臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞訴字第一一○號
原 告 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求給付薪資等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣伍拾貳萬捌仟陸佰肆拾元，及自附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹拾捌萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣伍拾貳萬捌仟陸佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）六十九萬一千一百六十七元，及自附表一所示各利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告自民國八十八年九月一日起受僱於被告，擔任行銷企劃，簽訂有主管聘僱契約書，依主管聘僱契約書附件壹第一條約定，被告應每月給付原告薪資五萬八千元，且保證每年至少十四個月全薪，第一年年終獎金視任職期間比例而定。詎被告竟於九十年六月五日以停止營業為由終止勞動契約，並積欠自八十九年十一月起至九十年六月五日止之薪資未給付。為此本於主管聘僱契約之法律關係及勞動基準法規定，起訴請求被告給付薪資四十一萬五千六百六十七元、預告期間工資及資遣費十五萬九千五百元、依主管聘僱契約書請求被告再給付二個月薪資十一萬六千元，共計六十九萬一千一百六十七元，及自附表一所示各利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）對被告抗辯所為之陳述：⒈被告法定代理人係於八十九年六月初在公司開會時，告訴在場員工公司將停止營業，員工無須再到公司上班等語，嗣後即將公司搬離。
⒉原告在離職之前係擔任行銷企劃，為職員身分。
⒊原告在八十九年四月前勞工保險係以訴外人伊得有限公司為投保單位，自八
十九年四月起方以被告為投保單位。但原告從事之職務均係由被告指派，工作內容與伊得有限公司無關。
⒋被告應證明主管聘僱契約書為原告利用股東身分及掌管公司印文機會偽造者
。又兩造簽訂主管聘僱契約書，被告曾事先與原告商量，被告法定代理人乙○○並親自以鉛筆方式事先擬好草約。況被告也與另一公司總務長陳惠文簽約，與原告之簽約為同一模式，內容大同小異，足證主管聘僱契約書為真正。
⒌被告抗辯應給付之薪資須扣除勞、健保費用及所得稅，應由被告提出詳細給付名目，及已給付與勞工保險局、全民健康保險局、稅捐機關之證明。
⒍原告係依據主管聘僱契約書請求被告給付年終獎金，且主管聘僱契約書載明
「保證每年至少十四個月全薪」並非年終獎金，不論被告營運狀況如何，其均應給付原告十四個月全薪。
⒎被告在八十九年公司設立時即為適用勞動基準法之事業。
⒏依原告八十九年七月、八月及十月之薪資明細表所示，原告每月薪資均為五
萬八千元。又依八十九年八月薪資明細可知，原告之薪資加上秋節獎金為五萬七千元，八十九年十月薪資為底薪、職務津貼、伙食津貼及加班費計五萬六千零八十三元，每個月薪資變化不一，完全由被告法定代理人所控制變更，原告無權置喙。
⒐原告本來於八十八年九月一日起受僱於伊得有限公司，後被告於同一地點設
立公司，自八十九年七月起，伊得有限公司員工全部轉為被告公司員工，因此原告其實自八十八年九月起即服務同一事業單位至九十年五月止，自得依據勞動基準法第十六條、第十七條規定請求一個月預告期間工資、資遣費十萬一千五百元。
三、證據：提出主管聘僱契約書及附件壹、主管聘僱契約書草約、陳惠文名義之主管聘僱契約書及附件壹、存摺、台北市政府勞工局函、台北市政府勞工局開會通知單、台北市政府勞工局申訴書、台北市政府勞工局勞資爭議案件協調會議記錄、伊得公司薪資明細表、伊得科技股份有限公司薪資給付通知單，另聲請訊問證人陳惠文、何自嘉。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及其假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告應是從八十九年四月一日起方為被告所僱用：⒈原告為被告原始股東之一，自八十九年四月一日起方受僱於被告擔任企劃主
管及總經理特助，此自原告勞工保險投保資料記載原告在此之前投保單位為伊得有限公司即可得證。
⒉原告本薪自八十九年八月以後每月均為五萬五千元。
⒊兩造並未簽訂主管聘僱契約書，原告所提出之主管聘僱契約書應為其利用股
東身分及掌管公司印文之職務機會所偽造，被告否認該主管聘僱契約書之真正。
⒋依被告法定代理人乙○○之陳述，原告提出之主管聘僱契約書將公司章蓋在
其個人章後面，且無乙○○之簽名，與其簽約習慣不同，再參酌證人黃惠鈴證稱之保管印章相關事實等內容，可見該主管聘僱契約書並非真正。
⒌縱認該主管聘僱契約書為乙○○所親自製作者，但乙○○係在八十九年十月
以後方為被告之法定代理人、公司代表人，在主管聘僱契約書簽訂時即八十九年六月十三日，乙○○並非被告之公司代表人，該主管聘僱契約書對被告自不生效力。
（二）被告因經營不善、持續虧損，自八十九年十月起有遲付薪資或未付薪資之情形，但原告自八十九年八月起每月本薪為五萬五千元，扣除被告各月份之休假扣款及代扣勞、健保費用、所得稅後，被告每月應給付金額如附表二「應付金額」欄所示，迄至九十年五月份為止，被告應給付原告之薪資為四十萬六千四百五十三元，且被告已於八十九年十一月二十四日付清八十九年十月份全部薪資五萬零三百二十八元，另於九十年一月十五日給付八十九年十二月份一半薪資二萬五千四百三十七元，九十年三月九日給付八十九年十一月份之部分薪資一萬元，故被告僅積欠原告薪資三十二萬零六百八十八元。
（三）被告既然經營不善、持續虧損，自不可能應允給付原告八十九年度之年終獎金，且被告亦未發給其他公司任何員工八十九年度年終獎金。故原告請求年終獎金十一萬六千元並無理由。況原告提出之主管聘僱契約書並非真正，被告並無依據該聘僱契約書給付所謂保證每年十四個月全薪之義務。
（四）九十年五月底起被告因不堪重大虧損而停止營業，故員工均紛紛自動離職求去，原告亦係如此，並非被告於九十年六月以公司虧損即將解散為由終止勞動契約，原告請求被告給付預告期間工資、資遣費亦無理由。
（五）被告為適用勞動基準法之事業。
三、證據：提出經濟部公司執照、公司基本資料查詢、股東通訊錄、勞工保險卡、陳惠文主管聘僱契約書及附件壹、董事監察人資料、聲明書，另聲請㈠訊問證人黃惠鈴，㈡向世華聯合商業銀行松山分行調閱原告活期儲蓄存款帳戶自八十九年九月以後之交易記錄明細、向臺灣中小企業銀行調閱原告活期儲蓄存款帳戶自八十九年四月以後之交易記錄明細。
丙、本院依職權自經濟部公司登記資料及申請案件查詢系統網站查詢被告公司登記資料。
理 由
一、原告起訴主張：其自八十八年九月一日起受僱於被告，擔任行銷企劃，簽訂有主管聘僱契約書，依主管聘僱契約書附件壹第一條約定，被告應每月給付原告薪資五萬八千元，且保證每年至少十四個月全薪。詎被告竟於九十年六月五日以停止營業為由終止勞動契約，並積欠自八十九年十一月起至九十年六月五日止之薪資未給付。為此本於主管聘僱契約之法律關係及勞動基準法規定，請求被告給付薪資四十一萬五千六百六十七元、預告期間工資及資遣費十五萬九千五百元、依主管聘僱契約書請求被告再給付二個月薪資十一萬六千元，共計六十九萬一千一百六十七元，及自附表一所示各利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：原告係自八十九年四月一日起方受僱於被告，之前原告係由伊得有限公司所僱用，原告之主管聘僱契約書並非被告所簽訂，故原告本於該聘僱契約書主張其每月薪資為五萬八千元、每年得請求十四個月薪資等均無理由。且原告本薪自八十九年八月以後每月均為五萬五千元，扣除被告各月份之休假扣款及代扣勞、健保費用、所得稅後，被告僅積欠原告薪資三十二萬零六百八十八元。又九十年五月底起被告因不堪重大虧損而停止營業，員工乃紛紛自動離職求去，原告亦係自動離職，其請求被告給付預告期間工資、資遣費，於法不合等語，資為抗辯。
三、原告主張其自八十八年九月一日起受僱於被告，擔任行銷企劃，依兩造間主管聘僱契約書附件壹第一條約定，被告應每月給付原告薪資五萬八千元，且保證每年至少十四個月全薪；詎被告竟於九十年六月五日以停止營業為由終止勞動契約，並積欠自八十九年十一月起至九十年六月五日止之薪資未給付等事實，雖據其提出主管聘僱契約書及附件壹為證；但被告則以右開情詞置辯。
四、依勞動基準法第三條第三項規定：「本法至遲於民國八十七年底以前，適用於一切勞雇關係。但其適用確有窒礙難行者，不在此限。」，經查，被告為經營資訊軟體、電子材料、事務性機器設備、服飾品、室內裝飾品紡織品、家庭日常用品、清潔用品、化妝品、電器之批發及食品飲料零售之事業，有公司基本資料查詢在卷可稽，非為行政院勞工委員會公告不適用勞動基準法之事業，且兩造均陳稱被告為適用勞動基準法之事業（詳見本院九十一年六月十三日言詞辯論筆錄），故堪認被告為適用勞動基準法之事業。
五、原告主張其自八十八年九月一日起受僱於被告，擔任行銷企劃，且簽訂有主管聘僱契約書附件壹等語；被告則抗辯：原告係自八十九年四月一日起方受僱於被告擔任企劃主管及總經理特助，在此之前為伊得有限公司所僱用，且該主管聘僱契約書並非真正等語。
（一）首先，關於主管聘僱契約書之真正部分：⒈原告提出主管聘僱契約書以證明：兩造間聘僱契約成立時間在八十八年九月
一日，以及約定原告每月薪資為五萬八千元，且被告保證每年至少十四個月全薪，第一年年終獎金視任職期間比例而定等情。被告則抗辯稱：前述主管聘僱契約書應為原告利用股東身分及掌管公司印文之職務機會所偽造等語，但關於原告有利用股東身分、掌管公司印文職務機會而盜蓋被告印文乙節，並未舉證以實其說。是該等印文是否為原告所盜蓋者，被告則未予證明。
⒉但查，被告法定代理人乙○○於本院九十年十二月二十七日言詞辯論期日具
結陳述：「我從八十九年十月開始擔任被告公司法代（即法定代理人），：：：八十九年十月以前我是擔任總經理，總經理的業務當時是在幫公司找資金，公司的人事任用都是由我做最後的審核。」、「（提示：原告九十年十一月十四日準備書狀所附證物一主管聘僱契約書〔即主管聘僱契約書草約〕主管聘僱契約書草約，有無看過？）有，這一份契約書是在八十九年六月時候我為了接管公司董事長的職位，要讓公司有秩序，所以跟一級主管簽這樣的草約，上面的筆跡都是我的，這是他們跟公司提出的要求，我會把他寫在上面，當時公司並沒有跟這些一級主管實際簽約，因為每個人對於契約的條文例如競業禁止、薪資等等都有爭議，所以後來都沒有正式簽約。」、及「（原告訴訟代理人問：請問支付命令聲請狀所附主管聘僱契約書，上面被告公司章是否是被告的？）章是被告公司的沒有錯。但是契約並沒有生效。：：：」等語，可見，原告提出之主管聘僱契約書上所蓋用被告公司印文雖為被告所有，但關於主管聘僱契約書所載薪資數額等權利義務內容，被告法定代理人乙○○則表示因為有爭議而沒有再簽訂正式契約。另依被告法定代理人乙○○陳稱：「（提示：支付命令申請狀所附主管聘僱契約書，有何意見？）上面的章不是我蓋的，契約是不是公司打字的，我不確定。一般簽約時候，我會把公司的大章蓋在前面，小章蓋在後面，並且簽名，：：：」等語，足徵，原告提出之主管聘僱契約書及附件壹並未經被告法定代理人親自審視而用印，且相關權利義務內容亦未為被告所同意。
⒊原告又主張：被告也與另一公司總務長陳惠文簽約，與原告之簽約為同一模
式，內容大同小異，足證主管聘僱契約書為真正等語，而提出陳惠文名義之主管聘僱契約書及附件壹以為佐證。但證人陳惠文於上述言詞辯論期日到場結證稱：「（提示：原告九十年十一月十四日準備書狀所附證物二主管聘僱契約書〔即上開陳惠文名義之主管聘僱契約書及附件壹〕，有無看過？）有看過，上面的印章應該是我的（提出印文一份附卷），那時候公司很多一級主管都有發這樣的契約，要我們蓋完章之後交回去，我自己也有留一份，這印章是我蓋的，我沒有簽過像前述證物一所示的草約。我蓋章的聘僱契約書是黃惠鈴發給各個主管，告知如果沒有異議，就蓋章交回公司，上面所寫的到職日八十八年九月一日可能是被告公司成立的日子。」、「（原告訴訟代理人問：證人的薪資有無如契約上所寫的每月有五萬元？）我的薪資沒有到五萬元，大概每個月四萬多，也沒有每年十五個月的全薪。」、「（被告訴訟代理人問：證人有無在簽這份契約前，先跟公司議約？另外是否知悉公司大、小章是何人蓋的？）沒有先議約過，公司大、小章是何人蓋的，我也不知道，發給我的時候已經蓋好了。」等語，是以，證人陳惠文簽約模式與原告所主張其自己之簽約過程（即先有草約，再簽訂主管聘僱契約書）不一致，且縱使證人陳惠文有在其主管聘僱契約書上蓋章，但其與被告間相關權利義務，例如：薪資之給付，亦未依照主管聘僱契約書上所載「薪資：每月新台幣伍萬元。保證每年至少十五個月全薪，第一年年終獎金視任職期間比例而定」之內容履行，此與被告法定代理人乙○○所陳述：因為員工與被告公司間關於薪資、競業禁止等約定有爭議，故之後並未再正式成立契約等情互核一致。
⒋再依證人黃蕙鈴於前開言詞辯論期日結證表示：「我從八十九年五月到被告
公司上班，擔任會計，職稱是財務經理，工作內容是資金調度、帳目製作，公司的大章是在我這裡。」、「（被告訴訟代理人問：原告的本薪是不是每個月有五萬五千元？）我印象中有一份敘薪通知，總經理告訴我從八十九年十一月之前原告都是五萬五千元，之後並沒有再調整，我不確定原告何時起轉任特助，但是她的名片都有記載總經理特別助理：：：」等語，可見原告每月薪資應為五萬五千元，而非原告主張之五萬八千元。
⒌綜前，兩造關於原告每月薪資為五萬八千元、每年至少十四個月全薪、第一
年年終獎金視任職期間比例而定等主管聘僱契約重要之點，意思表示並未合致，原告援引主管聘僱契約書而主張之首揭事實，即屬無據。
（二）再者，應探究原告係自何時起為被告所僱用：⒈經查，被告為適用勞動基準法之事業，業如前述。又原告係擔任行銷企劃、
總經理特別助理工作，每月薪資數額均固定為五萬五千元，亦如前載，為單純給付勞務為目的者，有如機械，對於服勞務之方法亳無自由裁量之餘地，是兩造間契約性質為適用勞動基準法之勞動契約且為民法僱傭契約類型，首堪認定。
⒉又按勞工應依勞動契約對其雇主提供勞務給付，但勞動契約中有關工作地點
、工作內容有時並非明確，而有待於雇主之指示。在同一事業單位內，勞工之工作地點、工作內容可能發生變動，即俗稱之工作地點調動、職務調動。但勞工依契約或依雇主指示，可能長期不在自己雇主的事業單位提供勞務給付而至其他事業主之事業單位提供勞務給付，甚至，更進一步完全脫離原雇主的事業單位之歸屬性，而成為其他事業主之勞工，即通稱為勞工之調動。在不同事業單位間勞工調動法律型態，依據雇主是否變更可分為：⑴雇主不便但由第三人受領勞務給付，⑵雇主變更。在後者，在法律上處理方式可能有二：⑴先終止原來之勞動契約，而後由原勞動契約勞工與新雇主重新締結一個與原來勞動契約內容完全相同或不同之勞動契約。⑵勞動契約並不終止，而由新雇主承擔原來雇主之法律地位，亦即以「契約承擔」方式做成。
⒊在前述雇主變更之勞工調動型態，可能發生在關係企業間勞工之調動，抑或
者單純為不同事業單位間勞工之調動。若此種調動，係採取契約承擔之方式處理，則須經原雇主、新雇主及勞工三方面同意方生效力，與一般債權債務關係所生契約承擔要件相同。但在此時又涉及勞工工作年資保障之問題，因勞工之調動不僅影響工作內容、工作地點、工資請求對象及職位保障等勞動條件，而且可能影響勞工工作年資，此將必然影響勞工資遣費、退休金數額以及特別休假日數等計算；參酌勞動基準法第二十條規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」，及第五十七條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第二十條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」等規定，我國勞動基準法關於勞工在關係企業間調動工作年資已注意到應予特別保護，又依同法第二條第二款關於雇主定義為：「謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理關勞工事務之人。」，是從勞動基準法保護勞工原則觀念出發，關於⒉、⒊所述之「受同一雇主調動」，應包括第二條第二款所定三種雇主概念，只要有一相同者，就屬於同一雇主。況在契約承擔的法律效果之下，原雇主已脫離原勞動契約關係，該勞動契約關係下之權利義務由承擔契約之新雇主承受，則勞工在原雇主處提供勞務之工作年資自應予以併計，亦即，勞工在舊雇主與新雇主間之工作年資應合併計算，方符合勞動法保護勞工之法理。
⒋被告雖辯稱：原告係自八十九年四月一日起方受僱於被告，之前原告係由伊
得有限公司所僱用等語，且提出勞工保險卡為據。但依被告法定代理人乙○○於本院九十年十二月二十七日言詞辯論期日所述：「（提示：支付命令聲請狀所附主管聘僱契約書，有何意見？）：：：甲○○從八十九年四月份到被告公司上班，草約上面之所以寫原告到職日為八十八年九月一日，是因為原告之前是在伊得有限公司工作，伊得有限公司是廣告公司，原告是在做業務的工作，原告是在八十九年四月到被告公司工作，伊得有限公司在八十八年後半年的主管蕭小姐離職，之後由我負責該公司業務，我在伊得有限公司是擔任總經理的工作，我當時希望原告能繼續到被告公司工作，伊得有限公司之前地址是在台北市○○路○段○○○號二樓之三，被告公司是在一樓，伊得有限公司的業務都是被告公司的人在做的，甲○○在伊得有限公司及被告公司的工作負責指派業務的人都是我，伊得有限公司實際上已經名存實亡，實際上的工作都是被告公司在營運，伊得公司從來沒有對原告表示終止契約，原告到被告公司工作也不用再重新面試，而是直接改隸到被告公司，原告在離職前每個月的薪資是五萬五千元。」等語，及證人陳惠文於同一言詞辯論期日證述：「我從八十五、六年起在伊得有限公司工作，後來被告公司設立之後，就到被告公司上班。因為當時伊得有限公司業務已經萎縮，所以就直接轉到被告公司去上班。當時公司的主管要我們過去，我在公司的職稱是行政主管，原告是企劃，我們是不同的部門。」等語，可知，原告在八十九年四月一日前雖受僱於伊得有限公司，但迄八十九年四月一日即調動至被告處任職，相關勞工保險投保單位亦由伊得有限公司改為被告，依據被告法定代理人、亦為伊得有限公司總經理之乙○○所陳「伊得（有限）公司從來沒有對原告表示終止契約，原告到被告公司工作也不用再重新面試，而是直接改隸到被告公司」之情節觀之，顯然被告有承擔伊得有限公司與原告間勞動契約之意思表示，而就此勞工即原告並未為反對之意思表示，且同意將勞工保險改保以被告為投保單位，薪資亦由被告支付，顯已同意伊得有限公司對其所為之調動。揆諸上開關於勞工調動之說明，伊得有限公司將原告調動至被告處工作，屬於不同事業單位間之調動，而以契約承擔方式處理，故原來伊得有限公司與原告間勞動契約權利義務應由被告承受，原告在此二公司間工作年資亦應予併計。承此，原告主張其自八十八年九月一日起即受僱於被告，即屬有據。
六、原告請求被告給付薪資四十一萬五千六百六十七元、預告期間工資及資遣費十五萬九千五百元、依主管聘僱契約書請求被告再給付二個月薪資十一萬六千元，共計六十九萬一千一百六十七元，是否有理由，即為其次應審究者：
（一）原告陳稱：被告積欠八十九年十一月起至九十年六月五日止之薪資，以每月五萬八千元計算，共計四十一萬五千六百六十七元等語。但依前開㈠⒋所述，原告每月薪資應為五萬五千元，其主張為五萬八千元，即不可採。
⒈被告抗辯：原告請求之薪資在扣除被告各月份之休假扣款及代扣勞、健保費
用、所得稅後，被告每月應給付金額如附表二「應付金額」欄所示，迄至九十年五月份為止，被告應給付原告之薪資為四十萬六千四百五十三元，且被告已於八十九年十一月二十四日付清八十九年十月份全部薪資五萬零三百二十八元，另於九十年一月十五日給付八十九年十二月份一半薪資二萬五千四百三十七元，九十年三月九日給付八十九年十一月份之部分薪資一萬元，故被告僅積欠原告薪資三十二萬零六百八十八元等語。原告就此則陳稱：被告應提出詳細給付名目，及已給付與勞工保險局、全民健康保險局、稅捐機關之證明等語。
⒉依勞工保險條例第十六條規定，勞工保險被保險人應自行負擔之保險費，由
投保單位負責扣、收繳，並須於次月底前，連同投保單位負擔部分一併向保險人繳納（法條全文見該條規定），及全民健康保險法第二十九條第一項第一款亦有相同規定。然而，被告關於其已扣繳之勞工保險、全民健康保險保險費及所得稅額等事實，並未提出相關證據證明以實其說，其主張應先扣除此部分數額，即無理由。
⒊而就被告所辯其已給付原告部分薪資乙節，雖被告援引證人黃蕙鈴之證詞為
據，但證人黃蕙鈴則證稱：「（被告訴訟代理人問：提示九十年十月二十九日答辯狀附表二，八十九年十月至十一月份備註欄三欄的款項，被告是否已經支付給原告？）我已經沒有印象了，但是公司的錢如果有出去的話，會做帳。八十九年年底到九十年年初公司沒有辦法正常付薪資時候，就用現金方式發放，有錢就給付。這些款項什麼時候付，付了多少錢，我已經沒有印象，但我知道有這件事情。」等語，關於被告給付日期、給付數額均無法詳細具體證明。被告乃因此聲請向世華聯合商業銀行松山分行調閱原告活期儲蓄存款帳戶自八十九年九月以後之交易記錄明細、向臺灣中小企業銀行調閱原告活期儲蓄存款帳戶自八十九年四月以後之交易記錄明細，惟遍查世華聯合商業銀行九十一年三月十五日函覆之存款明細分戶帳中，及臺灣中小企業銀行松南分行九十一年五月八日九一松南字第００一二０五號函附交易記錄等資料，在被告所述八十九年十一月二十四日、九十年一月十五日、九十年三月九日等給付日期，原告存款帳戶中並無五萬零三百二十八元、二萬五千四百三十七元、一萬元之存款或匯款記錄。至於被告以前述世華聯合商業銀行九十一年三月十五日函覆之存款明細分戶帳中八十九年十一月二十四日存入現金十五萬零三百二十八元紀錄為其已給付五萬零三百二十八元之證明，因存款金額不同，自難認為該筆款項為被告給付原告者。是被告此部分所辯，即無可採。
⒋自八十九年十一月起至九十年五月止，計七個月，故被告應給付原告每月薪
資五萬五千元，總計三十八萬五千元。至於九十年六月一日至同月五日，因原告每日薪資為一千八百三十三元（計算式為：55,000÷30÷＝1833，元以下四捨五入），故原告自得請求被告給付五日薪資九千一百六十五元。原告請求超逾此數額部分，不應准許。此部分原告得請求之薪資共計三十九萬四千一百六十五元。
⒌又原告主張被告應自應給付薪資之該月份次月五日起給付遲延利息，此部分陳述被告未予否認，自屬有據。
（二）至於原告依主管聘僱契約書請求被告再給付二個月薪資十一萬六千元部分，因兩造對於主管聘僱契約書所載權利義務內容並未合致，已如前述，故原告此部分請求並無理由。
（三）原告復依勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求被告給付一個月預告期間工資、資遣費十萬一千五百元，共計十五萬九千五百元。被告則抗辯：九十年五月底起被告因不堪重大虧損而停止營業，員工乃紛紛自動離職求去，原告亦係自動離職，其請求被告給付預告期間工資、資遣費，於法不合等語。
⒈依勞動基準法第十一條第一款規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告
勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。」，鑒於歇業之原因不止一端，及我國一般業主停止營業，多不重視辦理登記之習慣，勞動基準法第十一條第一款所稱之歇業，應係指事實上歇業而言，並不以經辦理歇業登記為必要。
⒉據被告法定代理人乙○○所述：「九十年六月中旬左右，我有跟公司員工包
括原告說公司已經沒有業務了，做不下去，公司已經不再營運了。八十九年七月份公司承租的房屋被房東收回，就沒有再繼續營業。」等語，與原告在本院九十年十月二十九日言詞辯論期日陳稱：「被告法定代理人在八十九年六月初時在公司開會的時候，告訴在場員工說公司要停止營業，員工不用再到公司上班了」等語相符，又自證人黃蕙鈴所稱：「我忘記是幾月份，印象中有一天總經理把大家找來開會，說公司要結束，當天下午大家就去唱歌，當時原告也有在場，我因為被告沒有付我薪水，所以我才離職。」等語，可知被告自九十年六月以後即未再給付原告及其他被告公司員工薪資，亦未繼續在其承租之房屋即營業所在地營業以提供勞工從事工作之機會，就其行為，實際上已足認定業以默示之意思表示終止勞動契約，故被告所辯不足採，兩造間勞動契約已因被告歇業而遭被告終止。
⒊次依同法第十六條第一項規定：「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止
勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」，及第十七條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。」，被告應給付原告資遣費。依同法第二條第四款規定：「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。」，兩造係在九十年六月五日因被告歇業而終止勞動契約關係，在此事由發生當日前六個月，即自八十九年十二月四日起至九十年六月五日止，共有一百八十四日。而原告在此期間依前開㈠之說明，可領取薪資以每月五萬五千元計算，共計三十三萬元，除以總日數一百八十四日後，每日薪資為一千七百九十三元（元以下四捨五入，以下均同），再以每月三十日計算得出其平均工資數額為五萬三千七百九十元。又原告係自八十八年九月一日起受僱於被告，至九十年六月五日契約終止時，工作滿一年九個月又四日，未滿一個月以一個月計，未滿一年部分以比例計之，故工作年資為一年十個月，則原告得請求以一個月又十二分之十按平均工資數額計算之資遣費，即九萬八千六百十五元【計算式為：53790×（1＋10╱12）＝98615】。
⒋再據同法第十六條第三項規定：「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約
者，應給付預告期間之工資。」，原告至九十年六月五日契約終止時，工作滿一年九個月又四日，故被告應於二十日前預告之，被告未依此期間預告終止契約，即應給付二十日預告期間工資，原告主張被告應給付一個月預告期間工資，超過部分應予駁回。但關於預告期間工資應以何種標準給付，本法並未明定，本院認參酌前述資遣費以平均工資為計算標準，就預告期間工資之計算，亦以同一標準即以平均工資給予，計為三萬五千八百六十元（計算式為：1793×20＝35860）。
⒌以上總計原告得請求被告給付資遣費及預告期間工資為十三萬四千四百七十
五元，原告請求超過部分應予駁回。雖原告主張被告應自九十年六月五日起給付遲延利息，但依勞動基準法施行細則第八條規定：「依本法第十七條、第八十四條之二規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給。」，故被告應自九十年七月六日起方負遲延責任，原告此部分主張超逾部分，尚難准許。
七、從而，原告本於主管聘僱契約之法律關係及勞動基準法規定，請求被告給付薪資三十九萬四千一百六十五元、資遣費及預告期間工資十三萬四千四百七十五元，及各自附表所示利息起算日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
八、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌與本院上開論斷結果無違，爰不予一一贅述。
九、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
勞工法庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十二 日
法院書記官 葛映嵐~F0;~T48;附表：
┌──────────────┬───────────┬──────────┐│給 付 項 目 │應給付金額（新台幣） │利息起算日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│八十九年十一月份薪資 │五萬五千元 │八十九年十二月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│八十九年十二月份薪資 │五萬五千元 │九十年一月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│九十年一月份薪資 │五萬五千元 │九十年二月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│九十年二月份薪資 │五萬五千元 │九十年三月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│九十年三月份薪資 │五萬五千元 │九十年四月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│九十年四月份薪資 │五萬五千元 │九十年五月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│九十年五月份薪資 │五萬五千元 │九十年六月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│九十年六月一日至五日薪資 │九千一百六十五元 │九十年六月五日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┼──────────┤│資遣費及二十日預告期間 │十三萬四千四百七十五元│九十年七月六日 ││ │ │ │├──────────────┼───────────┴──────────┤│合 計│五十二萬八千六百四十元 ││ │ │└──────────────┴──────────────────────┘