臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞小上字第四號
上 訴 人 亞洲笠太股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
甲○○被 上訴人 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十八日本院台北簡易庭八十九年度北勞小字第二０號第一審小額訴訟判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟貳佰壹拾元由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用之裁判均廢棄。
二、右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、按民事訴訟法第四百三十六條之三十二明定小額訴訟程序準用第四百六十三條有關第一審訴訟程序之規定及同法第四百六十八條、第四百六十九條之規定。
同法第二百八十六條規定，當事人聲明之證據，法院應為調查。查上訴人於原審八十九年九月四日據狀請求調查傳訊證人林福星，就證明被上訴人於任職期間變造中山醫院診斷證明書及其他有關之重要事項，而該相關事項顯係為民法第四百八十九條所定之重大事由，然原審並未調查，其為判決違背法令至為顯然。
二、原判決以上訴人因受領勞務遲延為由，逕依民法第四百八十七條前段之規定，判決命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）陸萬肆仟伍佰零玖元，惟查，依民法第二百三十四條「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」之規定可知，須先債務人已提出符合債之本旨之給付（民法第二百三十五條參照），而債權人拒絕受領時，始為受領遲延，然本件被上訴人從未證明其已提出符合債之本旨之給付，復未就債權人受領遲延之事實負舉證責任（二十一年上字第八二四號判例參照），則上訴人何須負受領遲延責任？再者，原判決認上訴人已預示拒絕受領，則依民法第二百三十五條但書規定「但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。」被上訴人於八十八年十月二十九日逕以北區七七支郵局第一三Ｏ號存證信函終止僱傭關係，期間並無任何通知給付之情事，依法上訴人無負遲延責任之理。原判決遽爾認上訴人需負遲延之責，顯然認事用法不當，其為違背民法第二百三十四條之規定亦至為顯然。
三、被上訴人請假並沒有正當理由，所提診斷證明書為變造，所以上訴人終止勞僱契約為合法。
叄、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、否認變造診斷證明書。
二、上訴人所提出的攻防方法已於原審提出，應受既判力所及，本審級不能再提出。
叄、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調本院台北簡易庭八十八年度北勞小字第五八號民事卷宗及依職權函經濟部商業司調上訴人公司設立及變更登記資料卷宗。
理 由
一、按，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十六條定有明文。查，本件上訴人上訴聲明原請求為「原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人應給付上訴人陸萬柒仟伍佰零玖元及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」嗣於上訴繫屬中之九十年三月二十二日改為請求「原判決不利於上訴人部分廢棄，右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。」，並未變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，非為訴之變更，依首開規定，尚無不合，先予敘明。
二、被上訴人起訴主張：其於八十七年十月起受僱於上訴人，在上訴人所設奇岩居安養中心擔任護士，上訴人於八十八年七月八日違法終止兩造僱傭契約，並拒絕給付八十八年七月、八月薪資，經其另案起訴經本院以八十八年度北勞小字第五八號判決被上訴人勝訴確定，並已執行完畢；詎上訴人再積欠八十八年九月份薪資三萬四千六百元、十月份薪資（計算至二十八日止）三萬一千六百元，其遂於八十八年十月二十九日以北區七七支郵局第一三Ｏ號存證信函終止僱傭關係，為此依僱傭關係及勞動基準法（以下稱勞基法）第十四條第四項準用第十七條規定，起訴請求上訴人給付八十八年九月份、十月份薪資及相當於一個月平均薪資之資遣費三萬三千六百元，合計九萬九千八百元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（案經原審審理結果，認被上訴人請求給付薪資及資遣費為有理由，惟應扣除被上訴人轉向他處服勞務所取得之報酬額三萬五千二百九十一元，而判決命上訴人應給付被上訴人六萬四千五百零九元，並駁回被上訴人其餘之請求，因被上訴人未上訴而告確定）。上訴人則以：奇岩居安養中心於八十八年七月底已停業，被上訴人知情惟未向上訴人要求繼續工作，復未依債之本旨提供任何勞務，上訴人無受領勞務遲延情事，被上訴人自不得請求給付工資，及被上訴人於前述期間內曾至其他公司工作所得部分，應自其請求之工資中扣除等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊於八十七年十月起受僱於上訴人，在上訴人所設奇岩居安養中心擔任護士，上訴人於八十八年七月八日違法終止兩造僱傭契約，並拒絕給付八十八年七月份及八月份薪資，經伊另案起訴經本院以八十八年度北勞小字第五八號判決被上訴人勝訴確定，並已執行完畢；詎上訴人再積欠八十八年九月份薪資三萬四千六百元、十月份薪資三萬一千六百元，不依勞動契約給付工作報酬，伊乃於八十八年十月二十九日以北區七七支郵局第一三Ｏ號存證信函終止僱傭關係等之事實，業據提出本院八十八年度北勞小字第五八號小額民事判決書及八十八年十月二十九日北區七七支郵局第一三Ｏ號存證信函各一件為證，復為上訴人所不爭執，堪認被上訴人之主張為真實。又奇岩居安養中心業於八十八年七月底停業，此亦為被上訴人所不否認，同堪認為真實。惟被上訴人主張上訴人仍不依勞動契約給付工作報酬，猶積欠八十八年九月份薪資三萬四千六百元、十月份薪資三萬一千六百元及相當於一個月平均薪資之資遣費三萬三千六百元，合計九萬九千八百元等情，則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭執即在於：（一）奇岩居安養中心於八十八年七月底停業後，被上訴人是否已依債之本旨提供勞務給付，上訴人有無受領勞務給付遲延情事，被上訴人得否請求給付八十八年九月及十月份（至二十八日止）工資；（二）被上訴人於八十八年十月二十九日以北區七七支郵局第一三Ｏ號存證信函通知上訴人終止僱傭關係，是否合法，可否依勞基法相關規定請求上訴人給付資遣費。
四、按，訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第四百條第一項規定之旨趣觀之甚明。（最高法院六十九年度台上字第一八０九號判決及七十年度台上字第三四五四號判決意旨參照）。經查，上訴人於八十八年七月八日以存證信函通知被上訴人終止僱傭契約之意思表示不合法，不生終止效力，兩造間之僱傭關係仍屬存在等之事實，既為經本院八十八年度北勞小字第五八號民事判決所確定之事實，亦經本院調閱該案卷宗核閱屬實。就本件被上訴人據以主張系爭僱傭關係仍屬存在，得向上訴人請求給付工作報酬，上訴人仍負有給付工作報酬義務之法律關係，自應受上開確定判決所認定前揭事實之拘束。從而被上訴人以該確定判決之結果為基礎，於本件新訴訟用作攻擊防禦方法時，上訴人應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前所提或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。
五、次按，債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。民法第二百三十四條、第二百三十五條分別定有明文。查，被上訴人原任職於上訴人所設奇岩居安養中心擔任護士工作，其工作係由上訴人之副理林福星按月擬定排班表，每月底公布，三班制分早、中、晚班，一天八小時，按照排班上班等情，業據證人何錦育於前案言詞辯論時到庭結稱在卷可稽（見本院八十八年度北勞小字第五八號民事卷第八五頁），且為上訴人所不否認，而被上訴人係於八十八年六月十六日因手部受傷前向上訴人請病假獲准，嗣於八十八年六月二十四日以電話請假時，經上訴人之副理林福星拒絕乙節，亦為兩造所不爭執，上訴人並以此而將被上訴人自排班表上除名換新，即預示拒絕受領被上訴人提供勞務之意思，自難期被上訴人再行向上訴人表示提供勞務之給付，且兩造間之僅僅關係既仍屬存在，縱上訴人之奇岩居安養中心業於八十八年七月底停業，上訴人仍有提供被上訴人工作並受領勞務給付之義務。惟上訴人自八十八年七月份起即未再替被上訴人排入排班表內，亦未通知被上訴人提供勞務之場所，致被上訴人迄今無從提出勞務之給付，此亦為上開判決確定之事實，是上訴人辯稱奇岩居安養中心於八十八年七月底停業後，被上訴人未依債之本旨提供勞務給付，上訴人並無受領勞務給付遲延情事，被上訴人不得請求八十八年九月及十月份工資云云，自非可採。
六、復按，有左列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。第十七條規定於本條終止契約準用之。勞基法第十四條第一項第五款、第四項定有明文。又按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第四百八十七條定有明文。查，上訴人既表示解僱被上訴人，且自八十八年七月份起即未再替被上訴人排入排班表內，致被上訴人迄今無從提出勞務之給付，業據論述如上，則自解僱日起即已預示拒絕受領勞務之意思，而陷於受領給付遲延。上訴人既仍積欠被上訴人八十八年九月份薪資三萬四千六百元、十月份薪資三萬一千六百元，未為給付，此亦為上訴人所不否認，即屬不依勞動契約給付工作報酬，被上訴人以此為由，依勞基法第十四條第一項第五款規定，於八十八年十月二十九日以北區七七支郵局第一三Ｏ號存證信函通知上訴人終止僱傭關係，即屬合法。上訴人雖另辯稱略以「被上訴人已於八十八年十月十五日與訴外人財團法人振興復健醫學中心成立僱傭關係，事實上即已終止兩造之僱傭關係」云云，而被上訴人固不否認上開受僱之事實，並有投保資料表及財團法人振興復健醫學中心八十九年十月二十三日振行字第一六三一號函各一件附在原審卷可參。然查，雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權，終止勞動契約，依民法第二百六十三條準用第二百五十八條第一項規定，應向他方當事人以意思表示為之。惟上訴人迄未合法終止兩造間僱傭關係，被上訴人亦迄至八十八年十月二十九日始以存證信函通知上訴人表示終止僱傭關係（至二十八日止）之意思，既如前述，縱被上訴人於八十八年十月十五日即為財團法人振興復健醫學中心未支領薪資之試用人員，應僅生被上訴人轉向他處服勞務所得之利益可否扣除之問題，亦難認兩造間僱傭關係即當然終止，上訴人此部分辯解，尚無足採。從而，被上訴人主張依僱傭關係及勞基法第十四條第四項準用第十七條規定，請求上訴人給付八十八年九月份薪資三萬四千六百元、十月份（至二十八日止）薪資三萬一千六百元，自屬有據，應予准許。至被上訴人於八十八年九月、十月間，在訴外人安諾醫院管理顧問有限公司服勞務，分別取得一萬八千九百四十五元、一萬六千三百四十六元，有勞工保險局八十九年七月二十九日保承字第一Ｏ一四一ＯＯ號檢附被上訴人投保資料表及安諾醫院管理顧問有限公司八十九年十月五日函各一件附在原審卷可稽，共計三萬五千二百九十一元，屬轉向他處服勞務所得，依上開條文但書之規定，自應由被上訴人得請求給付之報酬中扣除。即被上訴人請求給付之薪資在三萬零九百零九元（計算式為：
34600+00000-00000=30909）之範圍內，核屬有據。
七、末按，雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。所謂工資謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。而平均工資則謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第十七條、第二條第三款、第四款前段亦分別明定。查，被上訴人係自八十七年十月起受僱於上訴人，迄八十八年十月二十八日終止僱傭契約止，繼續服務已滿一年，依前開規定，應發給相當於一個月平均工資之資遣費。被上訴人終止僱傭契約之當日前六個月即自八十八年四月二十九日起至同年十月二十八日，共計一百八十三日（2+31+30+31+31+30+28=183），而被上訴人八十八年四月份工資為三萬三千六百元，二日之工資為二千二百四十元，五月份工資為四萬一千四百元（有被上訴人八十八年五月薪資明細表可稽），六月份工資為三萬一千四百五十元，七、八月份工資均為三萬三千六百元（此為上開八十八年度勞小字第五八號確定判決認定之事實），九月份工資為三萬三千六百元（中秋節獎金一千元非屬經常性給與，應予扣除），十月份工資為三萬一千六百元，此均為上訴人所不爭執，該期間被上訴人所得工資總額為二十萬七千四百九十元（計算式如下：2240+41400+31450+33600+33600+33600+31600=207490），平均工資為一千一百三十四元（000000/183=1133.82，元以下四捨五入），故其一個月平均工資之資遣費為三萬四千零二十元（計算式如下：
1134x30=34020），而被上訴人僅請求給付相當於一個月平均薪資之資遣費三萬三千六百元，自無不合。
八、綜上所述，被上訴人依據僱傭關係及勞基法之規定，訴請上訴人給付八十八年九月份及十月份薪資及相當於一個月平均薪資之資遣費共計六萬四千五百零九元（計算式為：30909+33600=64509），及加計自起訴狀繕本送達翌日即八十九年三月二日起至清償日止之法定遲延利息，即無不合，應予准許。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，及以本件訴訟標的金額在新台幣十萬元以下，依職權宣告假執行，並駁回被上訴人其餘之請求及假執行之聲請，經核於法尚無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
九、依民事訴訟法四百三十六條之二十八規定，小額訴訟不能提出新事實、新證據。經查，原審判決既無違背法令之處，上訴人仍提出診斷證明書主張為變造云云，與上開規定不合，無從准許，亦附此敘明。
十、本件訴訟費用額之負擔：本件上訴費用為九百七十二元，郵資為二百三十八元，合計一千二百一十元應由上訴人負擔，爰確定如主文第二項所載。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日
勞工法庭審判長法官 楊絮雲
法官 賴錦華法官 張明輝右為正本係照原本作成本件不得上訴中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十二 日
法院書記官 周其祥