臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞訴字第六號
原 告 甲○○
午○○己○○地○○丑○○癸○○酉○○寅○○戌○○未○○辰○○丙○○巳○○乙○○天○○亥○○丁○○壬○○宇○○戊○○子○○程瑞祥申○○卯○○辛○○共 同訴訟代理人 陳逢源律師
姚文勝律師被 告 元大京華證券股份有限公司 設臺北市○○區○○○路○段二二五法定代理人 庚○○訴訟代理人 陳信瑩律師右當事人間給付資遣費事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告如附表壹所示之金額及均自民國八十九年七月三十一日至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告分別以如附表貳所示之金額為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌百零肆萬貳仟伍佰玖拾玖元或等值之臺北市政府八十九年度第二期建設公債為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示，及願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告元大京華證券股份有限公司（下稱元大京華公司），係由京華證券股份有限公司（下稱京華公司）及元大證券股份有限公司（下稱元大公司），前於民國（下同）八十九年七月一日合併，而以元大公司為存續公司，經更名後之公司。原告甲○○等二十五人則原為京華公司所屬員工，於上揭兩家公司合併過程中，京華公司鑑於合併後，係以該公司為消滅公司，故其所屬員工即原告等人之勞務給付對象及既定之勞動條件將有所變更，曾有依勞動基準法等相關規定辦理資遣之宣示，並針對「事業單位依公司法規定合併，而消滅公司之員工不願留用於存續公司時，可否請求資遣費」乙事，函請台北市政府勞工局暨行政院勞工委員會釋示。嗣經，行政院勞工委員會暨台北市政府勞工局分別函復京華證券公司以：「…二、貴公司與他公司合併而消滅，對於新舊雇主商定留用而不願留用之員工，因勞務提供對象已經變更，如因而有損害勞工權益之虞者，勞工有權主張依勞動基準法第十四條第一項第六款及第十七條規定，向原雇主終止勞動契約並請求發給資遣費。」；「…二、依據內政部七十六年七月七日勞司字第一四九三一號函示：『二、又事業單位改組或轉讓時，因涉及勞工提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若勞工不願繼續留用，應有勞動基準法第十四條第一項第六款之情事，勞工自可依該法第十七條規定，向舊雇主請求發給資遣費」。則京華公司對於不願留用之員工依法應給付資遣費乙事，即臻明確。原告等遂於八十九年六月份分別寄發存證信函予京華證券公司表示，依據勞動基準法第十四條第一項第六款及第二十條等相關規定，終止原告與京華證券公司間之勞動契約，並依同法第十七條、第二十條之規定，請求京華證券公司依法給付資遣費。惟在元大公司主導整個合併過程下，京華公司仍未能依法給付資遣費，原告等乃申請台北市政府勞工局就前揭爭議嘗試與兩合併公司調解，並於八十九年七月三十一日上午十時在台北市政府勞工局協調解決方法，然元大公司仍堅持不願依法給付遣資費，以致未能成立調解，故提本件訴訟。
（二）請求權基礎：１勞動基準法第十四條第一項第六款：
按「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人」，民法第四百八十四條訂有明文。又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止勞動契約，此亦為我國勞動基準法第十四條第一項第六款所明定，又據同條第四項規定，勞工依據該款所為之終止，應準用同法第十七條資遣費之給付及計算規定，向雇主請領資遣費。查本件原告前既受僱於京華公司，而該公司與元大公司合併後，因以元大公司為存續公司，而使京華公司消滅，則京華公司未經原告之同意而強令原告向元大京華公司提出勞務，而將勞務請求權逕讓與元大京華公司，因涉及勞工提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若勞工不同意另向元大京華公司給付勞務，即應有勞動基準法第十四條第一項第六款之情事，勞工自可依該法第十七條規定，向舊雇主即京華公司請求發給資遣費。是原告等人依法終止伊等與京華公司間之勞動契約，並請求資遣費，自屬有據。
２勞動基準法第二十條之適用或類推適用：
按事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞基法第二十條訂有明文。而該條所稱「事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規定變更組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，此有行政院勞工委員會台（七七）勞資二字第一二九九二號函，台（七八）勞資二字第一七九四七號函及台（八○）勞資二字第三○四九一號等函示，及最高法院八十四年度台上字第九九七號判決：「按勞動基準法第二十條所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併…而言」，亦同斯旨。又勞基法第二十條之規定，旨在保障勞工權益，而使勞工前後之工作年資得以合併計算，增加勞工退休上期待權之保障，並非使一經新舊雇主商定留用之勞工，即剝奪該勞工得決定繼續被留用與否之選擇權。換言之，於企業合併時，消滅公司之員工與該公司內之機械、設備或物品等，實屬不同，不應隨同移轉予存續公司，此乃植基於勞工人格權保障之當然解釋，是未被商定繼續留用抑或不願繼續留用之員工，即應有請求資遣費之權利，此當為適用或類推適用勞基法第二十條規定之結果。
３在解釋論之推演上，本件亦應有勞基法第十一條第一項第一款之適用：
按勞動基準法第十一條第一項第一款雖規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約…」。而使乍視之下，本條規定似將是否終止勞動契約繫於雇主之主動裁量，反之，勞工則不得依據本條規定，終止契約請求資遣費。但查本條立法原意在於保護勞工，故除於第一層次，列舉限制雇主終止契約權之行使，並於第二層次，冀盼當雇主於遇有虧損、業務性質變更等法定情形發生時，得儘量維持原勞動契約，而賦予雇主是否終止契約之裁量權限，亦即於法定情形發生時，雇主如仍願繼續原勞動契約，而不損及勞工權益，則當可不採取資遣行為。惟在雇主並非只轉讓部分營業，而係因合併轉讓行為而使其法人格消滅上，此時在解釋方法論上，或可援引行政法學上「裁量權限縮至零」之理論，而認雇主此時「應」終止勞動契約，給付資遣費；亦或應類推適用勞基法本款規定，而於此種情形下，肯認勞工之終止契約，請求資遺費權利。
４末按「因合併而消滅之公司，權利義務，應由合併後存續或另立之公司承受
」，公司法第七十五條、第三百十九條亦有明文。經查，原告等人依法得請求京華公司給付遣資費，業如前揭說明，惟京華公司因已與元大公司合併而消滅其法人格，其權利義務係由合併後存續之元大京華公司所承受，爰依公司法第七十五條及第三百十九條之規定，向合併後之被告元大京華公司請求給付資遣費，應屬適法允當。
（三）資遣費及利息之計算說明：１依勞動基準法第十七條規定：「一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」。準此，依原告等二十五人分別服務於京華證券公司之不等年資，分別計算如附表壹所示之資遣費。
２原告己○○在借調之法律關係下，年資仍應併計：
按勞工在原勞動契約繼續存在之情形，在他企業從事相當期間之工作，此在實務上稱之為「借調」，而關於此種「借調」時之年資計算，依據勞委會台八二勞動三字第四一一○七號函釋表示：「本案勞工受僱於適用勞動基準法之甲公司，被要求前往乙公司工作，但編制仍在甲公司，且向甲公司領取薪資，此即前述借調之勞動關係，勞工與甲公司間之勞動契約，並未因赴乙公司工作而終止，其在甲、乙公司工作之年資，自應合併計算」。經查，原告己○○原任職京華公司資本市場本部，從事有關財務規劃工作，因京華公司與元大公司正進行合併相關工作及程序，本部門之工作量減少，職故，京華公司實際負責人沈慶京乃自八十九年一月一日起，將原告己○○借調至春池建設股份有限公司，協助該公司之財務規劃，以轉型為數位春池網路股份有限公司，惟原告己○○所任級職及薪資支領，仍存續於京華公司內，依據前揭勞委會之函令，本件原告己○○起訴所計算，於京華公司任職之年資，應予併計，並無違誤。
３次按勞基法施行細則第八條規定，依該法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給。經查，本件原告等人於八十九年六月三十日終止與京華公司間之勞動契約，則京華公司至八十九年七月三十日仍未給付資遣費，故應以此起算遲延利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：１被告公司是否有依公司法進行合併，與合併過程中有無違反勞動契約或勞動法令，乃屬不同層次下應檢視之問題，不容混淆：
按「公司合併」乃二家以上之公司，訂立合併契約，依公司法之規定，免經清算程序，歸併成一家公司之行為。因其係依公司法而為合併，故雖與事實上合併，有所不同。然非謂依公司法所為之合併，即可不需遵守公平交易法、證券交易法、會計法及其他相關法令之拘束。詎被告公司未經細辨，逕謂伊等既依公司法而為合併，自無違反勞動契約或勞工法令之可言云云。惟京華公司之法人人格業因合併而消滅，如強令原京華公司員工接受，更改原勞動契約相對人，並向該第三人為勞務給付，違反京華公司與原告等間之勞動契約，且此種單方面變更契約當事人，而不願依法給付資遣費之行為，亦已實質上侵害勞工基於民法第四百八十四條所保護之勞動契約專屬性所得享有之權益，以及勞動基準法所保障之預告期間、資遣費等權益，尚非僅屬所謂有侵害勞工權益之虞而已。故應認事業單位改組或轉讓過程中，被商定留用勞工，如因其勞動條件有不利益之變動而拒絕另訂新約，或因個人因素拒絕留用，原雇主應依勞動基準法第十一條第一項第一款之規定予以資遣並發給勞工資遣費。而京華公司卻以一紙所謂「元大公司將以原勞動條件繼續僱用各位」，率爾將勞工視為商品而為買賣，執此即謂「未侵害勞工任何權益」，實於法有違。
２依民法第四百八十四條第一項前段及第二百九十四條之規定，京華公司與原告間之勞務請求權，乃具有人格可信賴關係及專屬性，並不得讓與：
按民法第四百八十四條第一項前段規定，僱用人非受僱人同意，不得將勞務請求權讓與第三人，此堪稱民法第二百九十四條第一項第一款不得讓與債權之重要類型，故應使民法第四百八十四條成為公司法七十五條之特別規定。再揆諸民法第四百八十四條之立法意旨亦明白揭示：「謹按依僱傭契約，僱用人與受僱人相互間之權利義務，基於專屬之關係而生。故僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人亦非經僱用人同意，不得使第三人代服勞務。故設第一項以明示其旨。若僱用人之一方，未得受僱人同意，遽將勞務請求權讓與第三人，或受僱人之一方，未得僱用人同意，遽使第三人代服勞務者，此時應使受僱用或僱用人之他方，有終止契約之權。故設第二項以明示其旨」。是被告公司雖因合併而概括承受京華公司之權利義務，惟就京華公司對於原告等之勞務請求權，因其性質具有專屬性，而不可轉讓，故未經原告等之同意，不得將該勞務請求權任意讓與第三人。
３依據勞動基準法之規定，勞工工作年資以服務於同一雇主為限，因此，原則上勞動者轉換新雇主時，年資自應重新起算，惟事業單位改組或轉讓時，如新雇主願留用舊雇主之勞工者，則發生「契約改定」之情形，亦即勞動契約之雇方當事人改變，勞動者與新雇主重新訂立勞動契約關係。此與新雇主及勞動者間訂定新勞動契約無異，故勞動基準法第二十條為保障勞動者之權益，額外規定勞工前後工作年資得以併計，主旨在於增加勞動者就退休上期待權之保障，非因此即排除勞工對於勞動契約相對人選擇自主權。
三、證據：提出行政院勞工委員會台八十八勞資二字第○○五五九九二號函、台八十二勞動三字第四一一○七號函、台北市政府勞工局北市勞二字第八八二四三三二○○○號函、台北市政府八十九年府勞二字第八九○六九六二六○○號函暨調解記錄、行政院經濟建設委員會人力（八九）字第０二三０九號函節本、行政院勞工委員會台八十九勞資二字第○○一二○四九號函釋、行政院經濟建設委員會人力（八九）字第○二三○九號函（均為影本）各乙份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，及如受不利之判決，願以現金或等值之臺北市政府八十九年度第二期建設公債供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）民法第四百八十四條第一項前段有關勞務請求權專屬性之規定，對公司合併應不適用：
１民法第四百八十四條第一項前段雖規定：「僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人…」，惟依公司法規定，公司合併後存續或新設公司所概括承受者既係因合併而消滅公司之權利義務，關於勞動契約之繼受，合併後存續或新設公司自不待勞工之個別同意，而當然取得對留用員工之勞務請求權，前條有關勞務請求權專屬性之規定，對公司合併應無適用餘地。換言之，公司合併，既係兩個或兩個以上之公司，訂立合併契約，經各公司全體股東或股東會特別決議同意後，發生合併效力，結合為一公司之法律行為，其因合併而消滅公司之權利義務，由合併後存續或新設立之公司概括承受，基於合併組織一體性，公司合併，自不屬前條所指勞務請求權主體移轉之情形，亦未侵害勞工之締約自由，故京華公司雖因合併於更名前之被告公司即元大公司而消滅，其行為並未違反勞動契約專屬性或勞工法令。
２況勞動基準法係民法之特別法，其所保障者，乃勞工之工作權，故該法既就公司合併，未規定雇主或勞工均得終止契約，而由雇主發給資遣費，相對於事業單位改組或轉讓，第二十條尚且明文規定，經新舊雇主商定留用之勞工，應由新雇主繼續承認年資，惟勞工如因個人因素拒絕留用，自不得請求雇主發給資遣費。又雇主縱有違反勞動契約或勞工法令之行為，依該法第十四條第一項第六款規定，仍須其行為因而有損害勞工權益之虞者，勞工始得終止契約。查原告如留任，其勞動契約之內容既未因此改變，則公司合併，對其權益自無任何損害或有造成其權益受損之虞，原告仍不得主張終止契約，請求被告給付資遣費。
（二）原告不得依勞動基準法第十一條第一項第一款之適用，請求資遣費：行政院勞工委員會台八十九勞資二字第００一二０四九號函謂：事業單位改組或轉讓過程中，被商定留用之勞工，如因個人因素拒絕留用，原雇主應依勞動基準法第十一條第一項第一款之規定予以資遣等語，與該法第二十條規定事業單位改組或轉讓時，被商定留用之勞工，除應由新雇主繼續承認其工作之年資外，對於因個人因素拒絕留用之勞工，新舊雇主並無發給資遣費義務之規定，有明顯之抵觸，則違反母法之行政命令，應無效力可言。況事業單位合併，與改組或轉讓之法律性質不同，行政院勞工委員會就有關改組或轉讓之解釋，是否適用於合併，亦有疑問。另勞動基準法第十一條第一項第一款規定，係關於雇主契約終止權之規定，原告亦不得適用或類推適用該條規定，作為請求資遣費之依據。又事業單位轉讓時，僅雇主有權終止契約，勞工不得先終止勞動契約，請求發給資遣費，則原告主張勞工得終止契約，自不可採。此外，司法院第一廳研究意見第二點所謂「惟如雇主已拒絕續發工資，亦不提供勞工從事工作之機會，純粹為圖免資遣費之發給，就其行為，實際上已足認定以默示之意思表示終止勞動契約，該終止行為，因未導循同法第十六條規定預告，係違背勞工法令，且有致損害勞工權益之虞。勞工自得依同法第十四條第一項第六款之規定不經預告，終止勞動契約，並請求發給資遣費」，與本件被告係依法合併，且業經商定留用原告，僅因原告個人因素拒絕留用者，情況迥不相同，從而原告主張更嫌無稽。
（三）原告不得依勞動基準法第十四條第一項第六款終止勞動契約，請求資遣費：１按勞動基準法第十四條第一項第六款終止契約規定之適用，限於雇主有違反勞動契約或勞工法令之行為，並因而有損害勞工權益之虞者，始足當之。換言之，倘雇主並無違反勞動契約或勞工法令之行為，或雇主縱有違約或違法行為，但並無致生損害於勞工權益之虞時，勞工均不得主張終止勞動契約，請求發給資遣費。
２被告依公司法第三百一十五條至第三百一十八條規定之公司合併行為，無違反勞動契約或勞工法令可言。縱假定認京華公司因合併而消滅，致原告提供勞務之對象變更，有違反勞動契約之嫌，但原告如留任，其勞動契約之內容既未因此改變，此有合併前京華公司公告及元大、京華、大發三公司聯名公告可證，故對於原告之權益，亦無任何損害或有造成其權益受損之虞，原告自不得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定終止契約。從而，原告主張其原有勞動條件勢必因合併而變更，應不得強迫其向被告提供勞務，置其權益於不顧，並依前開規定終止契約，請求發給資遣費云云，顯不可採。
３參諸司法院第十四期司法業務研究會研討結論及司法院第一廳（現為民事廳）研究意見認為：「雇主因有歇業或轉讓情事發生，依勞基法第十一條規定，雇主可終止勞動契約，惟是否終止契約，原屬雇主之權，勞工於正式歇業前先終止勞動契約而請求發給資遣費，自非法之所許」，及行政院勞工委員會就京華公司合併所作成之前開函釋，亦強調「如因而有損害勞工權益之虞者」，勞工始有權主張終止契約，並請求發給資遣費，則自其解釋之反面觀之，如勞工權益不因合併而受損害或有受損害之虞者，留任之京華公司員工仍無權主張終止契約，並請求發給資遣費，故原告援引前開行政機關之函釋，為其終止契約之有利解釋，並進而依第十四條第四項規定準用第十七條規定，請求資遣費，顯無理由。
（三）原告不得適用或類推適用勞基法第二十條規定，請求資遣費：１按勞基法第二十條係規定「事業單位改組或轉讓時」，勞工留用與否及其權益為規定，故公司合併，自不包括在內。至原告所引行政院勞工委員會 (八○)台勞資二字第一二九九二號等函釋，雖將「事業單位改組或轉讓」，解釋為事業單位依公司法之規定變更其組織型態，或其所有權因移轉而消滅其原有之法人人格而言，但其性質仍與公司合併迥然有別，亦即前者重在變更其組織型態，或轉讓其所有權而消滅法人人格，後者則重在歸併，俾結合及擴充企業原有之規模，故應無適用本條規定之餘地。
２退而言之，縱「事業單位改組或轉讓」解釋包含「公司合併」之情形，然勞動基準法第二十條規定在立法上係以二分法方式，將該勞工是否為新舊雇主商定留用者，分別其適用。亦即「經新舊雇主商定留用之勞工」，應由新雇主繼續承認其工作年資；「未經新舊雇主商定留用者」，則應依第十六條規定期間預告終止契約，並依第十七條規定發給勞工資遣費，此觀條文規定自明。故就因個人因素拒絕留用之勞工，自不在本條所謂除新舊雇主商定留用外，「其餘勞工」之列。原告既自認其係因個人因素拒絕留用，而非新舊雇主商定不予留用，則縱「公司合併」，亦可解釋包含於「事業單位改組或轉讓」之情形，其亦不得依本條規定請求資遣費。另按法律之類推適用，係指關於某項法律問題，法律依其內在體系及規範計畫，應積極設其規定，而未設規定時，應類推適用其他規範意旨相類似之規定為填補，本條既已依該勞工是否為新舊雇主商定留用者，分別規定勞資雙方之權利、義務，即非法律未設規定，本無類推適用之餘地。原告主張「因個人因素拒絕留用之勞工」類推適用有關「未經新舊雇主商定留用勞工」並不足採。
（四）末查原告己○○已於八十九年一月一日轉至春池建設股份有限公司（現更名為數位春池綱路股份有限公司）工作，亦不得向被告請求給付資遺費，併予陳明。
三、證據：提出京華公司公告、元大、京華、大發三公司聯名公告、行政院經濟建設委員會八十九年五月十六日會議財政部證券期貨管理委員會代表發言紀錄、行政院經濟建設委員會函均為影本各乙件及人事異動資料維護表影本二件為證。
理 由
甲、程序方面
一、按雇用人與受雇人間因僱傭契約發生爭執者，於起訴前應經法院調解，但經法定其他機關調解未成立者，法院得逕以裁定駁回調解之聲請，民事訴訟法第四百零三條第一項第八款、第四百零六條第一項第二款分別定有明文。本件原告與元大公司及京華公司（嗣合併為被告公司）前於民國八十九年七月三十一日在台北市政府勞工局進行調解，然未能成立調解，有卷附之台北市政府八十九年府勞二字第八九○六九六二六○○號函暨調解記錄可考，則原告提起本件訴訟，則無需先經本院調解，應逕行訴訟程序，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告得擴張或減縮應受判決事項之聲明，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款著有明文。本件訴訟關於原告地○○、亥○○請求資遣費之年資、金額及原告戌○○請求資遣費之金額部分，原如附表參所載，嗣於九十年七月三日言詞辯論期日，當庭聲明有關上開原告三人資遣費之主張改以如附表壹所示之年資及依此計算之金額，查原告嗣後所為之如附表壹所示聲明僅係減縮原應受判決事項之聲明，核與上開規定尚無不合，自無庸得被告之同意，附此敘明。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張伊等原係京華證券股份有限公司（下稱京華公司）之員工，因京華公司已於民國八十九年七月一日與元大證券股份有限公司（下稱元大公司）合併，而以元大公司為存續公司經更名為本件被告元大京華證券股份有限公司（下稱元大京華公司），因原告均不願繼續留用於被告公司，爰依勞動基準法第十一條第一款、第十四條第一項第六款、第四款、第二十條之規定終止契約並請求被告給付資遣費。被告則以公司合併係依公司法之相關規定，並未違反勞動契約專屬性或勞工法令，原告無由依勞動基準法第十四條第一項第六款有所請求，而勞動基準法第二十條係規定「事業單位改組或轉讓時」並不包括公司合併，縱認包括公司合併之情形，亦因被告對原告均已依法留用，原告因個人因素拒絕留用而無適用或類推適用之餘地，認原告主張顯無理由資為抗辯。
二、原告主張依據勞動基準法第十一條第一款及同法第十四條第一項第六款、第四項之規定，請求被告給付資遣費乙節為無理由，茲分述如下：
（一）原告固主張依據勞動基準法第十一條第一款請求被告給付資遣費，惟按歇業或轉讓時，雇主得預告勞工終止勞動契約，該法第十一條第一款著有明文，且觀之該法第十一條、第十二條所由設立，乃立法者為保障勞工權益，故對民法上自由解約之原則加以限制，並以法律明文列舉雇主得據以終止契約之事由，再觀之該法第十四條亦以相同之立法技術規定勞工得終止契約之事由，則應認在立法之初既已權衡勞雇雙方地位，考量後以法明文雙方得終止契約之事由，則在此範圍內即屬勞雇雙方得自由行使終止權之權限，並無存在法律解釋之空間，亦即勞工無由援引雇主得終止契約之事由而有所請求甚明，是縱如原告所稱有該條所規定之歇業或轉讓情事發生，則亦僅有「雇主」方有終止契約之權利，原告既非雇主，自不得依該條有所請求，原告此部分主張顯不足採。
（二）原告雖又主張依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定請求終止契約，並依同條第四項規定請求雇主給付資遣費。惟查：按雇主違反勞動契約或勞工法令之行為，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約並準用勞動基準法第十七條請求雇主發給勞工資遣費，此觀該法第十四第一項第六款、第四項規定即明。易言之，倘雇主並無違反勞動契約或勞工法令之行為，或未因此致生損害於勞工權益之虞時，則勞工自無由據以主張終止勞動契約並請求發給資遣費。查被告係依公司法相關規定為公司合併行為，並依勞動基準法第二十條之規定商定留用勞工，並無違反勞動契約或勞工法令之行為，而京華公司雖因合併而消滅，致原告提供勞務之對象變更，惟原告留任後之勞動契約內容並未改變，對於原告之權益並無受損害之虞，此有卷附之合併前京華公司公告及元大、京華、大發三公司聯名公告均稱：「公司（全體）同仁於合併後依目前之勞動條件繼續任用」等語可證，被告此部分所辯應堪採信。原告對此雖提出行政院勞工委員會台八十八勞資二字第○○五五九九二號函、台北市政府勞工局北市勞二字第八八二四三三二○○○號函為證，惟上開函示均僅說明事業單位改組或轉讓時，因涉及勞工提供勞務之對象改變，已非原勞動契約之履行，若勞工不願繼續留用，應有勞動基準法第十四條第一項第六款之情事，勞工自可依該法第十七條規定，向舊雇主請求發給資遣費等語，實並未就雇主有無違反勞動契約或勞工法令之行為，及是否因此致生損害於勞工權益之虞加以認定而作出解釋，本院自不受其拘束，上開函示應有誤認而不足採為對原告有利之依據，併此說明。是原告如認被告確有違反勞動契約或勞工法令之情事，因此致生損害於勞工權益之虞時，則對此有利於己之事實有所主張，應依民事訴訟法第二百七十七條前段負舉證責任，然原告對此並未舉證以實其說。從而，原告此部分主張亦不可採。
三、原告另主張依勞動基準法第二十條或類推適用該條之規定，請求被告給付資遣費，而按事業單位改組或轉讓時，除新舊僱主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費，其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，勞動基準法第二十條著有明文，惟於本件究否如原告所主張得予適用，茲分敘如下：
（一）公司合併屬於勞動基準法第二十條所稱「事業單位改組或轉讓」之情形：按公司合併係二個或二個以上之公司，訂立合併契約，依公司法之規定，免經清算程序，歸併成一個公司之行為，其原有之一以上之公司從而消滅，而消滅公司之權利義務概括由合併後存續或另立之公司承受。而勞動基準法第二十條所稱之「事業單位改組或轉讓」，係指事業單位依公司法之規定變更組織型態，或其所有權（所有資產、設備）因移轉而消滅其原有之法人人格，此有行政院勞工委員會台（七七）勞資二字第一二九九二號函、台（七八）勞資二字第一七九四七號函及台（八○）勞資二字第三○四九一號等函示可稽。則此所謂事業單位改組或轉讓，如事業單位為公司組織者，係指事業單位依公司法之規定變更其組織或合併或移轉其營業、財產而消滅其原有之法人人格，另立新之法人人格而言。（最高法院八十四年台上字第九九七號判決參照）又所謂「事業單位」，係指整體公司、企業、行政，並非指公司、企業或行政內部之部門。（七十八年二月二十二日司法院第十四期司法業務研究會決議參照）經查，本件原告原為京華公司所屬員工，惟京華公司業於八十九年七月一日為元大公司所吸收合併，並經更名為被告元大京華公司，此為二造所不爭執，故京華公司既於公司合併後為消滅公司，則權利義務概括由合併後存續之被告公司所承受，其法人格及所屬權利義務關係均已消滅，揆諸前開說明，自屬勞動基準法第二十條所稱「事業單位改組或轉讓」之情形。
（二）又勞動基準法第二十條對於新舊雇主商定留用時是否需經需勞工同意，及對不願繼續留用之員工是否亦得據此請求資遣費並未明文規定。然法院對法律未明文規定之事項，如在適用上有疑義時，則依「法官應知法律」之法諺，自不得以法無明文拒絕審判，而應以法律解釋之方法，探究其規範意旨並為妥當之適用，茲討論如下：
１新舊雇主商定留用時應經勞工同意始有適用：
（１）依文義解釋：按法律上契約承擔之型態可區分為法定契約承擔及意定契約承擔，而法定契約承擔應以法律明文為之，故勞動基準法第二十條既僅規定新舊雇主商定留用之勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認，其所著重者即在於使新雇主承認留用勞工之工作年資而予以繼續併計，在無明文規定勞動契約對於新雇主繼續存在之情形下，尚難將該條解釋為法定勞動契約之承擔。是勞動契約原既存在於舊雇主與勞工之間，則契約當事人在無法律明文規定或契約約定之情形下，自不得任意脫離契約之拘束，亦即如未經一方當事人同意，他方不得將契約轉讓第三人。再參民法第四百八十四條之規定，僱用人將其勞務請求權讓與第三人，尚須經過受僱人同意，則遑論將包括勞務請求權在內整個雇主之法律地位讓與第三人時，依舉輕以明重之法理，則更須經勞工之同意。因此，勞動基準法第二十條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，在文義解釋上即非僅指新舊雇主為商定留用之意思表示即可，而應解釋為新舊雇主為商定留用之意思表示後，並應經勞工同意始有適用。
（２）依法律體系解釋：按勞動基準法第二十條係規定於同法第二章勞動契約中，而勞動契約為約定勞雇關係之契約，同法第二條第六款亦規定甚明；次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項著有明文。是勞動契約既為契約之一種，基本上在不違背勞動基準法所規定勞動條件之最低標準情形下，亦當然有契約自由原則之適用，亦即受契約相關規定之拘束。再契約為雙方合意所生法律上效果之行為，而此所稱合意，乃雙方相互為對立之意思表示，亦即一方要約、一方承諾，而趨於一致，故新舊雇主依勞動基準法第二十條之規定，對勞工為商定留用之意思表示，應解為要約，如欠缺勞工明示或默示之之同意，即因未得承諾而難認勞動契約繼續存在，否則即與契約自由原則相悖。
（３）依歷史沿革解釋：在勞動關係之歷史演進上，係由巴比倫時將勞動者視為法律上物品的不自由勞動時代，至羅馬帝國時租賃勞動時代後，再進化為日耳曼時崇尚主從關係之團體主義時代，乃至法國大革命後之僱傭契約時代，而至今日之具有社會法色彩的勞動契約時代，可知勞動契約依時代演進，而越趨照顧社會經濟上之弱者，即著重保障勞工之權益，故勞動基準法第二十條雖未明文勞工對雇主之留用得否表示意見，解釋上應以需經勞工同意較為妥適。
（４）依比較法上之觀察：參諸德國民法第六一三ａ條，雖對勞動關係之轉讓是否需經勞工同意未明文規定，但德國聯邦勞動法院之判決，則持續肯定勞工於廠場轉讓時，對於勞動關係之轉讓有拒絕之權利。此見解亦獲得歐洲共同體法院於西元一九九二年（即民國八十一年）十二月十六日判決的肯定（該判決指出一九七七年二月十四日歐洲參議會７７／１８７／ＥＷＧ方針「調整成員國有關企業、廠場或廠場之一部分轉讓時維護勞工請求權之法律規定」第三條第一項，並未阻止轉讓時轉讓人（即原雇主）所雇用的勞工，反對勞動關係或勞動契約之轉讓，故該方針應是保障勞工在事業主更換時維護其權利，並賦予勞工維持與原雇主所定勞動條件之可能性，然此並未課加勞工與新事業主（新雇主）繼續原勞動關係之義務，此係基於勞工基本權，勞工有自由選擇雇主且無義務為非他所選擇之雇主工作的基本權。且實際上德國企業合併時，已將勞動契約定為法定承擔，以充分保障勞工之工作權，亦同時肯認在法定契約承擔下，勞工仍有不同意之權利。而觀之我國勞動基準法第二十條，新舊雇主仍有不為「商定留用」之權利，故應解釋為新舊雇主商定留用時，仍須經勞工同意始為衡平，並保障勞工之基本權益，是基於比較法上之觀察，可認勞動基準法第二十條雇主之留用亦應經勞工之同意。
（５）依立法目的解釋：按勞動基準法之立法目的係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，該法第一條設有明文。故如在解釋上認該法第二十條規定新舊雇主商定留用之勞工無須經勞工同意，則勞工一經雇主為留用之意思表示，若不為繼續留用之同意，亦不得依該法第二十條之規定請求資遣費，非但剝奪勞工之工作選擇權，且使雇主憑此留用權利而不思以更佳之勞動條件留用勞工，縱勞工因法律如斯解釋勉強同意留用，亦埋下勞雇關係不安之隱憂，則顯與前述保障勞工權益、加強勞雇關係之立法目的相左，故基於立法目的之解釋亦應肯認雇主之留用應經勞工同意。
（６）在法律解釋最後審查機制的合憲性解釋上：按人民之生存權，工作權及財產權，應予保障；勞資雙方應本協調合作原則，發展生產事業，憲法第十五條、第一百五十四條前段分別定有明文。而憲法既位於法位階之最高位階，則在為法律解釋時，自不得有抵觸憲法條文及其精神之情形。故解釋勞動基準法第二十條「新舊雇主商定留用之勞工」時，如認無須經勞工同意，一則無異剝奪勞工之自由選擇工作之權利，而與憲法保障工作權之本旨有違，一則透過法律解釋之方法，使勞資雙方失去協調之空間，而與憲法希冀勞資雙方協調合作之主旨有悖。而如在解釋上認新舊雇主商定留用之勞工仍須經勞工同意時，則符合前開憲法本旨，故亦應以後說為妥。
故由上開之法律解釋方法，可推論出勞動基準法第二十條之「新舊雇主商定留用之勞工」，解釋上亦需經勞工同意始屬該當。
２繼之，對於經新舊雇主商定留用而不願繼續留用之員工，即得據此請求資遣費：
（１）依文義解釋：勞動基準法第二十條所謂「新舊雇主商定留用之勞工」，既指經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用之情形，已如前述。則關於該條所稱之「其餘勞工」，依其規定既指「除新舊雇主商定留用之勞工外」，則於文義解釋上自應作相同之解釋，法文既以「除……外，其餘」之方式立法，則文義解釋上應認所謂之「其餘勞工」，係指排除「新舊雇主商定留用之勞工」，即將經新舊雇主商定留用並經勞工同意留用之情形加以排除，而認「其餘勞工」在文義上包括新舊雇主未為商定留用之勞工，及雖經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工二種情形甚明。而經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工既包括在勞動基準法第二十條之「其餘勞工」內，則自可依該條規定據以請求。
（２）依歷史解釋又關於現行勞動基準法所定資遣費之發給，乃係源於廠礦工人受雇解雇辦法之規定，按雇主發給勞工資遣費之理由及目的，在於一方面酬謝勞工長久一來工作之辛勞及貢獻，另一方面則在於使勞工離職後尋找新工作前之生活得以受到照顧，其立法本意即有失業救濟之意，尤其在尚未具備完善社會安全制度，失業保險制度未普遍之我國，更顯重要，故依歷史解釋，亦應肯認對經新舊雇主商定留用而不願繼續留用之員工，得據此請求資遣費，以達前述勞動基準法資遣費規定之目的。
（３）依立法目的解釋及合憲性解釋上：按憲法第十五條明文保障人民之工作權，而勞動基準法第一條亦規定該法之立法目的係為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強雇關係，促進社會與經濟發展。故關於勞動基準法上之規定，既為勞動條件之最低標準，如對勞工權益更有保障，即為立法者所樂見，不得以勞動基準法上未明文規定即否定之，此係依立法目的之當然解釋，故將經新舊雇主商定留用而拒絕留用之勞工，解釋為得依勞動基準法第二十條之「其餘勞工」之規定而使之據以請求，亦與立法目的及憲法精神無違。
故由上開說明可知，雖經新舊雇主商定留用，如勞工拒絕留用時，亦可包含於勞動基準法第二十條所稱之「其餘勞工」之情形內。
（三）綜上所述，本件京華公司、大元公司合併為被告公司時，原告任職之京華公司法人格即已消滅，而由被告公司概括承受。而被告雖依勞動基準法第二十條商定留用原告，惟既經原告拒絕留用，則應解為事業單位改組或轉讓時之其餘勞工之情形，故原告依勞動基準法第二十條、第十七之規定請求被告給付資遣費為有理由。
三、資遣費及遲延利息之計算
（一）按關於資遣費之計算，應依勞動基準法第十七條之規定：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。本件原告請求如附表壹所示之資遣費，除原告己○○部分外，被告均已不爭執，經核無誤，應予准許。
（二）關於原告己○○資遣費之計算：按實務上所謂「借調」乃指勞工於原勞動契約繼續存在而至他企業從事相當期間之工作，關於此種「借調」時之年資計算，依據勞委會台八二勞動三字第四一一○七號函釋表示：「本案勞工受僱於適用勞動基準法之甲公司，被要求前往乙公司工作，但編制仍在甲公司，且向甲公司領取薪資，此即前述借調之勞動關係，勞工與甲公司間之勞動契約，並未因赴乙公司工作而終止，其在甲、乙公司工作之年資，自應合併計算」。本件原告己○○主張其原任職於京華公司資本市場本部，從事有關財務規劃工作，因京華公司與元大公司正進行公司合併之相關工作及程序，致本部門之工作量減少，故京華公司實際負責人沈慶京乃自八十九年一月一日起，將原告己○○借調至春池建設股份有限公司，協助該公司之財務規劃，以轉型為數位春池網路股份有限公司，惟原告己○○所任級職及薪資支領，仍存續於京華公司內等語，被告對此則辯稱：原告己○○已於八十九年一月一日轉至春池建設股份有限公司（現更名為數位春池綱路股份有限公司）工作，不得向被告請求給付資遺費等語，可推知二造對原告己○○於八十九年一月一日起至同年六月三十日，係於春池建設股份有限公司工作乙情並不爭執，雙方爭點在於原告己○○究係由京華公司調借春池網路股份有限公司，而有年資併計之情形。經查：按當事人主張有利於己之事實者就其事實有舉證之責任，但依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，本件二造雖均未對前開主張舉證，然衡諸二造地位並不平等，故接觸證據之機會亦非相當，如逕將此舉證責任交勞方即原告負擔，則因舉證之困難而無異強制原告拋棄該等請求，其情形顯失公平，故基於武器平等原則，應以雇主即被告對此負舉證責任較為妥適，惟被告對此並未舉證以實其說，且參酌被告所提出之人事異動資料維護表，僅缺原告己○○部分觀之，可認被告有舉證之可能而不為適切之舉證，從而認原告主張較為可採，揆諸前揭說明，本件原告己○○於調職期間年資應予併計，其請求如附表壹所示之資遣費即有理由。
（三）又按依本法第十七條規定計算之資遣費，應於終止勞動契約三十日內發給，勞動基準法施行細則第八條著有明文。本件原告主張係於八十九年六月三十日終止與京華公司間之勞動契約，則京華公司至八十九年七月三十日仍未給付資遣費，故應以此起算遲延利息等語。經查：被告對此並未爭執，並參之京華公司與元大公司係於同年七月一日合併，並更名而為被告公司，有卷附之合併前京華公司公告及元大、京華、大發三公司聯名公告可按，而原告與被告公司嗣於民國八十九年七月三十一日在台北市政府勞工局進行調解，亦有卷附之台北市政府八十九年府勞二字第八九○六九六二六○○號函暨調解記錄可考，原告於公司合併前終止契約，並於屆期未給付資遣費後即進行調解，時間前後緊接乙情，應認原告前開主張為真實，繼而，原告基於施行細則第八條請求自終止勞動契約後三十日之翌日即八十九年七月三十一日起計算遲延利息為有理由，亦應准許。
四、綜前所述，本件原告主張應堪信為真實，從而，原告基於勞動基準法第二十條、第十六條、第十七條之規定請求資遣費，並自八十九年七月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。
五、本件事證已臻明確，二造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
丙、本判決二造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許之。
丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日
民事第三庭法 官 李 維 心右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日~B法院書記官 林梅珍