臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度勞訴字第九九號
原 告 乙○○法定代理人 甲○○右當事人間請求確認勞動關係存在等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁萬柒仟捌佰叁拾陸元，及自民國九十年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十年七月一日起至同意原告復職之日止，按月於次月十八日給付原告新台幣伍萬壹仟伍佰玖拾肆元，及自各該給付月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳拾萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，預以新台幣陸拾萬元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應自民國（下同）八十九年四月十九日起至同意原告復職之日止，按月於每月十八日給付原告新台幣（下同）五萬二千四百五十三元，及自各月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十四年九月二日開始受雇於被告，並在中壢廠從事配送司機之工作，八十八年十月十八日，被告誣指原告同月十五日及十六日毆打同仁張福泉，而將原告解雇，原告因遭誣陷，遂提起給付工資等事件之訴，經台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號、台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號民事判決而確定，前揭高院確定之判決認定：原告並未有毆打張福泉之情事，則被告以原告對於其他共同工作之勞工實施暴行為由，將原告解雇，即有違法，既然被告終止勞動契約有違法而不生效力，從而，兩造間之勞動契約繼續存在，被告仍應給付工資予原告，由於原告於前件訴訟中，僅請求八十八年十月十九日起至八十九年四月十八日止之六個月工資，且原告於收受判決書後，即委請律師依據高院判決書認定兩造間勞動關係繼續存在之意旨，行文被告，請求被告訂定准許原告回復工作之日期，惟被告仍拒絕之，為此提起本件訴訟，請求被告給付自八十九年四月十九日起至復職之日止之工資。
二、工資之計算：㈠兩造間之勞動關係既應繼續存在，則被告仍應繼續給付工資予原告，原告主張工資之計算，應依據勞動基準法第二條第四款所規定之平均工資計算之。
查該條款係規定平均工資以計算事由發生當日前六個月內所得工資總額來計算，而計算平均工資時，工資折半發給或不發給期間，應不列入計算平均工資，故計算時，應將上開期間扣除，往前推計，此有行政院勞工委員會解釋函可。因此，計算平均工資之期間，應將雇主不發給工資期間扣除，往前推計至原告確有服勞務之期間。查原告係於八十八年十月十八日遭被告非法解僱，故計算平均工資之期間，應自前述之八十八年十月十八日起回溯六個月至四日十九日止。
㈡原告工資係分為固定所定與非固所得，每月份之非固定所得（即獎金）係於
領取次月工資之同時領取。依原告之薪資明細表，原告每月固定所得（含本薪、房租津貼與伙食津貼）皆為二萬七千七百元，故原告六個月之固定所得為一十六萬六千二百元。
㈢另每月之非固定所得（後勤駕配獎金），係於次月份領取，故五月之非固定
所得（依據次月即六月份薪資明細表），為一萬九千九百四十四元，六月份為二萬三千一百四十八元，七月份為二萬六千零二十四元，八月份為二萬七千零五十六元，九月份為二萬四千三百七十九元，十月份（工作基間至十月十八日止）之非固定所得即配發金，依據被告於八十八年十月二十二日之通知，係一萬九千三百零五元，另四月十九日至四月三十日之非固定所得，應以四月份之二萬一千六百六十六元，按比例計算之，即為八千六百六十六元，因此六個月份之非固定所得合計一十四萬八千五百二十二元。
㈣以上，八十八年四月十九日起至十月十八日止之工，即固定所得與非固定所
得合計為三十一萬四千七百二十二元，則每個月平均工資為五萬二千四百五十三元。
三、原告之後勤駕配獎金屬於勞動基準法第二條第三款之工資，應計入平均工資之計算範圍：
㈠前揭高院判決認定非固定所得屬獎金性質，原告於八十八年十月十九日至八
十九年四月十八日止並無服勞務，無後勤獎金，此部分非屬得據以計算工資等語，見解顯然違背法令。
㈡原告所領取之後勤駕配金，雖屬獎金，而該項獎金依據原告之薪資明細表之
記載，雖屬非固定所得，但是每個月都能領取之「經常性給與」，依據勞動基準法第二條第三款之規定，屬於經常性給與，應屬於工資。從而，後勤駕配獎金應列入計算平均工之六個月所得工資總額之範圍內。
㈢原告雖於八十八年十月十九日起至八十九年四月十八日此期間並無服勞務，
但此係遭被告於八十八年十月十八日非法解解之結果，既平均工資之計算應將不發給期間扣除，且其計算亦自八十八年十月十八日起回溯六個月，則後勤駕配獎金仍應列入平均工資計算之範圍內。
㈣後勤駕獎金發放項目包含：⒈安全獎金、⒉出勤良好金、⒊送貨正確獎金、
⒋配送貨量獎金、⒌中南部駕駛獎金、⒍休假獎金、⒎配送乾貨、蛋糕津賠、⒏車輛維護及陳列獎金、⒐冰品維護及陳列獎金、⒑報表CALL機回覆及作業事項等項目，其中第一至三項及第八至十項等獎金，皆屬固定性給與之性質，即每個月就會核發此等獎金；第四項配送貨量獎金，係依司機載貨量而定；第五至七項之中南部駕駛津貼、休假加班、配送乾貨蛋糕津貼，則於有從事此等特定工作時發給之。因此後勤駕配金完全係依原告為被告工作而獲得之報酬。由於原告每個月皆領取，故係在一個相當時間內，一般情形下經常可得領取之經常性給與，故屬工資之一部，應列入平均工資計算之範圍。
四、按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。則被告於八十八年十月十八日通知原告表示其解僱之意思，有被告之通知為憑，則其顯已預示拒絕受領之意思，原告遭違法解僱後，隨即四處陳情，並由桃園縣政府於八十八年十二月十七日召開協調會議處理本件勞資爭議請求依法復職或資遣，然遭被告拒絕，此有調解紀錄為憑。原告收受前揭高院判決書後，再次表示願意回到被告公司工作，並請求被告訂定復職日，然又遭被告拒絕，因此顯可認定被告預示拒絕受領之意思，原告有將其準備給付之情事通知被告以代提出，依民法第二百三十五條但書之規定，已生提出之效力，被告既拒絕之，依民法第二百三十四條之規定，被告受領勞務已遲延，依民法第四百八十七條前段之規定，原告仍得請求報酬，為此請求自八十九年四月十九日起算之工資及其法定利息。
五、兩造間之勞動契約是否已終止或繼續存在，應視兩造各自有無做出有效終止之法律行為而定。被告至今僅對原告於八十八年十月十八日為終止勞動契約之意思表示，而此終止行為，與原告於八十九年四月二十四日起訴之同時所為之終止行為，皆經高院確定判決認定不合法，則雙方所之終止行為並不生效力。在高院判決後，原告於九十年六月八日再次表示願意回到被告公司工作，該意思表示於六月九日達到被告，此後，被告未曾有另行開除或資遣原告之終止行為，雙方更別為終止契約之行為，故兩造間之勞動關係，仍為繼續存在。
六、被告雖辯稱原告於八十九年四月間以起訴狀繕本送達作為被告終止意思表示後，原告主觀上在其後不會有給付勞務之主觀意思存在等語。惟當時原告係因被告非法解僱在先，始不得不表示請求給付資遣費以終止勞動契約，當時若被告表示願接受原告回去工作，原告仍願工作。況依民法第四百八十七條但書之規定，只須僱用人有受領勞務遲延後，受僱人即使轉向他處服勞務時，受僱人仍得請求報酬，僅僱用人得由報酬內扣除取得之利益而已，並非表示受僱人不得請求報酬，在受僱人轉向他處服勞務之情形下，受僱人主客觀上並無給付之可能，但受僱人依法仍得請求報酬。同理，於本件情況下，原告仍得請求報酬。
參、證據：提出㈠台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號民事判決一份、㈡台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號民事判決一份、㈢律師函影本一份、㈣最高法院八十八年度台上字第二二三○號判決全文一份、㈤桃園縣政府、桃園縣總工會印製「勞動基準法暨附屬法規解釋令彙編」八十七年一月版，第二百一十頁影本一份、㈥薪資明細影本一份、㈦被告八十八年十月十八日、及十月二十二日函影本一份、㈦勞資爭議調解會議記錄影本一份、㈧行政院主計處編印「中華民國台灣地區受雇員工動向調查報告」，八十九年十二月版第十一、一四四、四頁影本一份、㈨配表獎金計算表影本五份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴及假執行聲請均駁回添
二、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
貳、陳述：
一、原告起訴以台灣高等法院八十九年度勞上易字第二十九號確定判決理由中所為終止勞動契約合法終止與否之判斷，本於爭點效之發生，主張勞動契約仍繼續有效在存等語，惟：㈠按最高法院八十八年度台上字第二二三號判決意旨「..... 除有顯然違背
法令，或當事人已提出新訴訟資料足推翻原判斷之情形外，同一當事人....䎏䎏不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷.... 」可知，確定判決理
由中，就重要爭點所為判斷，並非全然具有拘束力，如前訴之法院判斷有違背法令之情事或當事人已另提出新訴訟資料，足以推翻前判斷時，則後訴之當事人及法院即得不受其拘束，而為相反之主張及判斷，以符真實，是就本件請求工資之前題問題爭點，即勞動契約是否已合法終止之問題，法院仍應依據當事人於繫屬中所為之攻繫、防禦方法，斟酌該確定判決事實之結果所得心證之理由，於不違反誠信原則之前提下，自為實體判斷，不受前判斷結果之影響，合先述明。
㈡再者，原告於前訴訟中主張依勞動基準法第十四條第一項第二款雇主對其造
成重大侮辱之規定而終止勞動契約，雖原判決認定依此款項不成立，惟此僅係針對其適用法律不當做說明而已，並非否認原告之終止勞動契約不發生效力而其於判決書理由中第六點中亦已述明「..... 本件上訴人（即原告）雖於起訴時才終止勞動契約.... 」及第八點「綜上所述，上訴人依終止勞
動契約之法律關係，請求被上訴人給付..... 洵屬正當，應予准許..... 」䎏䎏顯係指本件勞動契約已終止，惟終止前之工資同意原告所請，是依爭點效之法律關係，本件勞動契約應已終止無誤。
㈢末按雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權終止勞動契約者，依民法第
二百六十三條準用第二百五十八條第一項規定，應向他方當事人以意思表示為之。又意思表示以通知達到相對人時發生效力，民法第九十五條定有明文。職是終止權之效果於意思表示通知到達他方時即生效力，毋待法院判決。
於前案請求給付工資訴訟程序中，法院雖認定被告的解僱不合法，雙方的勞動關係應繼續存在，惟原告既於該程序中依勞動基準法第十四條第一項第二款之規定，合法請求終止勞動契約，並以起訴狀之送達，作為終止兩造間勞動契約之意思表示。是以自該起訴狀繕本送達被告之時起，兩造間之勞動契約即行終止，雙方之勞動關係不復存在，原告所為給付工資之請求，於法無據。
二、再按終止權之性質，雖為形成權之一種，然兩造並非不得以意思表示合致而為終止雙方勞動契約。原告於前事件訴訟程序中以起訴狀繕本之送達，作為終止兩造間之勞動契約，而被告亦於八十八年十月十八日通知終止勞動契約，兩造間終止勞動契約之原因或有不同，惟表示終止勞動契約之意思確係合致，是雙方之意思表示因交錯而為合致，雙方已有合意終止契約之意思表示，勞動契約亦應因原告起訴時終止。
三、原告主張依民法第四百八十七條前段規定，僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬等語。惟按原台灣高等法院八十九年度勞上易字第二十九號之判決理由八，係「依原告終止勞動契約之法律關係..... 」而䎏䎏䎏為判決，故該認定亦已生拘束力，況原告如認被告公司之終止勞動契約為違法
而不生效力，則於八十九年四月十八日原告以起訴狀繕本送達作為對被告公司之終止意思表示後，原告主觀上亦已認為終止勞動契約，是在九十年六月八日原告表示欲回公司上班之日止，原告主觀上不可能還有「給付勞務之主觀意思存在」；縱其目的係在請求資遣費，嗣後雖認定請求不合法，惟均無疑，原告主觀上已無給付勞務意思存在，是不論結果如何，被告均無所謂受領遲延之問題，被告即無受領遲延，本無民法第四百八十七條規定之適用，亦與四百八十七條但書無關，是依「無勞務即無報酬」之原理，原告請求薪資給付顯無理由。添
四、㈠退步言，被告之工資係分為固定所得（每月金額不變）與非固定所得（即獎
金，每月金額不定，有工作始有獎金），其中固定所得屬於經常性給與，乃勞動基準法第二條第一款所定之工資，至於非固定所得，（即後勤駕配獎金），乃屬獎金性質，若無服勞務，自無獎金可言，是本件縱有勞動關係存在
惟原告自八十八年十月十九日起至今，均未至公司服勞務，自無後勤獎金可
言，自不得計入工資，此部份亦為原前訴訟判決所持見解，自當有既判力，是縱鈞院仍為不利被告之認定，則原告可得請求之工資，亦應以二萬七千七百元（即固定所得）為準，而非可請求五萬二千四百五十三元。添㈡所謂工資係勞工因勞動換得之報酬，而平均工資則係指當勞工發生「退休」
或「遭受資遣」之事由致無法繼續工作，法律為保障勞工權益，特以勞基法規定有關退休金或資遣費，應以平均工資計算；本件原告所提之八十六年台上字第一六八一號及八十五年台上字第二四六號裁判要旨，皆係給付退休金之相關案件，與本件係確認勞動關係存在並給付薪資事件並不相同，歷來確認勞僱關係存在之訴，概以本薪定之，皆無平均工資之爭議，前訴訟判決已確定本案當事人間原告之薪資數額，符合法令之規定，不容變更。再該後勤駕配獎金縱屬勞動基準法第二條第三款所謂工資，可得計入「平均工資」，惟此時指原告已有依被告公司規定服「配送」之勞務而獲取之工資，在計算平均工資時可得計入，惟如原告未予服配送勞務，則其根本無法獲取此工資當然屬非可領取之薪資，本件原告所請求者為「工資」，並非「平均工資」被告既未服配送之勞務，自無後勤駕配獎金可得領取，只得領取「配送底薪
」，此由被告配送獎金計算基準表可證。而依配送獎金之計算，其即無配送駕駛，當然沒有安全獎金、出勤良好獎金等，原告指稱第一至第三及第八至第十項獎金皆屬固定性給與之性質，顯屬錯誤，原告否認之，如原告主張縱無配送亦可領取該等獎金，自應由其負舉證之責，否則即不足採。
參、證據：提出配送獎金計算表影本一份為證。
丙、本院依職權調台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號民事卷全卷。理 由
一、原告起訴主張其於八十四年九月二日開始受雇於被告，並在中壢廠從事配送司機之工作，八十八年十月十八日，被告誣指原告同月十五日及十六日毆打同仁張福泉，而將原告解雇，原告因遭誣陷，遂提起給付工資等事件之訴，經台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號、台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號民事判決而確定，前揭高院確定之判決認定：原告並未有毆打張福泉之情事，則被告以原告對於其他共同工作之勞工實施暴行為由，將原告解雇，即有違法。被告終止勞動契約有違法而不生效力，兩造間之勞動契約繼續存在，被告仍應給付工資予原告，由於原告於前件訴訟中，僅請求八十八年十月十九日起至八十九年四月十八日止之六個月工資，且原告於收受判決書後，即請求被告訂定准許原告回復工作之日期，惟被告仍拒絕之，按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，民法第四百八十七條前段定有明文，原告自得請求被告給付自八十九年四月十九日起至復職之日止之工資。而原告每月之工資含固定所得及非固定所得（即後勤駕配獎金），均為一般情形下經常可得領取之經常性給與，應列入平均工資計算之範圍，則原告離職前六個月為平均工資為五萬二千四百五十三元，為此提起本件訴訟，請求被告應自八十九年四月十九日起至同意原告復職之日止，按月於每月十八日給付原告五萬二千四百五十三元，及自各月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告則以原告已依勞動基準法第十四條第一項第二款之規定，合法請求終止勞動契約，並以台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號起訴狀繕本之送達，作為終止兩造間勞動契約之意思表示，兩造間之勞動契約即行終止，雙方之勞動關係不復存在，原告所為給付工資之請求，於法無據。縱原告主觀上已無給付勞務意思存在，被告亦無受領遲延，原告即不得請求給付薪資。縱認被告應給付薪資，然原告工資中之非固定所得（即後勤駕配獎金），乃屬獎金性質，若無服勞務，自無獎金可言，兩造縱有勞動關係存在，惟原告自八十八年十月十九日起至今，均未至公司服勞務，自無後勤獎金，自不得計入工資等語置辯。
二、查原告於八十四年九月二日開始受僱於被告，在中壢廠從事配送司機之工作，八十八年十月十八日，被告以原告同月十五日及十六日毆打同仁張福泉為由，依勞動基準法第十二條第一項第二款終止勞動契約，原告亦以被告終止勞動契約不合法，以被告對伊實施重大侮辱為由，依勞動基準法第十四條第一項第二款終止勞動契約，並起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，並依勞動基準法第十七條之規定請求發給資遣費，經台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第一三號審理後，判決原告之訴駁回，原告上訴後，台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號判決認被告終止勞動契約不合法，惟原告終止勞動契約亦屬無據，故判決原判決廢棄，被告應給付原告自八十八年十月十九日起至八十九年四月十八日止之工資一十六萬六千二百元及遲延利息，且判決已確定等事實，為兩造所不爭執，並經有台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號民事判決一份、台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號民事判決一份在卷可憑，自堪信為真實。
三、原告以前開台灣高等法院已認定兩造間之勞動關係繼續存在，其委請律師行文被告請求准許原告回復工作，惟被告仍拒絕之，為此提起本件訴訟請求被告給付自八十九年四月十九日起至復職之日之工資每月五萬二千四百五十三元，並提出律師函影本一份、薪資明細影本一份為證。被告則辯稱系爭勞動契約已終止等語。
是首應審酌者，為兩造間之勞動關係是否仍存在。經查：
㈠被告固辯稱原告已依勞動基準法第十四條第一項第二款之規定，請求終止勞動
契約，並以前案起訴狀繕本之送達為終止勞動契約之意思表示，是自該起訴狀繕本送達被告時起，兩造間勞動契約即終止，毋待法院判決；雖原高等法院判決認定依此款項不成立，惟此僅係針對其適用法律不當做說明而已，並非否認原告之終止勞動契約不發生效力此觀判決書理由中第六點中亦已述明「.....本件上訴人（即原告）雖於起訴時才終止勞動契約.... 」及第八點「綜上所述，上訴人依終止勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付..... 洵屬正當，應予准許..... 」顯係指本件勞動契約已終止，惟終止前之工資同意原告所請，是依爭點效之法律關係，本件勞動契約應已終止無誤等語。
㈡然原告前以被告對有實施重大侮辱之行為，有勞動基準法第十四條第一項第二
款之事實，爰依勞動基準法第十四條第一項之規定終止勞動契約，並依第四項準用第十七條之規定，起訴請求發給資遣費等語，則原告請求被告發給資遣費有無理由，端視其主張終止勞動契約是否合法為據。是原告以前開訴訟起訴狀繕本送達被告為終止勞動契約之意思表示，是否生合法終止之效力，法院自有審酌之餘地。而台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號確定判決已認定被告八十八年十月十八日以原告對共同工作之勞工有重大侮辱之行為，終止勞動契約，尚屬無據，故被告終止勞動契約，將原告解雇並不合法，惟原告對被告以公告通知之方式解僱，亦未舉證以實其說，原告援引勞動基準法第十四條第一項第二之事由，終止勞動契約請求給付資遣費，亦屬無據，並判給原告自八十八年十月十八日起至八十九年四月十八日止之工資，有該台灣高等法院八十九年度勞上易字第二九號判決在卷可憑，故兩造先前憑以終止契約之事由，均非終止勞動契約之合法事由，兩造各自終止勞動契約均不合法。雖該判理由欄第八項有「綜上所述，上訴人依『終止勞動契約』之法律關係，請求被上訴人給付工資十六萬六千二百元..... 」等文句，然判決理由欄第三、四項係審酌被告原告對共同工作之勞工有重大侮辱之行為，終止勞動契約是否有理由，並認被告終止勞動契約，尚屬無據。而第五項即審酌原告以被告對其實施重大侮辱行為，終止勞動契約是否有理由，其判決理由謂「然查被上訴人（即被告）主張：上訴人（即原告）對被以公告通知之方式解僱，並未舉證以實其說。（僅提出上訴人之通知終止勞動契約），核非直接對於上訴人有何重大侮辱之行為，上訴人援引上開法條請求終止勞動契約並請求資遣費，尚屬無據。」，而理由欄第六項論述判准原告請求之自八十八年十月十九日起至八十九年四月十八日止之工資，是前揭台灣高等法院判決顯係認被告終止勞動契約並不合法，兩造間之勞動契約仍繼續存在，因而被告仍應自八十八年十月十九日起繼續給付工資予原告，惟原告主張終止勞動契約亦屬無據，故原告請求被告給付資遺費並無理由。故縱前揭台灣高等法院判決理由欄第八項謂「上訴人係終止勞動契約之法律關係，請求給付工資」等語，亦難認系爭勞動契約業因原告終止之意思表示而發生終止之效力。
㈢再被告辯稱原告於前事件訴訟程序中以起訴狀繕本之送達，作為終止兩造間之
勞動契約，而被告亦於八十八年十月十八日通知終止勞動契約，兩造間終止勞動契約之原因或有不同，惟表示終止勞動契約之意思確係合致，是雙方之意思表示因交錯而為合致，雙方已有合意終止契約之意思表示，勞動契約亦應因原告起訴時終止等語。按當事人互相意思表示一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條定有明文，再參諸契約自由之原則，勞動契約亦不禁止雙方互相表示意思一致而終止。次按契約固可因交錯要而成立，即因雙方當事人偶然交互為要約，要約內容完全一致，因而與他方意思表示結合而生統一之法律效果之意思；惟勞動基準法就雇主及勞工終止勞動契約之事由，有不同之規定，被告係以原告有勞動基準法第十二條第一項第二款之事由而終止與原告之勞動契約，原告嗣後係以被告有勞動基準法第十四條第一項第二款之事由而終止與被告之勞動契約，係各自主張其勞動基準法所規定之終止權，並無何向對方為終止契約之要約，且要約之內容與不一致，尚無因要約交錯而生終止勞動契約之效果，故被告辯稱雙方已合意終止勞動契約等語，即不足採。
㈣綜上，被告以原告有勞動基準法第十二條第一項第二款之事由，終止勞動契約
並不合法，而原告以被告有勞動基準法第十四條第一項第二款之事由，終止勞動契約亦屬無據，且兩造於台灣高等法院前開判決確定後，並無再為任何終止勞動契約之意思，此為兩造所不爭執，是兩造間之勞動關係是否仍存在。
四、按僱傭人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條前段定有明文。本件兩造各自終止勞動契約既均不合法，兩造間之勞動契約關係仍然存在。被告辯稱原告於八十九年四月十八日以起訴狀繕本送達作為對被告公司之終止意思表示後，原告主觀上亦已認為終止勞動契約，是在九十年六月八日原告表示欲回公司上班之日止，原告主觀上不可能還有「給付勞務之主觀意思存在」，故原告請求薪資顯無理由等語。雖原告陳稱當時係因被告非法解僱在先，始不得不表示請求給付資遣費以終止勞動契約，當時若被告表示願接受原告回去工作，原告仍願工作等語。然按所謂僱用人受領勞務遲延，其前提為受僱人已提出給付，方有所謂受領遲延可言，原告向台灣桃園地方法院提起前開給付工資訴訟，係請求被告給付自八十八年十月十九日起至八十九年四月十八日止之工資，並以起訴狀繕本送之送達作為終止勞動契約之意思表示，且請求被告給付資遣費二十四萬四千七百八十三元，有台灣桃園地方法院八十九年度勞訴字第十三號判決一份在卷可憑，則原告既已終止勞動契約，請求給付資遣費，即未有向被告給付其勞務之意，且原告復未能舉證證明其於前開訴訟進行中有至公司上班，尚難謂其就勞務已提出給付。再原告陳稱依民法第四百八十七條但書之規定，只須僱用人有受領勞務遲延後，受僱人即使轉向他處服勞務時，受僱人仍得請求報酬，僅僱用人得由報酬內扣除取得之利益而已，並非表示受僱人不得請求報酬，在受僱人轉向他處服勞務之情形下，受僱人主客觀上並無給付之可能，但受僱人依法仍得請求報酬，同理，於本件情況下，原告仍得請求報酬等語。然民法第四百八十七條但書係指受僱人提出勞務之給付，而僱用人受領勞務遲延後，轉向他處服務所取得之利益，得於報酬內扣除之情形，亦與原告於起訴請求資遣費後，未為任何勞務給付之情形有間，尚難為有利原告之認定。是原告主張被告自八十九年四月十九日提起訴訟後至判決確定後，於九十年六月八日以律師表示願回公司上班之日止，被告有受領遲延，無補服勞務之義務，仍得請求報酬，並無所據。
五、至原告於九十年六月八日律師函請求被告回復工作，而此函件於次日送達被告，故原告自九十年六月九日起已提出勞務，惟被告迄今未准原告復職，其受領勞已遲延，原告自得請求九十年六月九日起至被告同意復職之日止之工資。是應審酌者，為被告應給付之工資為若干。經查：
㈠原告向被告請求其免提供勞務所可請求給付之工資，原則上以經常性給付為限
，查原告之工資可分為固定所得與非固定所得，固定所得每月二萬七千七百元，非固定所得即後勤駕配獎金，原告遭被告非終止契約前六個月之非固定所得，自一萬九千九百四十四元至二萬七千零五十六元不等，其項目包含安全獎金、出勤良好獎金、送貨正確獎金、配送貨量獎金、中南部駕駛津貼、休假加班、配送乾貨、蛋糕津貼、車輛維護及陳列金、冰品維護及陳列獎金、報表CALL機回覆及作業事項等項目，是非固定所得之給付金額每月均不相同，惟就原告之薪資結構觀之，非固定所得已與固定所得具同等比例之收入來源，於原告請求其免提供勞務可請求之工資，自可參考勞動基準法第二條第四款計算平均工資之規定，作為原告請求工資之標準。
㈡原告之工資，依薪資明細表所示，分為固定所得與非固定所得，固定所得每月
之金額皆為二萬七千七百元，非固定所得即後勤駕配獎金，每月金額皆為變動，其給付內容為安全獎金、出勤良好獎金、送貨正確獎金、配送貨量獎金、中南部駕駛津貼、休假加班、配送乾貨、蛋糕津貼、車輛維護及陳列金、冰品維護及陳列獎金、報表CALL機回覆及作業事項等項目，依原告所提八十八年四、
五、六、七、八月之配送獎金計算表所示，原告自八十八年五月至八月，均有安全獎金、出勤良好獎金、送貨正確獎金、配送貨量獎金、車輛維護及陳列金、冰品維護及陳列獎金、報表CALL機回覆及作業事項等項目之獎金，屬經常性給付，再七月、八月另有中南部駕駛津貼及休假加班之獎金，此十項核發獎金之項目，雖名之為獎金，均為原告提供勞務而獲之對價，而屬工資之範籌，可得計入平均工資，而被告對配送獎金得計入平均工資亦不爭執（本院九十一年五月二十三日言詞辯論筆錄）。
㈢按平均工係以計算事由發生當日前六個月所得工資總額予以計算。計算平均工
資時，工資折半發給或不發給期間應不列入計算平均工資，故計算時應將上開期間扣除，往前推計。被告自八十八年十月十九日起即未發原告工資，故計算平均工資之期間應自八十八年十月十八日起回溯六個月至同年四月十九日止。查原告每月固定所得皆為二萬七千七百元，故此六個月之固定所得為一十六萬六千二百元。每月之非固定所得，係於次月份領取，故五月之非固定所得（依據次月即六月份薪資明細表），為一萬九千九百四十四元，六月份為二萬三千一百四十八元，七月份為二萬六千零二十四元，八月份為二萬七千零五十六元，九月份為二萬四千三百七十九元，十月份（工作基間至十月十八日止）之非固定所得即配發金，依據被告於八十八年十月二十二日之通知，係一萬九千三百零五元，另四月十九日至四月三十日之非固定所得，應以四月份之二萬一千六百六十六元，按比例計算之，即為八千六百六十六元，因此六個月份之非固定所得合計一十四萬八千五百二十二元。是八十八年四月十九日起至十月十八日止之工，即固定所得與非固定所得合計為三十一萬四千七百二十二元，則每個月平均工資為五萬一千五百九十四元（314,722÷ (12+31+30+31+31+30+18)×30=51,594，元以下四拾五入），則原告得向被告請求九十年六月九日起至被告同意復職之日止，以每月五萬一千五百九十四元計算之工資。
六、綜上所陳，兩造間之勞動契約仍繼續存在，惟原告於九十年六月八日律師函請求被告回復工作，而此函件於次日送達被告，故原告自九十年六月九日起已提出勞務，惟被告迄今未准原告復職，其受領勞已遲延，原告得請求九十年六月九日起至被告同意復職之日止，以平均工資計算五萬一千五百九十四元計算之工資。再查被告係薪資後付，且於每月五月支付薪資，此為兩造所不爭執，故原告於九十年七月五日所得請求九十年六月九日至六月三十日之薪資，依比例計算為三萬七千八百三十六元，而原告就各月之薪資請求被告應於每月十八日給付，並自十九日起始負遲延責任，亦為法之所許。再被告聲明第一項係請求被告應自八十九年四月十九日起至同意原告復職之日止，按月於每月十八日給付原告五萬二千四百五十三元，及自各月十九日起至清償日止之遲延利息；惟四月十九日起一個月之薪資，亦無從在四月十八日給付，故原告之真意係請求被告應自八十九年四月十九日起至同意原告復職之日止，自次月即五月十八日起，按月於每月十八日給付原告薪資，並自再次日即十九日起計算遲延利息。從而，原告依民法第四百八十七條之法律關係，請求被告給付三萬七千八百三十六元，及自九十年七月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並請求被告自九十年七月一日起至同意原告復職之日止，按月於次月十八日給付原告五萬一千五百九十四元，及自各月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額，一併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
勞工法庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 三十一 日
法院書記官 吳芳玉