臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第一四五號
上 訴 人 丙○○
樓訴訟代理人 王勝彥律師被 上訴人 乙○○ 住
丁○○ 住右 二 人訴訟代理人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號二十樓之一右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年一月五日本院台北簡易庭八十八年度北簡字第一五二三二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）三十七萬八千元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，另補稱：
（一）系爭房地租賃契約書第六條規定「乙方（即被上訴人乙○○）於租期屆滿時，除經甲方（即上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方，決無異議」。所謂「誠心」按照原狀遷空交還甲方，即習慣通稱之「點交」，此兼需被上訴人乙○○之協同，且此項「按照原狀遷空交還」既係以特定物為標的，依債之本旨及契約之約定，應於該標的物，即系爭房屋之現場為之。否則「誠心」二字並無何意義。詎原審認定上開約定僅係「需承租人於租期滿後遷讓離去該屋，離去占有即足，並無約定需協同原告為之云云」，苟如此解釋，系爭房屋內有無毀損？是否依原租賃形狀交還？有無照「原狀」遷空？發生爭議時，舉證責任不利之後果，應由被上訴人乙○○負擔。被上訴人乙○○嗣後又何需多此一舉寄還鑰匙？已無意義矣。顯見，原審解釋租約之內容，悖於論理法則及經驗法則。被上訴人無法舉證租期屆滿之八十七年九月十四日業已點交予上訴人，違約情節至為灼然。上訴人退還被上訴人押租金僅屬權宜措施，不得以之認定上訴人無損害，。況上訴人僅是退還部分押租金，被上訴人並未同意上訴人退還之數額，尚要求上訴人應再返還十萬四千四百八十九元，可見兩造對於返還押租金之數額並未達成一致，上訴人退還押租金，並不表示上訴人已拋棄對被上訴人違約之損害賠償，上訴人自得再向承租人即被上訴人乙○○及連帶保證人即被上訴人丁○○請求。
（三）上訴人退還押租金款予被上訴人乙○○係因乙○○恫嚇上訴人將予興訟，為免刑事纏訟，權宜措施（並未拋棄請求）。被上訴人乙○○客觀上違約事實存在，且被上訴人乙○○嗣後濫訴，控告上訴人涉妨害自由等罪嫌，案號為台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九三三號、台灣高等法院檢察署八十八年度議字第三０一七號，已抵觸「和為貴」原則，前揭上訴人因租屋糾紛造成之各項損害自不會受到影響。詎原審皆未詳細審酌，逕認被上訴人乙○○確於租期滿後業已遷讓房屋或上訴人已就租賃物為檢視並無任何需扣款之情事發生，難認被上訴人乙○○（或其女）有毀損租賃物內物品情事云云，流於率斷。
（四）系爭租賃契約書第六條「五倍之違約金」係屬損害賠償額預定性質之違約金，法院雖可依民法第二百五十二條規定酌減當事人所受損害情形為準。惟被上訴人乙○○係於八十七年九月十七日用掛號信封將鑰匙寄予大樓管理員樓忠義，管理員八十七年九月十九日始將鑰匙交還上訴人，此與證人廖勝恩到庭所為之證述相符，被上訴人自應依約賠償上訴人每月租金五倍之違約金計十八萬五千元，將此約定違約金之金額與被上訴人乙○○應一次繳足三個月之租金計十萬一千元及系爭租賃契約第十二條、第十八條第二項約定相較，再參酌系爭租賃契約復有連帶保證人之約定，則上開損害賠償額預定之違約金十八萬五千元並無過高情事。況系爭房屋位於台北市高○住○區○○路之靜巷內，高樓層且有管理員，被上訴人乙○○遲延交屋係在九月中旬，正值學校開學父母尋找租賃房屋之際，上訴人因被上訴人遲延返還，致上訴人錯過黃金時段，上訴人自得依約被上訴人連帶給付違約金。
（五）系爭房屋於八十七年九月十四日止仍在被上訴人乙○○占有使用中，被上訴人乙○○於八十七年八月六日至台北市大安分局安和路派出所報案，有人擅入屋內裝潢。因上訴人確實未進入裝潢，乃提起誣告之告訴，雖經不起訴處分確定。惟不起訴處分乃以警員黃宗仁證詞：：：：就著屋外燈光－屋內黑漆漆，看到屋內「好像」是刨木材之機器，有透明漆等裝潢味道，被上訴人乙○○主觀上懷疑上訴人擅入裝潢，無誣告之故意」而為不起訴之論據。然據證人樓忠義於八十八年偵字第二九三三號妨害自由案證稱係七樓在裝潢，而非系爭六樓之租屋。且所謂刨木材之機器事後查明根本是沙發，仍然無法證明上訴人有提前入內裝潢，故被上訴人繳納系爭房屋之管理費需至八十七年九月份，證實本件並未點交，亦無點交之證據，違約事證明確。被上訴人乙○○為規避伊違約之事實，竟先提起無故侵入住宅之刑事告訴，冀以免除伊民事之賠償責任，模糊焦點，皆無礙被上訴人間應負之連帶賠償責任。
（六）租賃期間承租人未盡善良管理人之注意、保管租賃物，致租賃物毀損、滅失者，承租人應負損害賠償責任，民法第四百三十二條第二項定有明文。參酌立法理由：承租人違反善良管理之注意，致租賃物因而毀損滅失者，自應負損害賠償之責任。惟依約定方法或依物之性質而定之方法而為使用收益，致有變更或毀損者，則屬當然之結果，承租人即不負賠償之責任。觀之，由於承租人未盡上開注意，致租賃物毀損、滅失，原告乃花費修補天花板費用三萬五千元及廚具損壞整修費九萬八千元，合計十三萬三千元。此經證人廖勝恩（原名廖本源）到庭結證屬實，此均屬認為人為破壞，被上訴人自應負賠償責任。又因被上訴人違約，上訴人必須進行訴訟程序支出律師費六萬元，亦應由被上訴人負擔。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另補提下列證據為證，並聲請訊問證人廖勝恩及樓忠義。
上證一：高雄民雄頭橋郵局第四四一號存證信函（含回執）影本乙份；上證二：被上訴人委託黃秋田律師寄發之存證信函影本乙份；上證三：被上訴人乙○○給予管理員樓忠義之通知函影本乙份；上證四：被上訴人北東門郵局第一六七０號存證信函影本乙件。
上證五：被上訴人乙○○寄送系爭房屋鑰匙之信封影本乙個；上證六：系爭租賃房屋評估報告書乙份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）大樓管理員樓忠義於八十七年七月二十日打電話告知上訴人之配偶方森樹說房客搬家了，當日下午方森樹打電話詢問被上訴人乙○○還要承租否？乙○○答稱不租了。八十七年七月二十一日管理員樓忠義與方森樹一同進入屋內，看見大部分的東西均已搬走，之後二人即離去。以上足證方森樹已知租約八十七年九月十四日到期後，已可自由進出及隨意處理房屋。廖勝恩於台灣台北地方法院檢察署八十八年偵字第二九三三號方森樹、丙○○妨害自由案件偵訊時證稱：「伊於八十七年九月二十日至方森樹位於台北市○○區○○路一段一二七巷二十九弄十一號六樓之住處估價，準備重新裝潢整修天花板、衛浴等。」證人廖勝恩既於八十七年九月二十日即由上訴人邀其至本件系爭房屋估價，足證上訴人於上開期日前即已收回房屋。
（二）上訴人空言要求被告賠償天花板、衛浴設備、壁紙等損壞整修費合計十三萬三千元。但對被上訴人如何未盡善良管理人注意義務及上開物品之毀損間，有何因果關係，均未舉證以實其說。其僅據估價單就要求被告賠償？如果是原告純將上開物品翻新，難道被告也要賠償？又估價單僅證明估價而已，並未證明上訴人有整修上開物品及支付上開十三萬三千元。
（三）系爭租賃契約第五條約定：「乙方應於訂約時，交於甲方新台幣十五萬五千元作為押租保證金，乙方如不繼續承租，甲方應於乙方遷空、交還房屋後無息退還押租保證金。」上開押租保證金經被上訴人於八十七年九月十一日以存證信函向上訴人催討，上訴人於八十七年十月十七日扣除十三項費用後寄還被上訴人，被上訴人既於八十七年九月十一日即以存證信函向上訴人催討押租保證金，上訴人並於事後扣除十三項費用後寄還被上訴人，足證被上訴人八十七年九月十一日前即已交還房屋。且上訴人於八十七年九月二十日既已邀廖勝恩至現場估價，準備重新裝潢整修天花板、衛浴等，如被上訴人確有致租賃毀損、滅失，為何事先於八十七年十月十七日卻寄還被上訴人押租保證金。又上訴人請求被告賠償天花板、廚具損害，嗣後又改稱被上訴人損害的是天花板、衛浴，前後分歧矛盾，謊言不攻自破；又其所謂修補天花板、廚具，僅提出廖勝恩出具的估價單而已，又上述廖勝恩前往現場估價的時間是八十七年九月二十日，而上開估價單日期卻是八十七年十月五日，前後相差半個月，相互不一致，亦顯非真實。此亦足證上訴人所稱被上訴人致租賃物毀損、減失，應賠償天花板、衛浴設備、壁紙等損壞整修費合計十三萬三千元，純屬子虛烏有，完全不實。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
甲、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。此規定依民事訴訟法第四百六十三條規定亦為第二審訴訟程序所準用。本件上訴人（即原審原告）於本院補充其事實上之陳述，稱被上訴人乙○○未盡善良管理人之注意義務保管流理台，致遭白蟻毀損等語，然上訴人請求之金額並未增加，應認上訴人此部分陳述僅為追加其事實上之陳述，非為訴之變更或追加，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人起訴主張被上訴人乙○○前於八十五年間，邀同被上訴人丁○○為連帶保證人，向上訴人承租坐落於台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號六樓房屋，約定租賃期間自八十五年九月十五日起至八十七年九月十四日止。詎租期屆滿時，被上訴人乙○○並未依約將系爭租賃房屋點交返還上訴人，被上訴人乙○○既未完成點交，自屬違反兩造系爭租賃契約之約定，依租賃契約第十八條第二項約定被上訴人乙○○應給付按每月三萬七千元租金五倍計算之違約金計十八萬五千元。又被上訴人乙○○未盡善良管理人注意義務保管租賃物，致房屋毀損，被上訴人應連帶賠償天花板修補費三萬五千元，廚具損壞九萬八千元（關於廚具損害上訴人起訴係請求十二萬元，嗣於原審撤回流理台修理費用二萬二千元，參原審卷第一百零八頁，原審判決誤載為十二萬元），及因提起本件訴訟之律師費用六萬元。爰依兩造於八十五年九月十五日簽定之租賃契約、連帶保證契約及民法第四百三十二條第二項規定，訴請被上訴人連帶給付上訴人三十七萬八千元及自原審起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即八十八年十一月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以被上訴人乙○○承租系爭房屋係供其女兒廖思淳在台北求學居住之用，嗣八十七年七月間，廖思淳因學校放暑假而返回嘉義，詎至當年八月六日廖思淳北上欲返回該屋時，發現室內有人且有裝潢之跡象，並擅自更動廖思淳之物品，事後被上訴人向上訴人請求交待時，上訴人均置之不理。迄八十七年九月十一日，被上訴人乙○○以存證信函通知上訴人終止系爭租賃契約，並要求被上訴人應返還押租金十萬五千元及未到期之租金四萬七千七百四十元。上訴人於八十七年十月十九日以存證信函將被上訴人乙○○提供之押租金扣除部分費用後，退回八萬五千零五十一元，可認兩造租賃關係已經終止。系爭租賃房屋既已由上訴人占有，兩造並結清所有費用，被上訴人自毋庸再給付任何費用。上訴人主張被上訴人乙○○未善盡保管義務使用租賃房屋內之物品導致毀損，被上訴人否認有損害系爭租賃房屋之情形，依上訴人所列項目顯示係其更新裝潢所需費用，並非被上訴人乙○○不當使用所致，如上訴人真有損失，為何於八十七年十月十九日將押租金餘額返還；關於律師費用，被上訴人既無違約情事，自毋庸負擔上訴人無端提起訴訟所支出之律師費，況我國民事訴訟非採取律師強制代理制度，則有關律師費用係上訴人自行支出之費用，與上訴人應屬無涉等語資為抗辯。
三、上訴人主張其與被上訴人乙○○於八十五年九月間簽定系爭租賃契約，並由被上訴人丁○○擔任被上訴人乙○○之連帶保證人，約定被上訴人乙○○向上訴人承租坐落於台北市○○路○段○○○巷○○弄○○號六樓房屋，約定租賃期間自八十五年九月十五日起至八十七年九月十四日止。上訴人於八十七年十月十九日以存證信函將被上訴人乙○○提供之押租金扣除部分費用後，退回八萬五千零五十一元之事實，為被上訴人所自認，並據上訴人提出之系爭租賃契約書、嘉義郵局第二二一九號存信信函、台北第四十三支局第二二０二號存證信函各乙份在卷可稽，堪信為真實。則本件應審究者為被上訴人是否於租賃期限屆滿後依約將租賃房屋返還予上訴人；被上訴人乙○○對於系爭房屋之損害是否有可歸責事由。
四、經查：
（一）系爭租賃契約第六條約定：「乙方（即被上訴人）於租賃屆滿時，除經甲方（即上訴人）同意繼續出租外，應即日將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張任何權利。：：：」另民法第四百五十五條僅規定，承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。則依系爭租賃契約之約定及法律規定，被上訴人僅需於租賃期間屆滿以前遷讓返還租賃物即可。遍觀系爭租賃契約，兩造對於系爭租賃房屋遷讓返還之方式並未特別約定；在法律上，所謂承租人遷讓交還出租人，係指承租人脫離對於物的占有，將物之占有移轉予出租人，最高法院八十八年台上字第二００六號判決參照。占有之移轉，乃占有人以法律行為將占有物交付他人，該他人因而取得占有而言，占有之移轉需經占有物之交付始生效力，關於物之交付，在不動產之情形，係指該不動產利用或管理權限之移轉，承租人即被上訴人乙○○以移轉占有之意思將系爭不動產之利用或管理權移轉予出租人即上訴人，應認被上訴人乙○○已將系爭租賃房屋交付予被上訴人。上訴人稱被上訴人必須「會同點交」系爭租賃房屋方可云云，然所謂「點交」並非民法上之用語，而係本於強制執行法第九十九條規定賦予執行法院點收交付房屋予拍定人之權利。系爭房屋既未約定承租人即被上訴人乙○○，應於租賃期限屆滿時，將系爭租賃房屋點交予上訴人之義務，則上訴人稱所謂遷讓交還，係指被上訴人乙○○應以點交方式交還系爭租賃房屋，自屬無據。
（二）上訴人於另案台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九三三號偵察案件中稱八十七年七月二十日下午四點多管理員通知伊稱房客已經搬走，但門未關，伊遂於隔日上午到租賃處會同管理員上樓，發現屋內物品已經搬離，伊就將大門關好返家，打電話與被上訴人乙○○，被上訴人乙○○稱不租了，八十七年九月五日被上訴人乙○○再至系爭租賃房屋處將剩下的物品搬走，此有被上訴人提出之台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二九三三號不起訴處分書乙份在卷可稽。大樓管理員樓忠義於本院亦到庭證稱有一天其巡邏時看見系爭房屋的門是開的，伊通知方森樹（即上訴人之配偶），後來他們一起入內看了一下，房子內只有沙發及零碎的東西，整個房子巡了一遍沒幾分鐘就把房屋的大門關上出來了，過了一、二個月後，房客又把東西搬走，被上訴人乙○○係在九月十七日用掛號信封將鑰匙寄來。被上訴人乙○○於八十七年八月十六日曾通知管理員樓忠義，稱系爭房屋尚在其承租期間內，不能讓其他人進入，前有人進入，已至對面派出所備案（參九十年三月二十八日準備程序筆錄）。而據上訴人提出之掛號郵件回執，上訴人係在八十七年九月八日將邀匙寄出，於八十七年九月十七日由大樓管理員樓忠義收受，上訴人稱其係於八十七年九月十九日收到系爭房屋之鑰匙。裝潢工人廖勝恩到庭證稱，其約在八十七年九月二十日到系爭租賃房屋處估價，當時好像剛搬過家，因為伊去估價都有作紀錄，故對於時間可以記憶。伊有找水泥工配合施工，水泥工約在九月二十二日或二十三日即已開始施作（參九十年三月二十一日準備程序筆錄）。
（三）由上可知，被上訴人乙○○於八十七年九月八日將系爭租賃房屋之鑰匙寄出，管理員樓忠義於八十七年九月十七日收受該鑰匙，於八十七年七月十九日將該鑰匙轉交予上訴人。系爭房屋租賃期限屆滿後，兩造既未延長租賃期限，被上訴人乙○○自應於租賃期限屆滿時將租賃房屋交還，如前所述，被上訴人乙○○應將系爭房屋之管理使用權交還上訴人，方可認為被上訴人乙○○已經履行遷讓交還房屋之義務，被上訴人乙○○並無其他移轉系爭租賃房屋管理使用權之行為，而原則上持有系爭房屋之鑰匙者方可進入系爭房屋為管理使用，應認被上訴人乙○○將系爭房屋之鑰匙返還予上訴人時，始可認為被上訴人乙○○將系爭房屋之管理使用權限移轉予上訴人。上訴人並未居住在系爭租賃房屋，此由上訴人寄予管理員樓忠義之信封亦記載請管理員將鑰匙轉交上訴人即為可知，管理員樓忠義並非上訴人之受僱人，管理員樓忠義依被上訴人乙○○之指示轉交系爭鑰匙應屬被上訴人乙○○之債務履行輔助人，應於樓忠義將鑰匙交付予上訴人時，方可認為被上訴人乙○○已履行遷讓返還系爭房屋之義務，將系爭租賃房屋之管理使用權交還上訴人，即管理員樓忠義於八十七年九月十九日轉交系爭房屋之鑰匙予上訴人時，方可認為被上訴人乙○○於斯時遷讓交還系爭房屋。被上訴人乙○○雖抗辯其於八十七年七月間已經搬離系爭租賃房屋，上訴人並與管理員樓忠義入內探訪云云。然據樓忠義所為之上開證言，上訴人於八十七年七月間之所以進入系爭房屋巡視，係因管理員通知系爭房屋的大門沒關，上訴人於幾分鐘之巡視後即將房屋大門關上，應認上訴人於當時尚未取得系爭房屋之管理使用權。況被上訴人乙○○於八十七年八月十六日尚通知管理員樓忠義，稱系爭租賃房屋尚在其承租期限內，不得讓其他人進入，之前有人進入，已至對面派出所備案，此除有樓忠義到庭為證言外，尚有上訴人提出被上訴人不爭執為真正之通知函乙份在卷可稽，是被上訴人乙○○於八十七年八月十六日尚主張其仍為系爭房屋之承租人，自難認被上訴人乙○○於八十七年七月間已依約遷讓返還系爭租賃物。
（四）被上訴人乙○○依約應於八十七年九月十四日將系爭租賃房屋遷讓交還上訴人，被上訴人乙○○至八十七年九月十九日方為遷讓返還，應認上訴人已屬違約，依系爭租賃契約第六條約定，被上訴人乙○○及連帶保證人丁○○應連帶給付上訴人每月租金五倍之違約金。惟按違約金者，以確保契約之履行為目的，當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢，而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者為懲罰性違約金；若約定違約金為債務不履行時債務人所應賠償之數額，即為賠償額預定性違約金。系爭租賃契約第六條並未約定該違約金之性質，參酌新修正民法第二百五十條第二項規定之法理，應認系爭約定違約金之性質係屬損害賠償額預定性之違約金，參酌前開說明，違約金苟有過高情事，不論是懲罰性違約金抑或損害賠償額預定性違約金，法院均可依職權或依聲請酌減，最高法院七十九年台上字第一六一二號判決參照。關於損害賠償額預定之違約金，應以當事人實際所受損失為標準，而是否相當，應依一般客觀事實當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益，減少數額，最高法院五十年台抗字第五五號判例、四十九年台上字第八○七號判例、五十一年台上字第十九號判例及八十七年度台上字第二五六三號判決參照。爰審酌上訴人於八十七年十月十九日以台北第四十三支局第二二０二號存證信函將被上訴人乙○○交付之押租金十萬五千元，抵扣冰箱結冰水零件、馬桶修理零件、電視遙控器、冷氣遙控器、電話費、電費、水費、律師費及烘碗機等十三項費用後，退還被上訴人乙○○八萬五千零五十一元，並附註新光保全設備費用未算在內，此有上訴人於原審提出之存證信函（含扣款明細附表）乙份在卷可稽。而被上訴人乙○○係於八十七年九月十九日遷讓返還系爭房屋，則上訴人返還被上訴人乙○○押租保證金當時，關於被上訴人乙○○遲延返還房屋之事實已經發生，上訴人未就此部分其所稱對被上訴人乙○○之損害賠償債權，與其應返還被上訴人乙○○之押租金債務為抵銷（租賃契約終止後產生之損害，雖非押租保證金擔保之範圍，但仍可依民法第三百三十四條規定主張抵銷）或於附註欄中記載此部分損害保留。上訴人雖稱此乃因被上訴人多次以存證信函恐嚇，上訴人方才將部分押租金返還。然觀被上訴人乙○○寄予上訴人之郵寄存證信函，被上訴人僅稱如上訴人不於期限內返還押租金，將將依法追究刑事及民事責任，則被上訴人乙○○僅是依法行使權利，並無何恫嚇之情事。被上訴人乙○○於八十七年九月初已將東西搬離，並於八十七年九月八日將系爭房屋之鑰匙寄回，僅因郵寄過程及管理員轉交，上訴人方於八十七年九月十九日收受系爭房屋之鑰匙；系爭房屋坐落之地點台北市○○路，並非在大專大學院校旁，非以出租予學生為其主要出租對象，且兩造簽定之租賃期限係至八十七年九月十四日，已是學校開學之際，北上就讀之學生，衡情當已尋找租處完畢，上訴人復未提出有於系爭租賃期限屆滿後將系爭房屋出租予他人之計畫；被上訴人乙○○一次應繳足三個月租金及系爭租約有連帶保證人，與上訴人因被上訴人乙○○遲延交還房屋是否受到損害無涉，不足以作為認定上訴人所受損害之依據，應認上訴人並未因被上訴人乙○○之遲延返還系爭房屋而受何損害，本院依上開說明審酌上訴人所受損害所失利益，應認本件違約金應酌減至零。
（五）上訴人主張被上訴人乙○○未盡善良管理人注意義務保管租賃物，致房屋毀損，爰依民法第四百三十二條第二項規定訴請被上訴人乙○○賠償天花板修補費三萬五千元，廚具損壞九萬八千元。被上訴人則否認其有毀損系爭房屋之情形，則上訴人自就其主張之事實，負舉證責任，最高法院八十二年台上字第二六七號判例參照。上訴人雖稱因被上訴人乙○○未為點交，應由被上訴人乙○○就系爭房屋之毀損其無可歸責事由之事實負舉證責任，然被上訴人乙○○未將房屋點交予上訴人，上訴人仍可於取得系爭房屋之占有後隨即以拍照存證或以其他方法證明其所主張之毀損事實，自難僅以被上訴人乙○○未會同點交，即認由上訴人負舉證被上訴人乙○○毀損之責，有何顯失公平之處，上訴人此部分主張，洵不足採。證人廖勝恩於原審及本院雖均到庭證稱天花板有一些破壞、衛浴室有一些磁磚脫落，於向上訴人請款時出具八十七年十月五日之估價單等語，然縱依證人廖勝恩所為之證言及上訴人提出之二紙估價單，均僅能證明系爭房屋於八十七年九月二十日有廖勝恩所述之情形，上訴人欲就系爭租賃房屋之天花板及廚具部分重新換新修理之事實而已。然此情形究係在被上訴人乙○○承租前或承租後所產生，是否係因可歸責於被上訴人乙○○之事由，均難以證明。況上訴人於八十七年十月十九日以台北第四十三支局第二二０二號存證信函將押租金十萬五千元抵扣十三項費用後，退還八萬五千零五十一元予被上訴人乙○○，並附註新光保全設備費用未算在內。上訴人於八十七年九月二十日即已找廖勝恩估價，上訴人所提出之二紙估價單日期均為八十七年十月五日，則上訴人於八十七年十月十九日退還被上訴人乙○○押租金時，已知系爭房屋之天花板及廚具應支出修理費用，則如被上訴人乙○○確有毀損系爭房屋之情形，上訴人自應於押租金中抵扣或於附註欄記載此部分費用尚未算入，上訴人既於計算後在未記載保留系爭損害之情況下即將押租金餘款退還被上訴人乙○○，上訴人雖主張此乃因被上訴人多次以存證信函恐嚇云云，為不足採，已如前述，亦可認上訴人已就租賃物為檢視後並無任何需為扣款之情事發生，上訴人對被上訴人乙○○就系爭租賃房屋之毀損有可歸責之事由存在，並未舉證以實其說。
（六）從而，被上訴人乙○○已毋庸依系爭租賃契約給付上訴人違約金，或依民法第四百三十二條第二項負賠償責任，則被上訴人丁○○自毋庸依連帶保證契約負保證責任。上訴人復訴請被上訴人連帶給付律師費六萬元云云。系爭租賃契約第十二條固約定，如承租人違約應負擔上訴人支付之律師費用六萬元。然此所謂被上訴人應負擔之律師費用，應係指上訴人因被上訴人乙○○違約必需依訴訟程序行使權利而支出之律師費用而言，然如前所述，上訴人已無權依租賃契約、保證契約及民法第四百三十二條第二項規定，訴請被上訴人連帶給付違約金及損害賠償，則上訴人自無必要提起本件訴訟，即無必要支出律師費用，上訴人此部分之請求，亦無理由。
五、綜上所述，被上訴人乙○○雖逾租賃期限四日方將系爭房屋交還上訴人，然上訴人並未因此受到損害，關於違約金應酌減至零。上訴人並未證明被上訴人乙○○就系爭租賃房屋天花板及廚具之毀損，有何歸責之事由存在。上訴人亦無必要支出律師費用提起本件訴訟，則上訴人訴請被上訴人連帶給付三十七萬八千元及自原審起訴狀繕本送達之翌日即八十八年十一月二十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決及駁回假執行之聲請，理由雖有不當，但依其他理由認為正當，上訴仍無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日
民事第二庭
審判長 法 官 丁蓓蓓
法 官 曾部倫法 官 黃書苑右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
法院書記官 蔡梅蓮