臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度國字第二四號
原 告 丙○○訴訟代理人 丁○○被 告 國防部聯合後勤司令部法定代理人 戊○○訴訟代理人 乙○○
甲○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）壹佰肆拾參萬參仟元，及自民國九十年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
一、原告原隸屬被告之經基處任補給室中校主任乙職，於原告任職經基處三年期間向無休假，未料原告配偶於民國（以下同）八十八年六月七日經萬芳醫院檢查罹患乳癌，遂於同年六月十三日前往台大醫院開刀切除腫瘤，於同年月二十八日出院並實施化療療程及心理治療，因有上述事故，加以子女年幼，又餘有休假，乃正式於八十八年八月二十四日、九月六日請假，俾就近照顧妻小，未料被告經基處處長吳才炯上校基於私怨在原告休假期間未有正當理由屢次召原告返部報到，原告接獲通知即刻返處，吳才炯恣意之行為使原告感慨於從軍多年，家逢變故，長官竟不能諒解，遂被迫於同年九月七日申請退伍。八十八年八月二十一日、二十二日原告又以相同理由請假，吳才炯竟又分別於各該上述日期之晨報時間在經基處禮堂向所有軍、士官同仁面前表示將以大過處分原告等語予以羞辱。八十八年八月二十九日十六時四十二分左右在該經基處部二樓辦公室走廊對著原告背後怒罵曰：「丙○○！你很屌嘛。」嗣八十八年八月三十日（周四）十時莒光日總結報告時，吳才炯稱以榮團會「眾人討論」方式來探討原告「所謂之不敬」，俟原告依合法程序公然舉手立正發言時，吳才炯非但不予原告發言機會，隨即公然侮罵並恐嚇原告，又於當時祭出軍法，令屬下押解原告至補給署。吳才炯並於事後恐嚇原告配偶謂原告將軍法定罪。原告斯時已辦理退伍在案，被告之補給署署長劉克林少將因國軍「精實案」為精簡兵員，亦借故於八十八年十月一日以八十八年十月二日實拓字第五七九五號令，將原告調至聯勤台中傘製廠，同時又於八十八年十月十四日以（八八）實揎字第七六一號令懲處原告因上揭事實記過二次，致原告權益雙受損害，原告依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項之規定請求賠償。
二、被告懲處過程未符合正當程序：被告縱有權懲處原告，懲處過程理應合乎正當法律程序，本件全案懲處過程未依正當程序辦理，竟然由當事人處分當事人。被告身為國家軍事機關，竟然縱容此挾怨報復現象發生，難謂無應注意能注意而不注意之過失，自應予以歸責。原告依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項之規定請求賠償。
三、被告未據正當理由侵犯並剝奪官兵休假權益：查原告原先申請於八十八年十一月一日受退伍職訓，復於同年十月二十一日至十月二十八日輪值，可餘補休日自十月七日至十月三十一日止僅剩十四個補修日，原告尚餘七月十八日、二十四日、八月二十八日、二十九日、九月二十四日、二十五日、二十六日、十月二十三日及二十四日等十個留守補假及未跨年度之十五天慰勞假（跨年度前未休之慰勞假皆尚未計算），合計有二十五個休假天，此亦有休假簿佐證，對八十八年七月十八日、二十四日、八月二十八日、二十九日可給予之補休，當時國家並非遭遇事故，被告又無正當理由，在原告面臨配偶重病，子女年幼乏人照顧時，被告卻連續假藉理由不准原告休假，已有違國防部軍令於前；至發生九月二十一日地震災變，被告愈發不予准假，嗣同年九月三十日被告始於違法將原告調至災區台中後，反而准原告可向災區長官請假，並補休完成上開應休假日；顯而易見，被告因其他事故不予准假僅為藉口。原告依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項之規定請求賠償。
四、被告藉故違法調職，違反保護他人之法律，侵害原告之權益：按「在一年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職。」為陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第二章第十三條所明定，原為保障在一年內即將退伍或除役之軍官，因已為退伍之申請，加以退伍之手續繁瑣，又可於退伍前另習技能給予職前培訓，俾得以適應新生活，是明定非有特殊原因不得調任新職，法條既明定為特殊原因，必有別於常情者方屬之，否則不必明定，軍官遭記過處分，非特殊原因；蓋一事不得兩罰，原告既以記過已有懲罰，何需再次調職懲罰，而原告家居中和，已申請退伍在案，配偶身染疾病，子女年幼需人照顧是實，被告竟將原告遠調台中，違反法律規定，此已非如被告所稱「為協助主官領導統御，避免雙方再發生衝突而衍生重大事故，故不得已採取隔離權宜措施，為特殊調整職務」云云，被告違反該法之規定，推定為有過失，自屬侵害原告受不予調任新職之自由，原告及其家屬又因該違法之調職，致身心受有損害，損害與被告之行為間存有相當因果關係，依憲法第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條及民法第一百九十五條第一項，被告應負損害賠償之責。
五、被告逾越公權力，縱容所屬濫權收押原告，侵害原告之人身自由權：八十八年九月三十日（周四）十時莒光日總結報告時，吳才炯先宣稱以榮團會「眾人討論」方式來探討原告「所謂之不敬」，俟原告依合法程序公然舉手立正發言時，吳才炯非但不予原告發言機會，隨即公然侮罵並恐嚇原告，又於當時祭出軍法，令屬下押解原告至被告補給署，原告確受不當之羈押，依憲法第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項，被告應予賠償。
六、原告所受損害包括所失利益新台幣九十八萬元（中校階級疏退獎金計算約八十四萬元，當年度考績獎金約七萬元，退伍考績獎金計算約七萬元）及所受非財產之損害四十萬元，共計一百三十八萬元。
七、不休假獎金（又稱獎勵休假金）五萬三千元部分：
（一）原告追加請求不休假獎金部分，與原起訴請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款之規定追加訴之聲明。
（二）計算方式：原告每月薪資七萬五千元，初估當（八十八）年度尚有十八日之未休假日及七日之強制休假日，強制休假七日部分被告機關應給付獎勵金八千元。另原告每日薪資二千五百元，被告機關應給付原告當年度獎勵休假獎金合計五萬三千元（計算式：2,500X18+8,000=53,000），迄未給付原告，一併同國家賠償請求。
八、原告就被告將原告記過二次、違法調動之處分，曾於八十八年十月二十一日向被告機關提起訴願，被告於同日收受訴願申請書，然被告怠為訴願決定，原告復於八十九年二月十六日退伍，縱撤銷違法之記過、調職處分，對原告亦無實益，是以原告未能提起行政訴訟並不可歸責於原告，原告礙於時效規定，僅能逕行提起國家賠償訴訟，普通法院仍應就先決問題加以審酌。
參、對被告答辯之陳述：
一、被告機關主張依「陸海空軍懲罰法各級指揮官或主官懲罰職責劃分表」，上校軍官對於中校軍官可予以記大過以下之權責，及「陸海空軍懲罰法」第八條規定，冒犯長官或肆意詆毀者之現役軍人應受懲罰，但所謂「冒犯長官或肆意詆毀」不應由被冒犯之當事人本人來認定。
二、懲處與調動日期有間隔，顯無牽連關係：被告機關以八十八年十月二日實拓字第一五七九五號令，將原告調至聯勤台中傘廠；同時又於八十八年十月十四日以（八八）實揎字第七六一號令將原告記過二次；其間間隔有十二日之久，被告上開八十八年十月二日實拓字第五七九五號令僅稱：「茲核定：經基處補給室中校主任丙○○代理傘製廠人行室主任乙職，以民八十八年十月一日起至丘員參加退前職訓止。請照辦！」又未敘明理由，難謂其中調職係針對原告「公然冒犯長官（吳才炯）」，準此，被告聲稱係基於「本署為協助主官領導統御，避免雙方再發生衝突而衍生重大事故，故不得已採取隔離權宜措施，為特殊原因調整職務」云云，顯係飾詞巧辯。
肆、證據：提出被告（九○）宙研字第○五八六號書函、休假簿、診斷證明書、原告戶籍謄本、被告（八八）實拓字第五七五九號令、被告所屬經基處（88）實揎字第七六一號令、陳情書、訴願書及掛號回執聯、臺大醫院財團法人消化器官移植基金會收據等證物為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
一、懲處程序並無不當：依陸海空軍懲罰法第八條之規定，「冒犯長官或肆意詆毀者」應受記大過之處分，復依「陸海空軍懲罰法各級指揮官或主官懲罰職責劃分表」之規定，上校主官對於中校（含以下）軍官可予以記大過（含）以下之懲處。被告機關所屬之公務員吳才炯上校考量原告個人及其家庭狀況，審酌維護主官領導威信及避免造成原告家庭與個人不可彌補傷害之前提下，僅核予原告記過兩次之處分，懲處程序並無不當。
二、原告休假權益並無被剝奪：經查吳才炯僅召回原告乙次，該次因精實案編成點閱在即及三峽油料中心移編油指部帳籍調整問題，於八十八年九月七日因任務急須召回原告。另於九二一震災期間，原告所屬機關為遂行救災任務需要，吳才炯於八十八年九月二十九日不同意原告請假六天，並婉告於任務完成後得立即補休。
三、被告並未將原告違法調職：被告所屬之補給署為協助主官領導統御，避免雙方再發生衝突而衍生重大事故，故不得已採取隔離權宜措施，於八十八年十月二日以（八八）實拓字第五七九五號令核定原告代理傘製廠人行室中校主任乙職，為「特殊調整職務」，與陸海空軍軍官任職條例施行細則第十三條「在一年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職」之規定相符。署長劉克林少將並以人性化考量交代傘製廠廠長，因原告配偶身體狀況不佳，代理期間宜優先准假處理家務，其處置兼顧情理並合乎法令規定。
四、原告並未受違法拘束而喪失人身自由：原告控告被告所屬之吳才炯妨害自由乙案，業經國防部高等軍事法院檢察署以九十年愛偵不字第○二七號不起訴，嗣原告不服處分而聲請再議，經國防部最高軍事法院檢察署駁回在案。
五、原告並非因遭記過處分而喪失領取年度考績獎金及疏退獎金之權利：
（一）依八十九年度考績作業規定，年度內服勤滿六個月，於每年一月一日至六月三十日止退伍者應辦理考績提前作業。又依國軍軍官考績評鑑作業手冊規定，年度考績評列「乙等」（含）以下者不發年度績效獎金。原告經核定於八十九年二月十六日退伍，且經考績綜合評鑑為乙等，故依前開規定不予核發提前考績獎金。
（二）依國防部八十七年十月十四日（八七）易旭字第一八六一三號令頒布之「精實案調任及疏處作業規定第陸條第九款上、中校獎勵對象：預算執行當年度內占裁撤職缺，於裁撤生效日退伍，且其退伍生效日須在屆滿服現役最大年限前六個月以上，並須服現役年資逾二十年（不含再入營年資及軍事學校基礎教育折算退除年資；士官年資併計）。經查原告並非調占年度內裁撤職缺，且服現役僅十八年六個月零十三日，與上開規定不符，並非記過乙節影響其權益。
六、軍人本即無領取不休假獎金之權利。
參、證據：提出被告（九○）宙研字第○五八六號書函、國防部高等軍事法院檢察署（九○）愛偵不字第○二七號不起訴處分書及國防部最高軍事法院檢察署九十年法孝議字第○○七號處分書等證物為證，聲請訊問證人吳才炯。
丙、本院依職權調閱國防部高等軍事法院檢察署九十年四月十九日愛檢字第一五號卷宗全卷，依被告聲請訊問證人吳才炯。
理 由
甲、程序方面：
本件原告已向被告申請賠償協議，賠償義務機關即被告業於九十年九月十一日以（九０）宙研字第０五八六號函拒絕賠償，是以原告提起本件國家賠償訴訟，依國家賠償法第十條、第十一條之規定，尚無不合。
原告於起訴狀繕本送達被告後，追加請求不休假獎金五萬三千元及其遲延利息，被告並未表示異議，即為本案之言詞辯論，雖嗣後表示不同意原告所為訴之追加，然依民事訴訟法第二百五十五條第二項，仍應視為同意原告訴之追加，是以本院應就原告追加之訴併為審酌，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張被告所屬之吳才炯、劉克林違法限制原告依法休假及人身自由，並以非法之程序處分原告，又不循合法之途徑調動，侵害原告之權益，致原告遭此不法之侵害，喪失疏退獎金權利及當年度考績獎金，加以身心及家庭均遭無比之傷害，依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條第二項、第五條、第七條、民法第一百八十四條第二項、第一百九十五條第一項之規定請求被告給付一百四十三萬三千元並加計自民國九十年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。被告則以原告主張違法收押部分，業經軍事檢察署不起訴處粉確定，被告所為懲處係在法定限度內，並無不當，原告於休假中被召回係因任務需要，亦給予補假，並未剝奪其休假權益，原告受調職係不得已採取之隔離權宜措施，屬特殊職務調整，並無違法，原告未能領取考績獎金、疏退獎金係因其不合要件，與懲處無關，軍人本即無不休假獎金可請領等語，資為抗辯。
二、原告主張伊於八十八年十月一日經被告以八十八年十月二日實拓字第五七九五號令受調至聯勤台中傘製廠，被告復於八十八年十月十四日以（八八）實揎字第七六一號令以原告於八十八年八月三十日與被告所屬吳才炯發生衝突之事記過二次，原告於八十八年九月七日申請退伍，至八十九年二月十六日始正式退伍；被告主張原告所稱吳才炯非法收押原告之妨害自由案件，業經國防部高等軍事法院檢察署以九十年愛偵不字第○二七號為不起訴處分，嗣原告不服聲請再議，經國防部最高軍事法院檢察署以九十年法孝議字第○○七號駁回再議確定，業據原告提出八十八年十月二日實拓字第五七九五號令、八十八年十月十四日以（八八）實揎字第七六一號令，被告提出國防部高等軍事法院檢察署（九○）愛偵不字第○二七號不起訴處分書、國防部最高軍事法院檢察署九十年法孝議字第○○七號處分書等件為證，經核均屬相符，且為兩造所不爭執，自堪信為真正。
三、原告主張被告違法侵害原告權利，無非以：（１）被告縱容所屬吳才炯違法收押原告、（２）被告未依正當程序違法懲處，將原告記過二次、（３）被告違法將原告調職、（４）被告無正當理由剝奪原告休假權益，另主張被告應給付原告不休假獎金，茲就原告之主張分述如下：
（一）就違法收押部分：原告主張八十八年九月三十日（周四）十時莒光日總結報告時，被告所屬吳才炯上校先宣稱以榮團會「眾人討論」方式來探討原告「所謂之不敬」，俟原告依合法程序公然舉手立正發言時，吳才炯非但不予原告發言機會，隨即公然侮罵並恐嚇原告，又於當時祭出軍法，令屬下押解原告至被告補給署，原告確受不當之羈押等情，然查：證人吳才炯於本院審理中證稱：伊在莒光日中將原告休假期間無法召回之事提出，原告沒等伊把話說完，就站起來向伊走去，狀似要與伊衝突，當時副處長等人見狀，就去安撫原告，請原告出去到補給室休息，不要激動，並無妨害原告自由，隨即伊有請教確認原告是否構成暴行犯上，伊才通知板橋憲兵隊押人，之後副處長等人勸伊不要法辦原告，伊在和副處長談時原告之妻就來了，伊與原告之妻談了很久，伊同亦不法辦原告，但依規定原告應該記過，之後有一位周上校打電話要副處長帶原告到總部去等語，原告雖否認證人之證言，陳稱吳才炯不讓伊發言，卻要人行室主任叫人把伊押下去，伊被羈押時，副處長就在伊旁邊，監察官就守在門口，副處長不讓伊打電話、喝水、上廁所，副處長與伊同階級，監察官小伊一級，沒有權利押伊等語，惟經本院依職權調閱國防部高等軍事法院檢察署九十年四月十九日愛檢字第一五號卷宗全卷審核結果，高等軍事法院檢察署於吳才炯妨害自由案件之偵查中，曾傳訊人行室主任吳宗黃、少校監察官杜富林、經基處中校副處長蕭毅華、經基處雇員文嚴明等人作證，其中杜富林證稱：莒光日時吳才炯要大家討論，原告未經准許即起立，吳才炯要原告坐下，原告沒有坐下，稍微離開座位，且態度很不好，與吳才炯大聲咆哮，於是伊與蕭毅華副處長、荊知名少校拉原告離開到補給室辦公室，由蕭毅華在現場勸原告不要太衝動，伊待了一陣子就離開，由蕭毅華在那裡陪原告，是伊等為了防止衝突才將原告拉出禮堂，並非是吳才炯下令的，原告被帶至補給室辦公室，並無上手銬或將門鎖上限制其行動自由之情況；吳宗黃亦證稱並無限制原告行動自由之情況，原告被帶至補給室辦公室，並無上手銬或將門鎖上限制其行動自由；蕭毅華則證稱原告與吳才炯在莒光日上發生爭執，雙方音調愈來愈高，伊判斷可能有衝突發生，為了避免情事惡化，便起身將原告拉到禮堂外到原告的辦公室，至十一時許，伊和署裡聯絡，署綜合組組長周上校（當時代理副署長）要伊將原告帶至補給署裡談談，並非吳才炯指示伊將原告拉出去，係伊為避免衝突才如此做，原告被帶至辦公室時，並無將門上鎖、上手銬、不准原告上廁所等情況，到補給署已是中午，周上校還帶大家到外面吃麵，文嚴明證稱：莒光日上蕭毅華、杜富林並非受吳才炯指示將原告拉出禮堂外，此有九十年六月十三日、九十年六月二十七日偵查筆錄附於國防部高等軍事法院檢察署九十年四月十九日愛檢字第一五號卷內可稽，前開證人於作證時均已具結，其中蕭毅華於高等軍事法院檢察署作證時更已退伍，衡情當無甘冒偽證之風險為不實證言之必要，酌以前開高等軍事法院檢察署卷內附有三十五份曾目睹原告與吳才炯衝突過程之人員所出具之報告書，經核其內容與前開證人之證言並無矛盾之處，是以前開證人之證言應屬可採。又，吳才炯於衝突後雖曾要求吳宗黃打電話給憲兵隊要收押原告，但吳宗黃離場後並未聯繫憲兵隊，而係以電話將情況回報署裡處理，此亦據吳宗黃於前開報告書內與高等軍事檢察署偵查中證述屬實，有報告書、偵查筆錄附於前開高等軍事法院檢察署卷內可稽。綜觀上開證據，原告與吳才炯發生衝突後，從未遭逮捕或羈押，杜富林、蕭毅華等人將原告帶離禮堂回到原告辦公室，係其個人基於同袍情誼，為防止衝突擴大所採取之勸解行為，並非經指示執行職務之行為，至於原告被帶至補給署雖係出於代理副署長之指示，然此僅為上級為瞭解、處理下屬糾紛所採取之必要措施，原告自被帶離禮堂至抵達補給署後之過程中，並無任何行動自由遭限制之情況，業據證人證述明確，自無從認為原告之自由權有遭不法侵害之情況，是以原告主張其遭違法收押，依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項之規定請求賠償云云，要屬無據。
（二）未經正當程序懲處部分：原告主張本件原告因與吳才炯發稱衝突，遭記過二次，全案懲處過程未依正當程序辦理，竟然由當事人處分當事人。被告身為國家軍事機關，竟然縱容此挾怨報復現象發生，難謂無應注意能注意而不注意之過失，自應予以歸責等情，然查：原告與吳才炯發生衝突時，係服志願役之職業軍人。按因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經司法院大法官會議解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，因此種身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視處分內容而定，其足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使上開憲法第十六條之權利，請求司法機關救濟，迭經大法官會議釋字第一八七號、第二四三號、第二九八號及第三三八號等分別釋示在案（釋字第四三０號解釋文、解釋理由書參照）。申言之，足以創設、廢止、變更公務員關係本身之處置，如免職處分（釋字第二四三號）、足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分（釋字第二九八號）、任用審查不合格或降低官等（釋字第三二三號）、軍人聲請續服現役未受允准（釋字第四三０號），以及公務員之財產上請求權（釋字第一八七號、第二六六號、第三一二號）得以訴訟方式加以救濟，然僅涉及特別權力關係內部為達成行政目的所為經營管理之措施，例如關於職務執行之命令（釋字第一八七號）、記大過處分（釋字第二四三號）、未改變公務員身份之考績結果（釋字第二六六號）等，則僅以內部途徑尋求救濟，尚不得循司法途徑加以爭訟。本件原告所受之處分係記過二次，原告並未舉證證明此一記過處分業已對其軍人身分產生何種廢止、變更或重大影響之情況，衡諸前開釋字第二四三號就依公務人員考績法受記大過處分，仍不許以訴訟方式加以救濟之意旨，原告僅受記過二次之處分，自亦不得循司法途徑加以救濟，易言之，被告所為處分縱有違法之情況，原告亦應依軍隊內部之救濟制度（如申訴等）加以救濟。被告對原告記過二次之處分既屬為達成行政目的所為之經營管理措施，未發生改變或重大影響原告軍人身分之情況，此種處分即仍屬行政權作用之核心領域，基於權力分立之原則，司法機關對此處分之合法與否，即無權加以介入審查。本院既無權就被告所為記過二次之處分合法與否加以審酌，自無從認為被告所為之處分有何違法侵害原告權益之情事，從而，原告主張依因被告未按正當程序將原告記過二次，原告依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項之規定請求賠償，即屬無據。
至於原告陳稱伊曾對前開記過處分提起訴願，因被告機關怠為訴願決定，原告復旋即退伍，循行政訴訟程序請求撤銷該處分並無實益等情，按訴願、行政訴訟均屬行政爭訟之階段，前述不許以司法途徑加以救濟之處置，即不許以行政爭訟（含訴願、行政訴訟等）之途徑加以救濟，須依特別權力關係內部之救濟程序如申訴等途徑加以處理，是以原告係因何緣故未提起行政訴訟，與原告得否主張被告所為記過二次之處分違法無涉，併此敘明。
（三）違法調職部分：原告主張被告違反陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第二章第十三條「在一年內即將退伍或除役之軍官，非有特殊原因，不予調任新職。」之規定，將行將退伍之原告由經基處任補給室中校主任之職務調職至台中傘廠代理傘製廠人行室中校主任職務，違反保護原告之法律等語，惟查，陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第二章第十三條之規定，並非限制就一年內即將退伍或除役之軍官一概不許調任新職，仍許於有特殊原因之情況下加以調職，此觀該法條之規定自明。至於被告所為之調職是否得認為有特殊原因，符合上開法律之規定，則係調職處置是否合法之問題。然揆諸前開（二）中所引歷次大法官會議解釋之意旨，被告所為之處置，僅於有創設、廢止、變更公務員關係本身之效力時，始得以司法途徑加以救濟，至於調職處分，若未改變其公務員身份關係或降低其原擬任之官等，非屬憲法所保障服公職之權利有重大影響情事，尚不得訴請司法救濟。原告於原職與新職上，其官階均為中校，並無遭降級之情況，原告復未舉證證明此一調職有何影響其軍人身分或官等俸給之情事，僅以調職之結果對原告之家庭生活造成影響，依前開說明，縱此一調職確有違法，原告亦僅能循軍隊內部之管道處理，尚不得訴請司法機關加以救濟。本院既無權就被告所為調職合法與否加以審酌，自無從認為被告所為之調職有何違法侵害原告權益之情事，從而，原告主張依因被告違法將原告調職，依憲法第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條及民法第一百九十五條第一項，請求被告賠償，亦無理由。至於原告就此調職處分是否曾提起行政訴訟一節，與原告此部分之請求有無理由無涉，理由同前（二）所述，茲不贅言。
（四）剝奪原告休假部分：原告主張原告面臨配偶重病，子女年幼乏人照顧時，被告竟於國家並非遭遇事故之情況下，假藉理由多次不准原告休假，至發生九月二十一日地震災變，被告愈發不予准假，侵害原告休假權益等語。然查，准否休假之處置，其對原告身為軍人之身分關係或權益之影響，較前述記過、調職之處分更為輕微。依前開（二）、（三）所引歷次大法官會議之解釋意旨，更無從認為被告不許原告休假之決定有何變更原告軍人身分或達重大影響原告權利之程度，自無從准許原告以司法途徑就被告所為准否休假之決定尋求救濟，是以本院無權就被告不准原告休假有無正當理由一節加以判斷，自無從認為被告不准原告休假有何違法侵害原告權益之情事，從而，原告主張被告違法剝奪原告休假權益，原告依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百九十五條第一項之規定請求賠償，即屬無據。
（五）綜上所述，原告主張被告違法收押原告、違法將原告記過二次、調職、不准原告休假等情，均無理由，從而，原告主張伊因被告前開所為，受有一百三十八萬元之損害，請求被告如數賠償並加計遲延利息，即無理由，應予駁回。
五、原告另主張被告應給付不休假獎金五萬三千元並加計遲延利息部分，已為被告所否認，辯稱軍人並無請領不休假獎金之依據，原告復未舉證證明其有何得請領不休假獎金之法律依據，自無從認為被告未發放不休假獎金予原告有何違法可言，從而，原告以本件國家賠償訴訟請求被告給付不休假獎金五萬三千元及其遲延利息，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依憲法第十五條、第二十四條、國家賠償法第二條、第五條、第七條、民法第一百八十四條第二項、第一百九十五條第一項之規定，請求被告賠償一百四十三萬三千元，及自民國九十年八月十六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十八 日
民事第六庭法 官 陳怡雯右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
法院書記官 謝梅琴