁庭並未依法賦予原告充分陳述之機會，草草終結程序，作成判斷，亦有仲裁法第四十條第一項第四款應予撤銷之事由。⑸系爭仲裁判斷所載被告中文名稱有疑義，如日商國際三菱重工業股份有限公司，非Mitsubishi Heavy Industries,
Ltd.之中文名稱，日商清水工程顧問股份有限公司，亦非Shimizu Corporation之中文名稱，則系爭仲裁判斷應有仲裁法第四十條第二、四款之違法情事等語。
並聲明：中華民國仲裁協會八十九年度仲聲信字第一八號仲裁判斷（即中華民仲裁協會八十九年度仲聲信字第一八號仲裁中間判斷書及仲裁判斷書）應予撤銷。
二、被告則以：⑴系爭契約第17.1條之「mutually agreed by both parties」，係指「業經雙方同意」，另從原告選任羅昌發教授為仲裁人之一、系爭契約其他約款、系爭契約訂立前之招標程序等，足見兩造確已成立仲裁協議。⑵原告既已於仲裁程序就仲裁協議標的之爭議為實體陳述，依仲裁法第二十二條，並不得再就仲裁庭管轄權而為異議。⑶被告就系爭仲裁事項另提訴訟，係因仲裁協議有無之認定，權在仲裁庭或法院，為避免被告請求權將來可能罹於時效之故也，並非被告亦認兩造間無仲裁協議，且此一情形，亦無仲裁法第二十一條第三項之適用或類推適用。⑷原告於八十九年一月二十九日向鈞院提起之八十九年國貿字第七號事件與系爭仲裁事件，係屬完全不同之二事件，不得謂前訴訟已有存在，故後仲裁即不合法。⑸系爭仲裁判斷，乃就兩造對於系爭工程所生之爭議、意見不合及歧異而為仲裁，而在契約第17.1條約定之仲裁協議範圍內，並無仲裁法第三十八條第一款本文後段「逾越仲裁協議之範圍」之情事；又系爭仲裁判斷係命原告給付金錢，並不違反強行規定或公序良俗，亦非屬仲裁法第三十八條第三款所指「命當事人為法律上所不許之行為」。⑹系爭仲裁判斷召開十一次仲裁庭，歷經近九個月始作成，在此近九個月期間，原告當有充分之應詢機會，況原告於仲裁程序進行期間亦已就實體部分進行充分之主張及陳述，是原告主張其未有充分陳述機會云云，與事實不符。⑺三菱重工業株式會社之英文名稱為「MitsubishiHeavy Industries, Ltd.」，中文名稱為「日商國際三菱重工業股份有限公司」，而清水建設株式會社之英文名稱為「Shimizu Corporation」，中文名稱為「日商清水工程顧問股份有限公司」，系爭仲裁判斷並無存在非對當事人為仲裁判斷之情形等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
（一）系爭契約第17.1條係約定：「Any question, dispute, disagreement ordifference of any kind whatsoever which may arise between Owner andContractor...『shall』be settled with good faith, and in failing so『may』be submitted, mutually agreed by both parties, to thearbitration in Taiwan to a panel of three arbitrators under therules of the Commercial Arbitration Act and the CommercialArbitration Association of the Republic of China....」，有契約書乙份在卷可按。關於上開約款應如何解釋，原告主張「mutually agreed by bothparties」應還原為「to be mutually agreed by both parties」，故應中譯為「業主與承包商間任何問題、爭議、意見不合或各類之歧異，... 應本於善意解決；若仍無法解決，『經由雙方同意後』，得在台灣依商務仲裁條例及中華民國商務仲裁協會之規則由三名仲裁人組成仲裁庭進行仲裁」，被告則認「mutually agreed by both parties」應還原為「which was mutually agreedupon by both parties」，而中譯為「業主與承包商間任何問題、爭議、意見不合或各類之歧異，... 應本於善意解決；若仍無法解決，『雙方業已同意』，得在台灣依商務仲裁條例及中華民國商務仲裁協會之規則由三名仲裁人組成仲裁庭進行仲裁」。經查，上開約款中「mutually agreed by both parties」此一分詞構造修飾片語，無論係還原為「to be mutually agreed by bothparties」或「which was mutually agreed by both parties」，皆有所據，且原告提出附卷之王文宇博士法律意見書亦敘明上開用語實具相當之歧義性，本院八十九年度國貿字第七號裁定及台灣高等法院八十九年度抗字第二三七二號裁定亦未如原告所稱已認定上開片語毫無歧義，蓋若上開裁定認「muturally agreed by both parties」應毫無疑義解釋為「經雙方同意『後』」，則不致得出當事人有選擇提起訴訟或提付仲裁的權利之結論，因此時當事人應不得聲請仲裁，是上開約款究應如何解釋，自應依契約解釋原則釐清之。首依前後文義以解，原告雖稱前揭約款「may」應中譯為「得」，意指可由當事人再行斟酌決定是否提付仲裁等語，然查，通常「may」固係中譯為「得」，尤其上開約款同時使用「may」及「shall」，足見該二字應做不同解釋，並不得將「may」作「shall」解；惟縱將「may」中譯為「得」，邏輯上亦無從推論下文之「mutually agreed by both parties」應解釋為「再經雙方同意後」而不得解釋為「業經雙方同意」，蓋此時將上開約款大意中譯為「雙方發生爭議且無法以善意解決時，雙方『業已同意』『得』在台灣提付仲裁」亦無邏輯上矛盾之處。又原告另謂契約內容本即為兩造所同意，何需另表示「業經雙方同意」，可知確應解釋為「經雙方同意後」等語，然查，契約條款中為加強語氣，表明雙方就此均無意見，而再行強調「雙方業已同意」、「雙方均同意無訛」等用語，亦非鮮有，是尚難憑此推認「mutually agreed by bothparties」應解釋為「經雙方同意後」。至原告又稱被告曾多次與原告討論以訴訟或仲裁解決爭議，可知兩造並無仲裁合意等語，惟上開協商，應屬前開契約第17.1條所謂應就所生爭議「謀求善意解決」（shall be settled withgood faith）之過程，況兩造係約定「得」提付仲裁，依實務見解，當事人就進行訴訟或仲裁程序，有選擇之權（詳如下述），是縱被告確曾多次與原告討論以訴訟或仲裁解決爭議，至多僅能謂被告認契約確係約定「得」提付仲裁，尚難謂被告認其無權聲請仲裁。綜上所述，依上開約款前後文義觀之，尚不能認定「 mutually agreed by both parties」應為如何之解釋。按「不利條款草擬人原則」，乃契約解釋原則之一，其旨在於契約既係草擬人所訂，則因契約用語不精確所產生之風險，自應由其承擔，始符事理之平。查系爭契約乃原告所擬訂，為兩造所不爭執，且原告若真欲表達須再經雙方同意始得提付仲裁之意思，大可以「to be mutually agreed by both parties」、「subject to mutual agreement」或「if mutually agreed by both parties」等用語為更精確之表達，是前揭契約用語既有歧義且難以據前後文義而為定奪，則依前揭「不利條款草擬人」之契約解釋原則，自應將上開約款解為「雙方業已同意得提付仲裁」，而認兩造就系爭契約所生爭議已有仲裁合意。
（二）次按目前國內司法實務見解，固認在仲裁條款稱「得」提付仲裁而非「應」交付仲裁之情形下，當事人究依仲裁程序或訴訟程序解決其爭議，有選擇之權，而非無仲裁合意而不得進行仲裁程序；此時，當事人雙方倘就同一事件一方提起訴訟，他方提付仲裁時，如何定管轄權之有無，則採先行程序優先主義，即如屬同一請求標的，當事人之一方先已提起訴訟，他方即不得更行提付仲裁，反之亦然；惟前述先行程序優先主義，係以雙方分別提起訴訟及提付仲裁之訴訟標的及請求標的係屬同一為適用前題，至當事人若就相關連之不同標的分別選擇提起訴訟或提付仲裁，亦難謂為法之所禁。查原告於八十九年一月二十九日對被告提起訴訟，其先位聲明為：解約請求被告返還已受領之工程款，並連帶賠償所受損害，其備位聲明為：請求被告給付修補費用及減少價金，而被告於八十九年二月三日聲請進行仲裁，其仲裁聲明為：依系爭契約請求原告給付工程保留款、代墊款及返還履約保證金；另原告嗣於八十九年十二月二十四日追加訴訟標的請求確認被告對原告工程保留款、代墊款及返還履約保證金之債權不存在等情，為兩造所不爭執；觀諸上情，原告於八十九年一月二十九日原起訴之訴訟標的與被告於八十九年二月三日聲請仲裁之請求標的並不相同，揆諸前揭說明，原告雖起訴在先，惟被告嗣就不同標的聲請仲裁，於法並無不合，仲裁庭自得據而進行仲裁程序並作成仲裁判斷。
（三）至原告另主張被告於提出系爭仲裁聲請後，復就同一請求事項向法院提起民事訴訟，可見其明知兩造未有仲裁合意，且被告之行為，應類推適用仲裁法第二十一條第三項之規定，仲裁程序視為終結，仲裁庭不得續行仲裁程序等語。經查，因仲裁協議有無之認定，權在仲裁庭或法院，不能預期，是被告抗辯其另行起訴係為避免因原告擬訂之上開約款所製造之法律風險，惟恐發生最後受不利之認定而再提起訴訟時，請求權已罹於時效之問題等語，洵堪採信，是尚難執此即認被告明知兩造無仲裁合意或有牴觸禁反言原則之情事。又按仲裁庭逾期未作成判斷書者，除強制仲裁事件外，當事人得逕行起訴或聲請續行訴訟，其經當事人起訴或聲請續行訴訟者，仲裁程序視為終結，仲裁法第二十一條第三項固定有明文，惟查原告所指上開情形，因仲裁庭未有逾期未作成判斷書之情事，故尚無前揭條文之適用；至原告雖主張應有前揭法條之類推適用等語，然所謂類推適用，必須限於法律未規定之事項，且之所以未規定，依立法意旨判斷，係出於立法者之無心疏漏而構成「法律漏洞」，此時方有以類推適用之法學方法填補漏洞之必要。按仲裁法第二十一條第三項，係在仲裁庭逾期仍未作出判斷之情形下，特賦予當事人有選擇以訴訟程序解決紛爭之權，是法文明訂以仲裁庭逾期未作成判斷書為要件，並不得認在仲裁庭未逾期作成判斷書之情況下，當事人可任意隨時藉由提起訴訟以達中止仲裁程序之目的，從而立法者應係有意不將此種情形納入仲裁法第二十一條第三項之規範範圍，而非法律漏洞，自無由類推適用上開法條，是原告主張因被告另行起訴，仲裁程序應視為終結，仲裁庭竟違法續行仲裁程序，其仲裁判斷應予撤銷等語，為無理由。
（四）原告又主張：兩造間之爭議所涉者為關於法令對於儲槽所定之合格標準，係屬國家制訂之強行規範，並非依法得和解之事項，如有爭議，應循行政爭訟程序解決或救濟，並不具仲裁許容性，系爭仲裁判斷顯逾越仲裁協議之範圍，且係命當事人為法律上所不許之行為等語。惟查，被告係就請求原告給付工程保留款、代墊款及返還履約保證金聲請進行仲裁，已如前述，此一金錢請求之紛爭，依法得為和解，是其仲裁許容性並無問題，至關於儲槽是否洩漏，僅係仲裁理由中之判斷及事實認定問題。又依前開系爭契約第17.1條之約定內容，可知凡是兩造間對於系爭工程所生之任何問題、爭議、意見不合或各類之歧異，均屬仲裁協議之範圍。本件兩造間關於系爭儲槽是否洩漏之判斷，既然存在爭議，而仲裁庭在審酌相關資料及聆聽兩造間之主張陳述後，進而作成判斷，則其判斷自在兩造間前開仲裁協議範圍內，並無逾越仲裁協議範圍，甚為明確。另按所謂命當事人為法律上所不許之行為，係指仲裁判斷所命當事人一造之行為本身有違反法律強制規定或禁止之規定，或有背於公共秩序或善良風俗者而言，經查系爭仲裁判斷主文係命原告給付被告一定之金錢，有仲裁判斷書附卷可稽，此種給付金錢之行為本身，並未違反法律強制或禁止之規定，亦未有背於公共秩序或善良風俗，自無原告所指命當事人為法律上所不許之行為之情事。綜上所述，原告上開主張，亦均無理由。
（五）原告復稱在系爭仲裁中，仲裁庭並未依法予原告充分陳述之機會，草草終結程序，作成判斷，亦有仲裁法第四十條第一項第四款之情事等語。然查，系爭仲裁判斷於仲裁人召開十一次仲裁庭、歷經近九個月始作成，且原告亦曾就實體部分為主張及陳述等情，為兩造所不爭執，卷附仲裁判斷書中經整理之原告實體陳述即達約七十頁，而原告於系爭仲裁程序中，亦已明確主張系爭契約已經解除，被告無從據而請求給付工程款、系爭儲槽洩漏係屬瑕疵、系爭儲槽應以無洩漏方為合格標準等語，並為相關之舉證及陳述，有系爭仲裁判斷書所載之原告陳述在卷可參，況當事人於仲裁程序進行中本有陳述舉證之權利，非必待仲裁人詢及始得提出或主張。綜上以觀，原告並未能舉證使本院確信其有何陳述或主張欲提出，惟於仲裁程序進行期間受限於何等客觀因素致未能提出，尚難認原告就解約之過程及依據、系爭儲槽是否符合法定解除要件或其他事項，有何未被賦予充分陳述機會之情事，從而原告上開主張，要無可採。
（六）原告末稱系爭仲裁判斷所載被告中文名稱有疑義，日商國際三菱重工業股份有限公司是否為Mitsubishi Heavy Industries之中文名稱，日商清水工程顧問股份有限公司是否為Shimizu Corporation之中文名稱，若否甚或主體各別，則系爭仲裁判斷顯以非爭議當事人作為仲裁聲請人而為判斷，而有仲裁法第四十條第二、四款之違法情事等語。然查，三菱重工業株式會社之英文名稱為「Mitsubishi Heavy Industries, Ltd.」，中文名稱為「日商國際三菱重工業股份有限公司」，而清水建設株式會社之英文名稱為「Shimizu Corporation」，中文名稱為「日商清水工程顧問股份有限公司」等情，業據被告提出該二公司現有事項全部證明書、我國經濟部認許證附卷可佐，從而系爭仲裁判斷並無存在非對當事人為仲裁判斷之情形，原告上開爭執，亦無理由。
（七）綜上所述，系爭仲裁判斷並無原告上揭所指符合仲裁法第四十條第一項第一、
二、四款之情形，從而原告據而請求撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日
民事第五庭法 官 歐陽漢菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十 月 三 日~B法院書記官 曾寶生