臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞簡上字第三號
上 訴 人 景德製藥股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 詹順貴律師
林曉晴律師複代理 人 王柏棠律師被上訴 人 甲○○ 住台北市○○街○○○號六樓之一右當事人間請求給付資遣費差額等事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三十日本院台北簡易庭八十九年度北勞簡字第六二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣陸仟零貳拾伍元與自民國八十九年七月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審簡易之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之五，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：本件之主要爭點乃在於：「日當費」是否屬於工資而應列入資遣費之計算範圍？年終未在職之員工可否領取年終獎金？原審判決對前揭爭點均為不利於上訴人之判斷，惟因其認事用法均有違誤，故應予廢棄，茲詳述其理由如下：
（一）就「日當費」是否屬於工資而得列入資遣費之計算範圍部分：１查所謂「日當費」，日當乃日文用語，上訴人沿有舊習予以援用，意旨短程出
差所可能導致之誤餐費，此由上訴人業務人員管理規則（下稱管理規則）第十條第一、二款加以對照比較即可得知。蓋管理規則第十條第一款係規定長程出差旅費，食宿費及交通費均憑單據核實報銷；同條第二款則規定「日當」及屬於短程出差所需的機車補助費、機車補助費核屬交通費部分，而短程出差尚不致有住宿費支出。但誤餐則在所難免，是「日當」原應係短程出差之誤餐費無疑。惟上訴人公司會計於計算每位業務代表之日當費時，為方便起算，均將此「因業務需要，每一工作日得報支之日當一四０元，及機車補助費二一０元」，合列為「日當費」，均非勞動基準法第二條第三款所言「因工作而獲得之報酬」，即與工作本身無對價關係，自非工資。且依勞動基準法施行細則第十條第九款規定「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費及誤餐費」，均不屬勞動基準法第二條第三款所稱之「其他任何名義之經常性給與」，「日當費」既屬短程出差之誤餐費，非屬經常性給與，其不應列入工資之範圍，殆無疑義。
２再查管理規則第二款第二目並載明：「工作日之認定，以按工作計劃出勤並詳
實填報工作日報表為必要條件，工作日報表內容空洞或不實者，不予認定，並不核發第一、二兩款之津貼。」益見此「日當費」，確係為鼓勵業務代表致力爭取業績，按業務代表實際工作外出爭取績效之需要，所為補貼業務代表支出機車油料、機車使用之耗損及誤餐費之用。因此，業務代表請領時，尚需經上訴人審核該名業務代表是否確曾實際出勤並外出接洽客戶爭取業績？而非按法定工作天發放，且因須經審查，是其發放時間既非固定（此由被上訴人所提匯款通知單即可知之），亦非每一業務代表均能領取，本身具有不確定性。依前揭判決所揭意旨，既非經常性之給與，亦非勞工提供勞力之對價。況依管理規則第八條規定，所謂經常性給與，包括薪資、伙食津貼及業績獎金，非經常性給與則包括長程出差旅費、日當及機車補助費、交際費及年終獎金，不惟與前揭勞動基準法第二條第三款規定相符，且此管理規則亦已奉北市勞工局勞一字第八七０八九六九八００號函核准備查，上訴人公司會計科目為國內旅費，足證日當費不屬於工資之範疇。
（二）原審認定事實之標準不一，且僅採納不利於上訴人之證據：１「日當費」不屬於工資之範疇，已如前述。惟原審並不予採納，且援引被上訴
人所舉之台北市政府勞工局北市勞二字第八九二一四０六一００號函作為論證之依據，卻又認為上訴人所援引同一機關勞一字第八七０八九六九八００號函違反法令明文規定。原審對同一機關所為之行政命令，一方面採納對被上訴人有利但錯誤之見解，另一方面卻又不採納對上訴人有利且正確之見解，且就日當費是否為勞工因勞力所得之對價恝置不論，其認事用法，實有違誤。
２被上訴人雖提出台北市政府勞工局八十九年五月二日北市勞二字第八九二一四０六一００號函作為請求之依據。惟查：
⑴各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予
以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，司法院釋字第二一六號解釋著有明文，是鈞院並不受前揭行政機關函示之意旨所左右，仍得獨立本於法律上之確信，為合法之法律適用。
⑵經查被上訴人所引前揭台北市政府勞工局函示，何謂「日當」？未見說明「
日當」究屬何物，即逕為結論式認定乃工作之報酬，已難令人接受。況台北市勞工局前於八十七年九月二日以府勞一字第八七０八九六九八００號函核准上訴人所報之工作規則及業務人員管理規則，上訴人信賴主管機關之核備函，並據以建立薪資制度及會計制度，今主管之行政機關，忽不具理由，任意改變立場，教上訴人何所適從？信賴利益有何保障？是否主管之行政機關忽然改變見解，而教上訴人已然建立之會計制度毀於一旦？甚至觸犯相關稅法幫助被上訴人等逃漏所得稅之處罰規定？３退萬步言，若「日當費」果真屬於工資之範圍，則屬於所得稅法第十四條第一
項第三類之「薪資所得」，應列為個人之綜合所得，並依法申報。惟被上訴人申報八十八年度綜合所得稅時，於「固定薪資」及「非固定薪資」項目中，均未將「日當費」列入，足證其非屬工資之範疇。否則，被上訴人一方面主張其為工資，另一方面於申報所得稅時，卻又將其排除於薪資所得之外，不僅前後矛盾，且有逃漏稅之嫌。
（三）就年終未在職之員工可否領取年終獎金部分：１上訴人之主張：
⑴被上訴人名義上任職至八十八年十月三十一日，顯於八十八年年底並未在職，依被上訴人所引工作規則第七十八條規定，已無權請求年終獎金。
⑵按工作規則第七十八條規定：「本公司年終營業結算如有盈餘，除繳納稅捐
、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之員工，給予年終獎金，以年終仍在職者為限。惟因退休、資遣及奉調離職人員，仍應按在月份比例支給。」，究其意係對年終獎金之發放附有停止條件，亦即以員工年底仍在職及公司有盈餘等停止條件成就時，方發放年終獎金，今被上訴人於年中即離職，公司是否有盈餘仍屬未定之數，被上訴人據而請求，洵屬無據。再者年終仍在職之員工需以無過失為限，方得受領年終獎金，依舉重明輕原則，縱年中離職之員工得請領年終獎金，更應以無過失者為限，方符公平法則。經查，被上訴人自八十八年五月間起，即在外兼職無心工作，此由上訴人於原審庭呈之業務人員業績統計表所載，被上訴人業績達成率遠低其他同組業務人員一半以上，即足佐證。被上訴人為私人公司，顧念同事情誼，並未立即解聘，直至同年十月初，屢勸無效後方始終止雙方勞動契約，且因依被上訴人在外兼職情形，上訴人原得以重大事由不給付資遣費予以終止勞動契約，惟上訴人體恤，仍給予資遣費，但終不得謂被上訴人有權請求年終獎金。
⑶又上訴人出勤狀況奇差，且不依業務人員管理規則第十條第二款第二目及第
十二條第八款填載工作計劃書或工作日報表，是上訴人就被上訴人未到公司上班打卡，根本無從查稽其是否如被上訴人所稱係赴醫院洽公，尤其上訴人於八十八年十月一日通知被上訴人解聘後，被上訴人更漫不經心，既未按法定工作日正常服勤，復未循正常手續請假謀職，其中不乏連續曠職三日以上者，上訴人雖未改變決定，仍予給付資遣費，惟被上訴人於八十八年十月三十日前屬上訴人之員工，仍有按規定服勤之義務，是其行為，核已該當勞動基準法第十二條第六款之行為，豈能曰無過失？⑷被上訴人雖舉楊適榮、蕭正章兩位證人所言，上訴人公司之副總經理紀茂松
有告知八十八年十月份可以不必來上班云云。經查上訴人公司之副總經理紀茂松通知被上訴人甲○○解聘時，此二名證人並未在現場，彼等如何得知？已有疑問。況依上訴人業務人員管理規則第十四條規定，業務人員應於每日上午八時三十分簽到，證人供稱被上訴人自八十八年起即可不必每日打卡及十月份不必上班云云，則教上訴人如何管理、稽查？足見被上訴人及證人所言，不惟與上訴人公司實際狀況不符，更大悖常理，洵無足採。
（四）原判決就上訴人應否發給年終獎金部分應廢棄之理由：１認定事實不當：
⑴證人之證據能力極為薄弱：
按被上訴人有無過失，原為其得否請求上訴人給付年終獎金之重要爭點，而原審認定被上訴人並無過失之依據，係完全採納證人楊適榮、蕭正章之證言，略謂：「被上訴人正常上班，且不用打卡，因上訴人公司預告終止勞動契約後，上訴人公司之副總經理紀茂松有告知八十八年十月份可以不必來上班，薪水、年終獎金會照給等語」。第查，楊、蕭二人原亦為上訴人公司之員工，因不能達到公司業績目標且怠忽職責，業經上訴人分別於八十七年九月、十二月將其解聘，該二人並已於八十九年九月二十二日另訴請上訴人給付預告工資、資遣費及年終獎金，全案正由台灣台北地方法院台北簡易庭（八十九年度北勞簡字第八四號）審理中，且於該案中，楊、蕭二人所請求之項目及所提出之事實理由，均與本案被上訴人所主張者如出一轍，故該二人與被上訴人休戚相關、利害與共，相當於民事訴訟法第三百十四條第二項第三款所稱之「就訴訟結果有直接利害關係者」。其是否有證據能力，實不無研酌之餘地。
⑵證人之證言純為片面之詞，且屬傳聞證據：
按證人原係於他人之訴訟，向法院陳述其見聞事實之第三人，第查楊、蕭二人所謂之「.... 被告公司之副總經理紀茂松有告知八十八年十月份可以不必來上班，薪水、年終獎金會照給」等語，純係轉述他人之言，屬於傳聞證據，且亦屬片面之詞。蓋上訴人之副總經理紀茂松通知被上訴人林學聰解聘時，此二名證人並未在現場，彼等如何得知？故其證言實無任何證明力，原審竟仍以之為不利上訴人之證據，其判決難謂無應予廢棄之重大瑕疵。
⑶原審之判斷違背論理及經驗法則：
按「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則」、「得心證之理由，應記明於判決」，本法第二百二十二條第三項及第四項分別定有明文。被上訴人因有過失，不符合發給年終獎金之要件，業經上訴人提出「業務人員業績統計表」、「被上訴人八十八年十月份之考勤表」等證據，詎原審完全不採納，卻反而依據證據能力極為薄弱之楊、蕭二人所言，且純屬片面之詞之傳聞證據，遽為不利上訴人之判決，其判斷實已違背論理及經驗法則。蓋果如證人所言，被上訴人自八十八年起即可不必每日打卡及十月份不必上班，則教上訴人如何管理、稽查？足見證人所言，不惟與上訴人公司實際狀況不符，更大悖常理，洵無足採。原審違背論理及經驗法則，不採納上訴人所提之證據於先，卻又未於宣示判決筆錄中敘明其採納楊、蕭二位證人證言之理由，實已違反本法前揭條文，故原判決應予廢棄。
２適用法律錯誤：
⑴按原審認定事實不當，已如前所述，詎原審依其所誤認之事實，進而推論
：「徵之被告係以預告方式終止兩造間之勞動契約，並非依勞動基準法第十二條第六款（應係「第一項」第六款，原審漏列）為解僱或終止契約之事由，是被告抗辯原告連續曠職三日以上為有過失云云，即無足採。從而，原告請求被告應給付年終獎金.... 即無不合，應予准許。」細察原審之見解，係認為上訴人既係依勞動基準法第十一條規定，以預告方式終止兩造間之勞動契約，而非依勞動基準法第十二條規定，以不經預告之方式終止契約，則上訴人不僅不得再主張被上訴人具備第十二條第一項所列之故意、過失行為，甚至亦不得主張被上訴人有勞基法第二十九條所稱之過失行為，故被上訴人得請求上訴人給付年終獎金，上訴人任何抗辯，均無足採。
⑵第查勞動基準法第十一條與第十二條規定各別，且要件不同。詳言之，具
備第十一條第一款至第五款之要件時，雇主固得終止勞動契約，惟需以預告方式為之；但於勞工具有第十二條第一項各款情形之一時，雇主固然得不經預告而終止契約，但若雇主於終止契約前，先經預告，亦為法之所許，此觀之勞基法第十二條本文「雇主『得』不經預告終止契約」之規定自明。換言之，於勞工具有第十二條第一項各款情形之一時，勞動基準法已賦與雇主契約終止權，且不僅是否終止，雇主有裁量權；行使終止權時，是否先經預告，亦有選擇權。進一步言，因勞基法前揭二條文之規定各別，故於勞工同時具備第十一條第五款（勞工對於所擔任之工作確不能勝任時）及第十二條第六款（無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者）之要件時，雇主均得終止契約，且得擇一行使終止權。雖依前者終止契約時，須先經預告，但無論如何，終不得謂依第十一條終止契約後，將使第十二條之權利消滅；更不得謂雇主既已依第十一條終止契約，將使勞工符合第十二條第一項各款規定之故意或過失行為均獲得阻卻。蓋此二者依據各別，雖有競合之可能，但並不互相排斥。
⑶至於勞動基準法第二十九所稱之「過失」，其範圍甚廣，且應包括同法第
十二條第一項各款所列之行為，殆無疑義。但第二十九條與第十一條之要件各別，互不相涉。故雇主依第十一條終止契約，並主張勞工因符合第十二條第一項之規定，從而亦構成第二十九條所稱之過失，不得再請求年終獎金，完全符合勞基法之規定。
⑷準上以解，原審因誤解勞基法之規定，將第十一條及第十二條混為一談，
並曲解其與第二十九條之關係，故推演出「上訴人係以預告方式終止兩造間之勞動契約，並非依勞動基準法第十二條第六款（應係第六款，原審漏列）為解僱或終止契約之事由，是被告抗辯原告連續曠職三日以上為有過失云云，即無足採」之謬論，其適用法律錯誤，已極為明顯，原判決應予廢棄，乃屬當然。
（五）就上訴人抵銷之抗辯，原審判決理由與其所認定之事實矛盾：１上訴人之主張：
退萬步言，縱認被上訴人之一部或全部請求，尚屬有據，上訴人於八十八年十一月及同年十二月仍因作業錯誤，而給付被上訴人該二月份之薪資各為二
四、一００元，總計四八、二００元。又被上訴人資遣時，其服務年資為八年又三月，應給付之資遣費為24,100*8 3/12=198,825，惟上訴人給付二０
四、八五０元，溢付六０二五元，被上訴人均無受領之法律上權利，依民法第一百七十九條規定有返還之義務，爰依法主張抵銷。
２原審判決理由與其所認定之事實矛盾：
依前項所示，上訴人主張抵銷之數額，除溢付之六、０二五元外，尚包括因作業錯誤所核發、八十八年十一月及十二月等二個月份之薪資，計四八、二００元。而原審雖認為溢付六、０二五元部分之主張有理由，但對於四八、二００元部分卻漏未論述。兩造間之勞動契約既於八十八年十月三十一日即終止，則上訴人受領同年十一月、十二月之薪資構成不當得利，依民法第一百七十九條規定，有返還義務。故上訴人除六、０二五元外，另溢付二個月薪資之主張即有理由，從而原審認定上訴人得主張抵銷之數額僅限於六、０二五元，顯與其所認定之事實矛盾。
（六）原判決無助於勞資關係之和諧，且有違勞基法之立法意旨：就法律層面而言，原判決認事用法均有不當，應予廢棄，已詳如上述。茲進一步就制度及經濟層面而言，原判決實無助於勞資關係之和諧。蓋原判決為使經濟上居於弱勢之勞方於被資遣後，多受補償，故於認事用法方面，似多傾向於採納被上訴人所提之訴訟資料。此種作法，就「保護弱勢」之立場而言，固無可厚非，但對於勞資關係卻反有負面影響，茲分述如下：
１將「日當費」亦列為工資而言：
若「日當費」亦得列為工資，且成為法院一貫之立場，則勢必增加企業經營者之人事費用，使經營成本提高。為維持競爭力，只得將工資壓低，以期於加上日當費後，不致增加太多人事費用，或者直接廢除日當費。進一步言，若仍無法維持競爭力，可能只得停止生產或將產業外移，其結果將反使甚多勞工喪失工作機會。
２就資遣費之給付而言：
上訴人依本法第十一條及第十二條之規定，本均得對被上訴人終止契約，惟因體恤被上訴人，故選擇對被上訴人較有利之第十一條，使被上訴人雖然有過失行為，仍能獲得資遣費。惟此「一念之仁」，卻反使原審誤認為被上訴人之過失行為被阻卻，故尚得請求年終獎金。影響所及，企業經營者遇有類似情形時，勢必均選擇對勞工較不利之第十二條為終止契約之依據「以絕後患」。果如此，不僅與勞基法第一條所揭示「保障勞工權益，加強勞雇關係」之立法目的背道而馳，且受害最深者，毋寧為最須受本法保障之廣大勞工。
三、證據：除援用原審立證方法外，另補提：上證一：被上訴人八十八年度全年所得、個人綜合所得明細表、各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本各一紙。
上證二：台灣台北地方法院台北簡易庭通知書影本暨被上訴人劉玉飛等起訴狀影本一份。
上證三：上訴人公司八十八年十一月份及十二月份員工月支薪津發放名冊影本各一紙。
上證四：上訴人公司內部實際業績日報表影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者茲予引用之外，另補稱：
（一）所謂工資，依勞動基準法第二條第三款前段規定，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給予均屬之。上訴人自承其公司會計於計算每位業務代表之日當時，均將「此因業務需，每一工作日得報支之日當一四０元及機車補助費二一０元」，合列為「日當費」；被上訴人亦按月領取「日當費」七千元、七千三百五十元、七千七百元、七千七百元、七千元、七千三百五十一元，足證此「日當費」顯係勞工之勞力所得，為其勞動之對價而為給付之經常性給與，而台北市政府勞工局亦同此認定，亦有該局北市勞二字第八九二一四０六一００號函附卷可參，是此「日當費」應列入工資之範圍。上訴人雖辯稱「日當」係短程出差之誤餐費，且需經審核始發給，依其經核定之管理規則第八條規定為非經常性給予云云，然此均不能否認前開「日當費」實際上確屬對被上訴人之經常性給與且為勞動之對價，是其性質自屬工資無訛。縱使上訴人於工作規則內列為非經常性給付並經北市勞工局勞一字第八七０八九六九八００號函核准備查，復為上訴人於八十七年十一月十日與上訴人重新簽訂之勞動契約所援用，亦不能違反法律之明文規定，是上訴人所辯，洵無足採。
（二）被上訴人工作年資應自八十年八月十二日起算至八十八年十月三十一日兩造終止勞動契約止，共計八年三個月，依勞動基法第十七條規定，上訴人應發給八及十二分之三個月平均工資之資遣費，而被上訴人平均工資為二萬四千一百元（未計入日當費七千三百五十元），依此計算，被上訴人得請求之資遣費差額為五萬四千六百十三元，洵屬有據。
（三）依工作規則第七十八條規定：「本公司年終營業結算如有盈餘，除繳納虧損及提列股息、公積金外，對全年工作並無過失之員工，給予年終獎金，以年終仍在職為限。惟因退休、資遣及奉調職人員，仍應按在月份比例支給。」，上訴人對被上訴人任職至八十八年十月三十一日止，因受資遣離職及上訴人公司八十八年核發之年終獎金是三個月等節，則依前開工作規第七十八條規定，被上訴人請求上訴人依比例發給年終獎金自非無據，上訴人雖以前詞置辯，惟上訴人公司八十八年度非無盈餘，已核發其他在職工三個月之年終獎金一如前述。
上訴人辯稱：被上訴人自八十八年五月間起即在外兼職無心工作云云，在此被上訴人鄭重否認，上訴人庭呈之業務人員業統計表，亦僅能證明被上訴人業績達成率較低，尚不據此證明被上訴人在外兼職無心工作，又上訴人雖庭呈提被上訴人八十八年十月份之考勤表，藉以證明上訴人十月間之出勤狀況不佳，而證人楊適榮、蕭正章亦到庭證稱：被上訴人上班正常，且不用打卡，因上訴人公司預告終止勞動契約後，公司之副總經理紀茂松有告知八十八年十月份可以不必上班，薪水、年終獎金會照給等語，徵之上訴人係以預告方式終止兩造間之勞動契約，並非依勞動基準法第十二條第六款為解僱或終止契約之事由，是上訴人抗辯原告連續曠職三日以上為有過失云云，應無足採。從而，被上訴人請求上訴人應給付年終獎金六萬零二百五十元，即無不合。
（四）被上訴人於八十年進入公司擔任業務員間，業績名列前茅，自八十八年起公司將上訴人職務由私人診所，調到新編單位（公立醫院及地區醫院組）特別是健保藥價，上訴人根本無法與同業競爭，被上訴人自認已盡全力，雖有業績不佳，但仍是公司結構性問題，癥結自不在被上訴人，公司當初以被上訴人在業務員中較資深，以有經驗者開闢市場，較為適當，將被上訴人調職，不但原告業績獎金無法領得，復藉口業績不好，以去被上訴人之職，現又以莫須有之在外兼職，自是子虛烏有。
（五）公立醫院組，共有業務員四人，均是每星期打卡二天，公司規定應在門診開始之九點前進入醫院和各科醫師洽談，俾免於九點後醫師進行看診醫院嚴禁業務員進入診療室洽商，如此經驗法則之行銷策略眾所同知。若上訴人自八十八一月至十月共計長達十個月期間，皆未照公司規定以中國國民黨黨事業之公司，管理眾多業務員性形下，豈有如此鬆散之管理制度縱容被上訴人等四人為所欲為上訴人所述有違事理之常態。證人楊適榮、蕭文章雖在被上訴人離職前，已遭公司資遣，但和被上訴人情況相同，均經紀副總經理告知，傳票及相關業務交待清楚就不必來上班，若據此羅織曠職，自是兩面手法，以達其不依規定給付年終獎金之手段、方法，當然明顯。
（六）上訴人公司工作規則及業務人員管理規則第七十八條規定意指.... 對於全年工作並無過失之員工，給予年終獎金（含紅利）以年終仍在職者為限，惟因退休、資遣及奉調職離職人員，仍應按在職月份比例支給，惟上訴人援引該規則卻斷章取義並棄同一法條之前段後段之間為原則法與例外法不顧，莫此為甚，經查依該規則但書規定資遣者仍塵按在職月份比例支給之。
（七）又被上訴人經於八十八年十月二十日由業務主管紀茂松面告：「公司將對你辦理資遣明日即交出傳票，即可不必再來上班，因你在公司服務已久沒有功勞，也有苦勞，應給八又十二分之三，算八又十二分之六給你」，被上訴人中年驟聞失業，情何以堪。今上訴人又以被上訴人不上班後列為曠職三日羅織入罪為由，不免會令人懷疑，是否先設計吾等離職之陷阱，再配合以曠職三日，由公司製造假事實以達其真不發獎金之目的行徑。
三、證據：引用原審立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其自八十年八月十二日起在上訴人公司擔任藥品銷售業務員，於八十八年十月三十日遭上訴人資遣，上訴人只按照平均薪資支付資遣費計二十萬四千八百五十元，該款項於八十九年一月十四日匯入被上訴人帳號內，惟上訴人未將應屬工資性質之「日當費」算入離職前六個月之平均工資內，致短少給付資遣費計六萬二千四百七十五元，亦未依工作規則第七十八條規定，給付被上訴人在八十八年度在職期間按比例所應受領之年終獎金六萬零二百五十元，二者合計十二萬二千七百二十五元，爰依勞動基準法第十七條及勞動契約之法律關係，請求上訴人給付十二萬二千七百二十五元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日（即八十九年七月八日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息（原審就日當費算入平均工資部分判決上訴人應再給付被上訴人五萬四千六百十三元，逾此範圍即七千八百六十二元部分，則駁回被上訴人之請求，被上訴人就此部分未為上訴，此部分應已確定）。上訴人則以：雙方爭執之日當費，依管理規則第十條第一、二款對照可知，應係指短程出差之誤餐費，此為鼓勵業務代表致力爭取業績，按業務代表實際工作外出爭取績效之需要，所為補貼業務代表支出機車油料、機車使用之耗損及誤餐費之用，因此，業務代表請領時，尚需經上訴人公司審核該名業務代表是否確曾實際出勤並外出接洽客戶爭取業績，本身具有不確定性，非經常性給與，亦非勞工提供勞力之對價，被上訴人將之視為工資作為平均工資計算基礎，並非有據，又被上訴人係於八十八年十月三十一日離職，年底並未在職，且被上訴人在職期間未正常服勤，復未循正常手續請假謀職，不乏連續曠職三日以上者，被上訴人已有過失，不符工作規則第七十八條所定給予年終獎金之要件，被上訴人請求上開金額，亦無理由等語，資為抗辯。
二、按所謂工資，乃指勞工因工作而獲得之報酬，勞動基準法第二條第三款定有明文，是工資為勞工之勞力所得，為其勞動之對價，且工資須為經常性給與，始足當之，倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，均非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資之範圍內（最高法院七十九年台上字第二四二號判決參照）。準此，依勞動基準法第二條第三款規定可知，所稱工資應以該給付是否構成勞務之對價決定，當該給付之對價性質不明時，則以其是否具有經常性而判斷，本件「日當費」應以上訴人之給付是否為被上訴人勞動之對價為審酌之依據。
三、上訴人主張系爭日當費為短程出差之誤餐費及為鼓勵業務代表爭取業績，所為補貼業務人員機車油料、使用耗損之用，為不確定性支出，非屬經常性給與，不能列為工資等語，依上訴人於原審提出之管理規則第八條規定：「業務人員待遇區分為下列項目：「一 經常性給與 １薪資、２伙食津貼、３業績獎金。 二非經常性給與 １長程出差差旅費、２日當及機車補助費、３交際費、４年終獎金。」，同規則第十條規定：「非經常性給與規定：一 長程出差旅費：凡因業務需要長程出差者，依『職工出差旅費報辦法』報支差旅費，另機車補助費二一０元，住宿費應附有旅社業書有本公司抬頭之統一發票或收據報銷，交通費則憑證核實報銷。二 日當及機車補助費：１業務代表及主任因業務需要每一工作日得報支日當一四０元及機車補助二一０元，合計三五０元。２工作日之認定：以按工作計劃書出勤並詳實填報工作日報表為必要條，工作日報表內容空洞或不實者不予認定，並不核發第一、二兩項之津貼。.... 」，再參照勞動基準法施行細則第十條第九款之規定「差旅費、差旅津貼、交際費、夜點費、誤餐費」等均非屬經常性給付，足證上訴人已將經常性給與及非經常性給與之給付內容，已依勞動基準法之相關法規明確規定於管理規則中，被上訴人已可預見給付內容之支出，具相當信賴性而可期待上訴人之給付。以上訴人公司管理規則第十條同列「長程出差旅費」與「日當及機車補助費」規定對照而觀，既將「長程出差旅費」規定在前，則於後規定短程之「日當及機車補助費」，益證「日當費」是指短程出差之誤餐費；另就被上訴人勞務之提出與上訴人工資給付有無對價性而觀，其判斷基準應以勞務之提出與工資給付是否具有同時履行關係而定，就誤餐費而言，本件上訴人已為伙食津貼一千八百元列為經常性之支出，誤餐費之給與則係以被上訴人在外出勤用膳需要，所增的飲食方面支出，此一給付依社會通念，是為補償被上訴人為提供勞務在外用膳之給與，不具勞務提供與工資給付之同時履行關係，難認具對價性，就機車補助費言，依其文義已明示為補助被上訴人機車費用之支出，而其實質又以被上訴人填載之工作日報表而定，其給付範圍須視被上訴人差勤情況而定，具不確定性，是亦無同時履行之對價性，故而亦不能認屬工資之一部。因之，上訴人認「日當費」等非屬工資即非經常性給與之主張，應堪可採。被上訴人於原審提出台北市政府勞工局北市勞二字第八九二一四０六一００號函僅說明，「日當費」係上訴人因工作所獲致之報酬且為每個月經常性給與應屬工資性質等語，並未就該給與之對價性加以認定而作出之解釋，應有誤認，本院自不受其解釋所拘束，該函尚不足採為對被上訴人有利之認定。查被上訴人之工作年資應自八十年八月十二日起算至八十八年十月三十一日上訴人終止勞動契約止，共計八年三個月，為兩造所不爭，依勞動基準法第十七條規定，上訴人公司應發給八又十二分之三個月平均工資之資遣費，而被上訴人平均工資扣除日當費部分後為二萬四千一百元（薪資二萬二千三百元及伙食費一千八百元），有被上訴人於原審提出之薪資明細表影本可按，是被上訴人應給付之資遣費為十九萬八千八百二十五元（24,100×〈8＋3/12〉＝198,825），惟上訴人已給付資遣費計二十萬四千八百五十元，有被上訴人提出之存摺影本在卷可證，故上訴人已不積欠被上訴人資遣費，且上訴人尚溢付六千零二十五元（204,850－198,825＝6,025）。
四、上訴人抗辯被上訴人任職至八十八年十月三十一日，於八十八年底並未在職，依被上訴人工作規則第七十八條規定，須以當年具有盈餘為發放獎金之停止條件，年中離職並不知公司有無盈餘，被上訴人當無權請求年終獎金，且其於中途資遣，業績達成率遠低於其他同組業務人員一半以上，八十八年十月份連續曠職三日以上該當勞動基準法第十二條第一項第六款事由，具有過失，均不該當給予年終獎金之要件云云。惟依上訴人公司工作規則第七十八條規定：「本公司年終營業結算有盈餘，除繳納虧損及提列股息、公積金外，對合年工作並無過失之員工，給予年終獎金，以年終在職為限，惟因退休、資遺及奉調職人員，仍應按在月份比例支給。」，按其意旨雖以公司年終具有盈餘為限，然上訴人公司仍設有「惟因退休、資遣及奉調職人員，仍應在職月份比例支給」之但書條款，足見上訴人公司非將年度中途離職排除於年終獎金之給付，且是否具有盈餘係以當年度各月份業績逐一累積而來，自不能以年終之單一月份結算結果而否定其他月份對公司勞務提供之價值，因之，上訴人抗辯應以年終在職者始能領取年終獎金，與工作規則第七十八條但書之文義不符；又上訴人雖以被上訴人當年在職之業績達成率遠低於同組業務人員一半以上，被上訴人於八十八年十月初接獲被告預告資遣後，未按法定工作日正常服勤，未按正常手續請假，不乏連續曠職三日以上者等詞，並於原審提出「實際業績日報表」、「考勤表」為證，被上訴人否認其在外兼職無心工作，辯稱：業績達成率低，因公司結構性問題，非其執行業務不力等語，並引用證人楊適榮、蕭正章證人證述上訴人公司副總經理紀茂松告知八十八年十月份可不必來上班之有利之證言，經查，上開「實際業績日報表」部分，顯示上訴人在八十八年五月、六月、七月、八月、九月之業績達成率在百分之二十五至百分之四十五之間，與同組人員平均在百分之五十至百分之一百一十九之比率比較，確屬達成率過低，但工作規則第七十八條（勞動基準法第二十九條亦為相同規定）所定過失之認定應以上訴人欠缺注意義務為斷，即具應可歸責於勞工之事由為定，該注意義務是否以事前預定之達成率為標準，低於何項達成率標準即屬欠缺注意，上訴人未提出評比標準，被上訴人或不能達成業務之績效，惟並非全無績效，僅因達成率過低未符上訴人主觀之預期，然欠缺評比標準即不足以此認定可影響上訴人之獲利，而認具有過失；再前開考勤表雖顯示被上訴人八十八年巿份僅上班九日，餘未出勤之事實，姑不論楊適榮、蕭正章之證言是否偏惠於被上訴人，依勞動基準法第十二第二項規定，雇主應自知悉勞工有連續曠工三日之事由後三十日內為終止勞動契約表示，其規定目的在使雇主應速就勞工違反勞動契約事實表示終止契約之表示，以能從速確定雙方之權義關係，本件被上訴人已經上訴人於八十八年十月初經上訴人預告於八十八年十一月一日終止勞動契約，被上訴人未能在同年十月間按時出勤有連續三日以上曠職情形，被上訴人應依前開規定於三十日內對被上訴人為終止契約之意思表示，惟上訴人遲至原審審理時始提出此項抗辯，復表示未改變給予資遺費之決定，顯見上訴人於被上訴人連續曠職時即不願追究，此之怠於主張權利情形，應認具失權效果，尚不能以此認定被上訴人具有過失。因之，上訴人此部分抗辯並不足採。查上訴人於八十八年十月三十一日終止雙方勞動契約，當年度之年終獎金，依上訴人公司工作規則第七十八條規定，應按比例發給被上訴人，已如前述，而上訴人自陳八十八年度所核發之員工年終獎金為三個月薪資（見本院九十年六月八日言詞辯論筆錄），準此，被上訴人於八十八年十月三十一日前在職，上訴人應給付年終獎金為六萬零二百五十元（24,100×3×10/12＝60,250），惟上訴人於雙方勞動契約終止後，仍誤發給被上訴人二月薪資四萬八千二百元，有上訴人提出之八十八年十一月份、即八十八年十二月薪資表冊可證，對照被上訴人於原審提出之存摺亦顯示八十八年十一月五日、十一月十八日、十二月十五日有上開金額之薪資入帳，此部分金額係於雙方勞動契約終止後所給付，上訴人稱係誤發，被上訴人不當受領，應予返還，尚可採信，因之，上訴人就此誤發部分主張抵銷，應屬有據，基此，上訴人尚應補發年終獎金一萬二千零五十元（60,250－48,200＝12,050）。上訴人另就前開溢付之資遣費六千零二十五元亦主張抵銷，亦屬有據，應予准許。
五、綜上所述，本件被上訴人雖主張上訴人給付之工資應包括日當費等，但該項費用不具勞務給付之對價性，不屬勞動基準法第二條第三款所稱之工資，被上訴人主張，並不足取。至上訴人主張被上訴人八十八年年終未在職不能領取年終獎金，因與上訴人公司工作規則規定不符，尚不足採。因之，被上訴人依上訴人公司工作規則第七十八條規定，請求上訴人按比例給付八十八年度年終獎金一萬二千零五十元，應屬有據，又此部分與前述已溢付之資遣費六千零二十五元，互為抵銷後，上訴人尚應給付被上訴人六千零二十五元（12,050－6,025＝6,025）。從而，被上訴人本於上訴人公司工作規則第七十八條規定，請求上訴人給付六千零二十五元及至起訴狀繕本送達翌日即八十九年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不應准許，併就該部分所為假執行聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至上開應准許部分，原審命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
勞工法庭審判長法 官 楊絮雲
法 官 賴錦華法 官 李維心右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日~B法院書記官 林梅珍