臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第一四一號
上 訴 人 甲○○被 上 訴人 丙○○○
乙○○右當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月二十一日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一○九八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人丙○○○應給付上訴人新台幣（下同）五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢前項給付如對被上訴人丙○○○之財產強制執行無效果時，由被上訴人乙○○給付之。
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：㈠被上訴人丙○○○於八十四年二月二十七日、三月三日及三月二十五日分別向上
訴人借得二十萬元、十萬元及二十萬元時，即同時交付由被上訴人丙○○○代替被上訴人乙○○背書保證之三紙本票予上訴人以為擔保，若被上訴人丙○○○未向上訴人借得前開款項，被上訴人乙○○未同意擔保其母親即被上訴人丙○○○之前開借款，則被上訴人乙○○豈有同意被上訴人丙○○○代伊於系爭本票背書保證，並由被上訴人丙○○○將系爭本票交付予上訴人之理？且上訴人與被上訴人間除前開借款關係外，並未有其他金錢往來關係，是以上訴人持有被上訴人乙○○背書保證之系爭本票緣由，即非出於其他法律關係。原審判決遽認上訴人未能舉證證明有交付金錢、借貸意思表示一致及有保證之合意，而駁回上訴人於原審之訴，顯有違誤。
㈡被上訴人丙○○○對系爭本票何以記載受款人為被上訴人乙○○乙節，於原審八
十九年十月十六日審理時陳稱：「我不知道為何本票寫乙○○的名字‧‧‧我當場打電話給我女兒說明此事，我女兒叫我處理‧‧‧」（參原審卷第四十六頁），八十九年十二月四日審理時復稱：「原告事先說要借我女兒名義開本票‧‧‧柏科公司的副總陳麗美在場要乙○○背書，我女兒不願意‧‧‧」（參原審卷第八十一頁），其前後陳述明顯矛盾，益證伊狡辯不實，實不足採。另上訴人於八十四年三月二日取得比佛利休閒渡假俱樂部創會會員資格，早在取得該會員資格前即八十三年十二月八日、八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十八日分別以自己名義投資訴外人柏科租賃有限公司（以下簡稱柏科公司），並由訴外人柏科公司簽發受款人為上訴人之本票以為憑證，故被上訴人辯稱因被上訴人乙○○為柏科公司經營比佛利休閒渡假俱樂部之會員，會員與該公司間可以互有金錢之往來，上訴人乃將自行貸與訴外人柏科公司之款項，商請該公司簽發本票債權憑證時，指定會員即被上訴人乙○○為受款人云云，迄未舉證以實其說，即屬臨訟編撰不實之詞，自無足採。上訴人投資訴外人柏科公司之金額共七十萬元，與本案借予被上訴人丙○○○之五十萬元，毫不相涉，訴外人柏科公司於收受上訴人投資之七十萬元時，即交付發票人為訴外人柏科公司並載明受款人為上訴人或未指定受款人之本票予上訴人收執（即被上訴人提出發票日分別為八十三年十二月八日、八十三年十二月二十七日、八十四年一月二十八日及八十四年五月二十五日之本票影本四件），以之作為柏科公司確實收受上訴人投資金額七十萬元之證明，此有同為訴外人柏科公司投資人劉宏炎、葉玉美及江秀敏之本票可資為證。系爭三紙本票之發票日係介於上訴人自行投資訴外人柏科公司時，訴外人柏科公司交付予上訴人之另四紙本票發票日之間，若系爭三紙本票係上訴人自行投資訴外人柏科公司之金額，則訴外人柏科公司自會循據另四紙本票之例，交付受款人為上訴人或未指定受款人之本票予上訴人，豈有交付受款人為被上訴人乙○○，再由被上訴人乙○○背書之系爭本票予上訴人之理？㈢又金錢借貸關係中貸與人與借用人對於借款之利息利率，僅約定下限者，所在多
有，此與常情並無任何不符之處，況被上訴人丙○○○與上訴人就系爭借款之利息利率僅約定高於月息四分利，此係因上訴人自行投資訴外人柏科公司時，可賺取之利息為月息四分利，故被上訴人丙○○○向上訴人借款時，即表示伊願給付較高於訴外人柏科公司給付之利息，上訴人以為只要被上訴人丙○○○給付之利息不低於訴外人柏科公司給付之利息即可，故雙方就系爭借款之利息利率即約定下限為高於月息四分利。另被上訴人丙○○○分別於八十四年二月二十七日、三月三日及三月二十五日向上訴人借款二十萬元、十萬元及二十萬元，故其給付三筆借款之利息，係分別從借得日之翌日起算至每月十五日計息，匯付之利息始有六千六百元至二萬元不等之情形，故被上訴人辯稱系爭借款本金既為五十萬元，則每月之利息金額應先後一致，不可能有少者六千六百元，多者二萬二千九百元之差距云云，實不足採。況且借貸關係之有無，並不以利息之給付與否為必要，故縱認匯款單可能無法證實即係被上訴人丙○○○所為之匯款，惟如前所陳之事證，實足以證明被上訴人丙○○○確實向上訴人借得系爭五十萬元，實不容僅因上訴人無法證實被上訴人丙○○○確實匯與利息予上訴人，即遽以認為被上訴人丙○○○未曾向上訴人借得系爭五十萬元，此理甚明。
㈣系爭三紙本票均無載明到期日，依票據法第一百二十條第二項規定即視為見票即
付之票據，執票人可於法定期限前，隨時向發票人、保證人或背書人行使票據上之權利；且被上訴人乙○○既於該等票據背面署名、用印，依法即應負背書人或保證人責任，受有追索之虞。準此，可知被上訴人乙○○若非為擔保伊母親即被上訴人丙○○○向上訴人借款之故，被上訴人乙○○豈有無故同意被上訴人丙○○○代為署名、用印於系爭本票而對不相識之上訴人背書保證，無故平添保證人之責任之理？此衡諸一般社會常情及經驗法則，自當如此。否則，以被上訴人乙○○已自認與上訴人不相認識，則衡情度理，若系爭五十萬元與被上訴人乙○○無關，被上訴人乙○○豈會交付自己背書保證之系爭三紙本票予不相認識之上訴人？再者，若系爭五十萬元係上訴人自行投資訴外人柏科公司，則上訴人為維護自身權益，亦會循據往例要求訴外人柏科公司交付受款人為上訴人或未指定受款人之本票，以為證明，並無需借用不相認識之訴外人乙○○名義取得系爭本票，平添爭端，此理甚明。甚者，上訴人於起訴前以原證二之存證信函催告被上訴人丙○○○、乙○○返還系爭借款時，被上訴人自可直稱系爭借款係上訴人自行投資於柏科公司，與被上訴人無關，且於嗣後曾出具所謂同意書及本票影本予被上訴人為憑云云，豈有於覆函時竟表示伊不認識上訴人之理？由此足見被上訴人之前開辯詞，實不足採信。
㈤上訴人固曾應訴外人柏科公司之要求，簽具如被上訴人於原審提呈之同意書予訴
外人柏科公司，惟此僅係指上訴人投資於訴外人柏科公司之金額即七十萬元，又該同意書僅有一份，並無任何附件。被上訴人所提出之同意書中所附之系爭三紙本票影本，其上之所以有上訴人之印文，係因被上訴人丙○○○曾向上訴人表示訴外人柏科公司欲遍查統計所有發票人為訴外人柏科公司之本票金額，故要求上訴人將所持之發票人為訴外人柏科公司之本票影本交付予伊，伊藉機私自將系爭三紙本票影本連同其他上訴人自行投資訴外人柏科公司而取得本票四紙，一併作為該同意書之附件，並使上訴人陷於錯誤而用印於該影本之騎縫間。惟該七紙本票影本實非該同意書之附件，此由該同意書之內容並未載明有所謂之附件即可得知，且依一般社會經驗法則，亦可知若本文有所謂之附件，則必會於文中載明有何附件；尤有甚者，被上訴人於原審提出之答辯二狀第四點，自承上訴人係交付同意書之副本及本票影本七件予伊，足見同意書本身並無附件。至於被上訴人辯稱因上訴人有借用被上訴人乙○○的名字，所以上訴人寫同意書給訴外人柏科公司時，伊亦要求上訴人寫一份同意書與伊云云，則更顯無稽。蓋系爭借款若係上訴人借用被上訴人乙○○名義投資訴外人柏科公司，與被上訴人無關，則被上訴人為保障其權益，於要求上訴人簽具所謂同意書時，豈有不要求上訴人應另立字據，具體明確指明系爭借款係借用被上訴人乙○○名義投資柏科公司之理？由此足見被上訴人之前開辯詞時不足採信。
㈥又是否具有比佛利休閒渡假俱樂部會員之身分，與能否投資訴外人柏科公司，二
者間並無任何關係，亦即並非只有比佛利休閒渡假俱樂部之會員，始得以投資訴外人柏科公司。因上訴人於八十四年三月二日取得比佛利休閒渡假俱樂部創會會員資格，惟上訴人早於取得該會員資格前即八十三年十二月八日、八十三年十二月二十七日及八十四年一月二十八日分別以自己名義投資訴外人柏科公司，並由訴外人柏科公司簽發受款人為上訴人之本票予上訴人，以為憑證；申言之，上訴人在借予丙○○○系爭借款前，早已另行以自己名義投資訴外人柏科公司。足見被上訴人辯稱因被上訴人乙○○為訴外人柏科公司經營比佛利休閒渡假俱樂部之會員，會員與該公司間可以互有金錢之往來，上訴人乃將自行貸借予訴外人柏科公司之款項，商請該公司簽發本票債權憑證時，指定會員被上訴人乙○○為受款人云云，實屬臨訟編撰不實之詞，自無足採，甚為灼明。退萬步言，縱認需具有比佛利休閒渡假俱樂部會員之身分者，始得以投資訴外人柏科公司，則上訴人既已為該俱樂部之會員，自可以自己名義投資訴外人柏科公司，又豈有必要借用乙○○名義投資之理？此灼然可見。益證被上訴人之前開辯詞，毫不足取。
㈦上訴人係於提起本件訴訟前之八十九年三月六日，曾委請證人劉宏炎代為函請被
上訴人清償借款，因證人劉宏炎亦有出借金錢予被上訴人丙○○○，且收受由被上訴人丙○○○交付載有被上訴人乙○○背書保證之本票，故訴外人劉宏炎為求簡便、單純，始以執票人名義代表自己及上訴人致函予被上訴人二人，要求限期清償借款。此由被上訴人於原審提呈劉宏炎寄達之存證信函之第一頁第一行載明「持有台端乙○○因借款而背書轉讓之本票五張」，及第一頁第八行載明「上列五張本票均經由令堂丙○○○代替乙○○背書轉讓」，及該等本票上之受款人及背書保證人俱為被上訴人乙○○，且訴外人劉宏炎又係依票據法律關係主張權利，據此前後觀之，可知證人劉宏炎係指伊持有被上訴人乙○○於借款事件中背書轉讓之本票，並未指稱該借款為被上訴人乙○○所借；其後據以向台灣台北地方法院聲請核發支付命令時，證人劉宏炎於聲請狀中亦是載稱「持有‧‧‧」，從未主張該票據債務係乙○○向其借款之債務，此由被上訴人提呈之存證信函及原審調閱之鈞院八十九年度促字第一一九九一號卷內資料，即足以證明。另因該借款實為被上訴人丙○○○所借，被上訴人乙○○為保證人，伊二人均應負擔清償之責，故證人劉宏炎寄發該存證信函時，即是以被上訴人丙○○○、乙○○二人為收件人。否則，若證人劉宏炎所指之借款人為被上訴人乙○○，則伊逕行將該存證信函寄達予被上訴人乙○○即可，豈有並將該存證信函寄達予被上訴人丙○○○之理？故原審判決未予詳察，誤認證人劉宏炎曾以系爭本票指稱被上訴人乙○○向其借款，繼於本案證述曾陪同被上訴人丙○○○匯付系爭借款之利息予上訴人，故認證人劉宏炎之陳述前後矛盾，並據以為證人劉宏炎證詞不足採信之論斷，其認事用法，即顯有違誤，甚明。而被上訴人明知上情，竟仍一再蓄意誣指證人劉宏炎於上訴人提起本件訴訟前曾主張該債務係被上訴人乙○○向其所借，其故作不實之指摘，企圖影響判決，實不足取。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出比佛利休閒渡假俱樂部會員證書影本一件。並聲請本院向中國國際商業銀行信義分行函查八十四年三月十五日、四月十五日、五月十五日及六月十五日存入上訴人甲○○活期儲蓄存款帳戶「00000000000」之存款存入憑條。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴
二、陳述：除與原審判決書所載相同者茲予引用外，補稱：㈠原審判決已合法認定：上訴人甲○○主張被上訴人丙○○○於八十四年二月二十
七日、三月三日及三月二十五日，分別向上訴人借貸二十萬元、十萬元、二十萬元，合計五十萬元，且約定按月給付利息之事實，業經被上訴人丙○○○否認。上訴人之證人劉宏炎己證述「原告實際交錢給丙○○○時，我並未在場」，該證人並不能證明上訴人甲○○確實有貸借五十萬元予丙○○○之事實。嗣經原審法院調閱貴院八十九年度促字第一一九九一號、八十九年度北簡字第五六五四號民事案卷，得悉證人劉宏炎於上開案件主張伊為本件系爭本票含另二紙本票之執票人（面額合計一百一十萬元），並稱被上訴人乙○○持包括本件系爭本票在內之該五紙本票，經被上訴人丙○○○代被上訴人乙○○為背書後交付該證人，向該證人劉宏炎借款云云，可見上訴人主張係被上訴人丙○○○向伊借款云云，與證人劉宏炎之證詞互相矛盾。嗣經被上訴人聲明異議後，貴院將該支付命令案件改分八十九年度北簡字第一○九八六號案件審理，證人劉宏炎虛心不敢出庭訴訟，而被貴院視為撤回訴訟結案，業經原審調卷查明。按書證之可信度強於人證，為公認之證據法則，當書證與人證不一致時，應採信書證，上訴人違反書證之主張應不足採信。另以上訴人主張丙○○○曾於八十四年三月十五日、同年四月十五日、五月十五日、六月十五日，分別給付上訴人利息六千六百元、二萬二千九百元、一萬六千一百二十元、二萬元一節，亦經丙○○○否認，上訴人提出之存摺內頁影本一紙，並未記載被上訴人丙○○○有匯送上開錢款交付上訴人之事實。貴院向中國國際商業銀行信義分行函查，由該銀行九十年九月二十日（九十）信營字第二三一號函檢送貴院之上訴人在該銀行（帳號00000000000）八十四年三月十五日、四月十五日、五月十五日、六月十五日之活期存款存入憑條影本四紙，均係用「現金」存入，並非電匯入款，顯無從證明該現金係由被上訴人丙○○○存入。按至銀行辦理存款，須於銀行發給存款人之存款簿用電腦登帳，該存款簿既在上訴人自己持有中，則前開四筆現金存款，顯係上訴人自己至銀行用現金辦理存款，上訴人之銀行存摺既未交付被上訴人丙○○○，不可能由被上訴人丙○○○替其存入。可見上開文件亦不能證明上訴人有於八十四年二月二十七日、三月三日及三月二十五日，將二十萬元、十萬元、二十萬元，合計五十萬元，貸借交付與被上訴人丙○○○之事實。
㈡證人劉宏炎於鈞院八十九年度促字第一一九九一號聲請支付命令事件，主張系爭
本票三紙，連同另二紙本票，面額合計一百一十萬元，係被上訴人丙○○○持向伊借款云云，可見上訴人主張該本票係丙○○○持向伊借款，顯然不實。嗣經被上訴人聲明異議後，貴院將該支付命令案件改分八十九年度北簡字第一○九八六號案件審理，證人劉宏炎虛心不敢出庭訴訟，而被貴院視為撤回訴訟結案，業經原審調卷查明。原審傳喚證人劉宏炎到庭訊問，據其供稱：「原告實際交錢給丙○○○時，我並未在場」等語，不敢證明上訴人確實有貸借錢與上訴人。
㈢上訴人自稱與被上訴人丙○○○約定借款之利息為月息四分半至四分，其主張之
利率顯然高於市場行情之月息二分，上訴人既不能證明有該項利息之約定，其主張不足採信。且本金既固定為五十萬元，則每月應付利息之金額照理應該相同，不可能每月利息有少者六千六百元，多者二萬二千九百元之差距。茲以上訴人主張之月息四分計算（一萬元每月利息四百元），依附件計算表㈠，八十四年三月十五日應得之利息為五千八百五十二元（角以下不計），而非六千六百元，八十四年四月十五日應得之利息為一萬七千五百五十六元，而非二萬二千九百元，八十四年五月十五日應得之利息為一萬九千九百五十元，而非一萬六千一百二十元，八十四年六月十五日應得之利息為一萬九千九百五十元，而非二萬元。如依附件計算表㈡按月息四分半計算（一萬元每月利息四百五十元），八十四年三月十五日應得利息為六千六百元，八十四年四月十五日應得利息為一萬九千八百元，而非二萬二千九百元，八十四年五月十五日應得利息為二萬二千五百元，而非一萬六千一百二十元，八十四年六月十五日應得利息為二萬二千五百元，而非二萬元。可見上訴人主張伊在銀行之上開四筆存款，係向被上訴人陳黃娟娟收取之借款利息收入云云，從上開銀行存款金額與應得利息金額不符及矛盾之情形，即知其主張為不實。八十四年六月十五日以後，該款既未清償，何以無後續之利息入帳？可見前開四筆入款，絕非本件五十萬元借款之利息。
㈣上訴人持有之債權憑證系爭本票三紙，並非被上訴人丙○○○名義簽發，而係訴
外人柏科公司所簽發。按金錢借貸之借款人，通常應以借款人自己之名義書立借據或簽發替代借據之票據交付債權人執憑，為社會上一般之交易習慣，上訴人持有之債權憑證，既為訴外人柏科公司名義簽發之商業本票，則向上訴人借款者應為訴外人柏科公司甚明。證人劉宏炎於原審亦到庭結證：「我自己也有投資柏科公司，一般我們拿錢給柏科公司，柏科公司就會給我們一張本票」等情，上訴人為證人劉宏炎之友，一同投資柏科公司，其情形應與證人劉宏炎所陳情形相同，上訴人提出之債權憑證，既同為柏科公司簽發之本票，則借款人為柏科公司而非被上訴人丙○○○，應無疑義。參酌上訴人業於九十年四月九日之民事上訴理由狀第七項自認：「上訴人固曾應柏科公司之要求，簽具如被上訴人於原審提呈之同意書予柏科公司」等語，則該同意書及附件訴外人柏科公司簽發本票七紙影本（已庭呈）為真正，已無疑義。查該同意書之內容為：「立同意書人甲○○切結本人對於投資柏科租賃股份有限公司所投資金額（即以附件本票影本七紙面額合計一百二十萬元為其投資金額），為避免影響公司和諧及正常營運，本人願意與公司配合，依公司營業獲利領取紅利，並同意壹年內不抽回投資資金，且決不請第三者介入及做其他任何主張。特立此同意書為憑。立同意書人：甲○○，身分證號碼：Z000000000，地址：辛亥路4段252巷1號，中華民國84年10月14日」。
附件計有訴外人柏科公司及其負責人陳喜久蓋章簽發之本票影本七紙（其中三紙為上訴人向被上訴人主張之債權憑證），金額合計一百二十萬元，同意書與附件本票影本每頁之間，均蓋有上訴人之同顆印章作為騎縫印章。可見上訴人對柏科公司之投資金額應為一百二十萬元，上訴人於本件主張伊投資訴外人柏科公司之金額僅七十萬元云云，意圖將其中有關本件系爭本票三紙部分排除在外，其主張顯然不實。查該附件本票影本七紙當中，票號TH0000000號面額十萬元、票號TH0000000號面額二十萬元、票號TH0000000號面額二十萬元之三紙本票，即為上訴人於本件請求被上訴人清償借款使用之債權證明。惟上訴人既於八十四年十月十四日，在該同意書自認前開三紙本票金額，係伊投資與訴外人柏科公司之投資款，即不可能同時為伊貸借與被上訴人丙○○○之借款，則上訴人於本案詭辯該三紙本票係伊貸借與被上訴人丙○○○之金錢云云，顯然不實。按書證之可信性強於人證，為公認之證據法則，當書證與人證不一致時，應採信書證。上訴人既承認伊書立蓋章交付訴外人柏科公司之同意書為真正，則其違反該同意書記載內容之主張，應不足採信。
㈤又系爭本票指明被上訴人乙○○為受款人之原因，係訴外人柏科公司為規避銀行
法第二十九條「非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產」之禁止規定，將訴外人柏科公司簽發交付上訴人之投資憑證即系爭本票三紙，指名與訴外人柏科公司有會員關係之被上訴人乙○○為受款人，上訴人再拜託被上訴人乙○○於系爭本票背書後交付上訴人，俾上訴人得自行兌領該本票，以免政府之追究，其實該本票與被上訴人乙○○毫無關係，上訴人自知對被上訴人乙○○並無債權，因此未於票據法第二十二條第二項規定之法定期間（即本票之執票人，對前手之追索權，自作成拒絕證書之日起算，一年間不行使，因時效而消滅），向被上訴人乙○○追索。
㈥上訴人均未證明上訴人有借貸交付五十萬元予被上訴人丙○○○之事實。本件上
訴人係依據金錢消費借貸之法律關係起訴請求，依民法第四百七十四條、第四百七十五條之規定，必須因金錢之交付始生效力。因此上訴人應就消費借貸關係所須具備之特別要件「即金錢之交付及借貸意思表示一致」之事實，負舉證責任。上訴人既不能舉證有交付金錢與被上訴人丙○○○之事實，其起訴請求被上訴人丙○○○返還借款，即屬無據；而被上訴人乙○○既否認有保證之情事，上訴人亦未證明被上訴人乙○○與伊有保證之合意，自難僅憑系爭本票有被上訴人乙○○之背書，而認定上訴人與被上訴人乙○○之間有保證契約之存在。
㈦綜上說明，上訴人先後提出之上訴理由及使用之證據，均未能證明上訴人有貸借
交付五十萬元予被上訴人丙○○○，及被上訴人乙○○有向上訴人保證前開借貸債務之情事，參照上訴人不爭前開同意書之記載，認定本件五十萬元為上訴人投資訴外人柏科公司之款項，並非上訴人貸借與被上訴人丙○○○之借款，因此上訴人請求被上訴人等返還借款及履行保證義務為無理由，予以判決駁回，核無不合。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人丙○○○於八十四年二月二十七日、三月三日及三月二十五日分別向上訴人借貸二十萬元、十萬元及二十萬元，共計五十萬元，並約定按月給付利息。被上訴人丙○○○為求取信於上訴人，表示其女兒即被上訴人乙○○願為保證人，並於上開時日交付被上訴人乙○○背書保證之同等金額本票三紙予上訴人以為擔保。被上訴人丙○○○亦於八十四年三月十五日、四月十五日、五月十五日由證人劉宏炎陪同，自中國國際商業銀行信義分行按月利率四分半至四分計算利息匯予上訴人。嗣於八十四年七月間因上訴人經濟告急，遂於八十九年七月十二日以存證信函催告被上訴人二人應於文到三十日內返還借款，而被上訴人二人於收受前開通知迄今已逾一個月，仍未返還借款，爰依借貸及保證之法律關係，請求判決被上訴人丙○○○應給付上訴人五十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；前項給付如對被上訴人丙○○○之財產強制執行無效果時，由被上訴人乙○○給付之。
被上訴人丙○○○則以：上訴人主張之前開款項，係上訴人自己投資訴外人柏科公司之投資款，故訴外人柏科公司始簽發前述三紙本票，因此本件借款人應為訴外人柏科公司，並非被上訴人丙○○○。且上訴人於八十四年十月十四日曾親筆書立載明「立同意書人甲○○切結本人對於投資柏科租賃股份有限公司所投資金額，為避免影響公司和諧及正常營運，本人願意與公司配合，依公司獲利領取紅利，並同意一年內不抽回投資資金，且決不請第三者介入及做其他主張。特立此同意書為憑。立同意書人甲○○。」等文字之同意書，附件有含系爭三紙本票在內之本票影本七紙，可見系爭三紙本票，乃上訴人自己投資柏科公司之投資款，並非貸與丙○○○之款等語，資為辯解。
被上訴人乙○○則以：系爭本票記載受款人為被上訴人乙○○之原因，乃上訴人借用被上訴人乙○○之名義為受款人，該款項與被上訴人乙○○無關，被上訴人乙○○之所以在該等本票背書，乃因該本票指名被上訴人乙○○為受款人，必須由被上訴人乙○○背書後，身為執票人之上訴人自己才能兌領，別無其他原因等語置辯。
二、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，此為舉證責任分擔之原則。最高法院十七年上字第九一七號、四十三年度台上字第三七七號判例，亦著有明文可參。
三、查本件上訴人主張與被上訴人丙○○○間有借貸關係存在，而被上訴人乙○○則擔任上開借貸情節之保證人等事實，均分別為被上訴人丙○○○、乙○○所否認，故依前揭舉證責任分配原則，應由上訴人就該借貸及保證等事實確實存在一節負舉證之責。茲上訴人固舉系爭記載受款人為乙○○之本票三紙、本院函查中國國際商業銀行所得之該行活期儲蓄存款存入憑條四紙、暨證人劉宏炎於原審之證言為其依據。然查：
㈠系爭三紙本票，其發票人乃訴外人柏科公司，並非被上訴人丙○○○，甚至訴外
人丙○○○並未具名其上，因此上訴人執之作為其與被上訴人丙○○○間消費借貸之證明，已嫌無據。參酌上訴人於原審聲請訊問之證人劉宏炎亦已證實「‧‧‧我（即證人劉宏炎）自己也有投資柏科公司，一般我們拿錢給柏科公司，柏科公司就會給我們一張本票‧‧‧」等語（參原審卷第四十五頁），可見訴外人柏科公司簽發本票交付他人之原因，當係因收受他人之投資款而交付憑證所致；何況依日常經驗，借款人如為向他人借款而未出立借據者，多有以簽發交付票據以作為債權憑證之意思（最高法院五十八年度台上字第三五○七號判決要旨參考）。則系爭本票之發票人既係訴外人柏科公司、並非被上訴人丙○○○，而證人劉宏炎又已解釋類此情形之發生原因有如前述，可見被上訴人指稱系爭本票因係訴外人柏科公司因為交付投資人作為投資款之證明所簽發給予，故借款人並非被上訴人丙○○○云云，當非無稽。因此上訴人徒憑系爭三紙本票，指摘被上訴人丙○○○為系爭借貸之借款人云云，即難採信。
㈡其次，上訴人雖主張被上訴人丙○○○曾經分別於八十四年三月十五日、四月十
五日、五月十五日、六月十五日將系爭借貸（按如有利息所得，應為消費借貸）款項之利息存入上訴人之帳戶內，並舉存摺影本（原審卷第三十九頁）及本院函查所得之卷附中國國際商業銀行九十年九月二十日（九十）信營字第二三一號來函暨後附之活期儲蓄存款存入憑條四紙為證。然查，上開主張既為被上訴人丙○○○所否認，又斟酌上訴人於原審係稱前開款項乃被上訴人丙○○○以匯款之方式為之（參原審卷第五十三頁、第八十頁），核與該銀行函覆結果不同，以如此重要之交付款項行為，但上訴人指稱之交付情事竟會先後有別，可知彼所謂該等款項乃被上訴人丙○○○交付云云，即值懷疑。再細繹前開銀行來函暨活期儲蓄存款存入憑條內容，既無從辨識係何人存入前述款項（因未記載存款人），甚至衡情系爭帳戶既為上訴人所開設，存摺通常即為上訴人所保管、持有，則被上訴人抗辯並未持有前述上訴人所有之存摺無從辦理前開存款之行為云云，即非飾卸。再上訴人指稱被上訴人丙○○○可以無摺存款之方式辦理存款，但其既未對此舉證證實，則其所述上開款項乃被上訴人丙○○○存入乙節，顯即難以自圓其說。更何況上訴人坦承依其統計之方式，彼於八十四年三月十五日、四月十五日借予被上訴人丙○○○之利息係以月息四分半計算，然於八十四年五月十五日、六月十五日之借款利息則以月息四分計算（參本院九十一年二月二十五日準備程序筆錄、上訴人於九十一年二月二十七日提出之陳報狀），雖上訴人主張此係其與被上訴人丙○○○約定利息下限，即以「高於月息四分利」之方式計息所致，惟被上訴人既亦堅決否認有此情節，且按同一筆借款其採相同之利息約定，係屬常態，而約定以不同之利息計算，則屬變態之事實，茲上訴人既始終無法就其主張用以給付利息之金錢，為何會產生前述不同之計息標準（乃變態事實）舉證明白，尤見其所陳述之利息約定，難免臨訟編造，委難相信。
㈢再上訴人固舉證人劉宏炎之證言，指稱證人劉宏炎知情其與被上訴人丙○○○間
確有前述五十萬元之消費借貸之事實，以及前述四筆存款款項乃被上訴人丙○○○為清償積欠上訴人之欠款所交付云云。觀之證人劉宏炎既表明「原告交錢給丙○○○時我並未在場」各語（參原審卷第四十五頁），足見其所述知悉前開借貸事實存在之真實性，未免可疑。況以證人為不可代替之證據方法，以故，須確實在場聞見待證事實，且係就自己之見聞或觀察事實結果所為之陳述，可信為真實者，始有採證之價值，茲證人劉宏炎於原審所稱「被告（按即被上訴人丙○○○）告訴我說他要寄利息給原告」（參原審卷第四十四頁）等語，已經被上訴人丙○○○所否認，而證人劉宏炎所謂知情被上訴人丙○○○向上訴人借用五十萬元一節，據其自承係聽聞自上訴人之轉述，並非在場親自聞見兩造就五十萬元有借貸之合意或交付之待證事實，是以證人劉宏炎所為證詞之證據力，當亦不足憑以認定兩造有借貸之合意（最高法院九一年度台上字第一二六號判決參照）。甚至考之證人劉宏炎曾自居為系爭三紙本票之執票人，而通知被上訴人二人，主張被上訴人「乙○○因『借款』而背書轉讓」、「均經由令堂丙○○○代替乙○○背書轉讓」而要求清償含系爭本票三紙在內之五紙本票票款（面額共一百一十萬元），或以「債權人（按即證人劉宏炎）持有債務人乙○○授權丙○○○而背書簽發之本票『借據』五張」等情要求被上訴人等清償欠款，有被上訴人提出之證人劉宏炎於八十九年三月六日所寄發之台北二九支郵局第一一二號存證信函、聲請支付命令狀附卷足考（參原審卷第六十一頁至第六十二頁、第六十八頁），並經原審調閱本院八十九年度促字第一一九九一號、八十九年度北簡字第五六五四號卷宗查明無訛，觀之其於上開存證信函、民事書狀中既均未有任何保留或代他人主張權利之陳述，顯見證人劉宏炎當係主張伊即為系爭三紙本票之權利主體無疑。因此證人劉宏炎於本件中指陳系爭三張本票所表彰之款項乃上訴人出借予被上訴人丙○○○之金錢等之翻異言詞，顯屬臨訟編造之附和陳述，委難相信。再者，上訴人雖另主張因證人劉宏炎與上訴人同有借款予被上訴人丙○○○，故證人係「以執票人名義代表自己及上訴人致函與上訴人」云云（參九十年三月二十日辯論意旨狀所載），然此因與證人劉宏炎於前揭事件、或以自己名義寄發之存證信函之內容不符，亦無從相信為真。揆諸證人劉宏炎既與被上訴人丙○○○、乙○○有前開債務糾葛存在，事後又未能據以獲償（按上開支付命令事件雖經被上訴人乙○○聲明異議視為起訴，但事後因證人劉宏炎未曾到場而經法院以視為撤回終結），實難期待其於本件可為公允而無偏頗之證言。是以，證人劉宏炎之證言自難信屬真正，亦無從作為有利於上訴人主張之消費借貸情節存在之佐證。
㈣另參考被上訴人提出，為上訴人自認經其簽名、用印之同意書，其上已記載「立
同意書人甲○○切結本人對於投資柏科租賃股份有限公司所投資金額，為避免影響公司和諧及正常營運，本人願意與公司配合，依公司營業獲利領取紅利，並同意壹年內不抽回投資資金，且決不請第三者介入及做其他任何主張。特立此同意書為憑。立同意書人：甲○○，身分證號碼：Z000000000，地址：辛亥路4段252巷1號，中華民國84年10月14日」等文字（同意書參原審卷第八十四頁，又上訴人於九十一年三月二十日辯論意旨狀、九十一年三月二十日言詞辯論期日各已表明並不爭執前述簽名、印文之真正），可知上訴人確曾投資訴外人柏科公司款項無疑；茲再參酌與上開同意書之騎縫處蓋有上訴人名義印文之本票影本七紙（，其內包含系爭三紙本票，七紙本票面額共一百二十萬元），其上騎縫處之印文並經上訴人表明不爭執為其蓋用（參上訴人提出之同上辯論意旨狀內容），甚至經本院比對其上騎縫印文與本票之騎縫印文確實相符（參本院九十一年三月二十日言詞辯論筆錄，又騎縫處印文比對參原審卷第八十八頁至第九十頁），應可推知前述包含系爭三紙本票在內之上開七紙本票均屬上訴人投資訴外人柏科公司間之投資款，應甚明確。是以被上訴人指稱系爭三紙本票，其借款人並非被上訴人丙○○○，而係訴外人柏科公司因收受投資款所交付之憑證云云，即屬信而有徵。至於上訴人雖以同意書內容並未載明有附件，故前述七紙本票並非該同意書所稱上訴人投資訴外人柏科公司之資金云云，但查就系爭三紙本票與上訴人與同意書間其騎縫處既蓋有為上訴人不爭執其真正之印文，且該等本票之發票人與同意書上之債務人復均為訴外人柏科公司，則揆諸通常之經驗法則，前述同意書內容自應認為係債務人即訴外人柏科公司為解決與上訴人間因投資款所開具之本票糾紛始行締立無疑，是以縱同意書未明文記載有「附件」之文字，亦無妨於前述本票即屬同意書後附文書之情事。此外，上訴人雖又爭辯謂其該七紙本票其騎縫處之印文乃因被上訴人丙○○○「曾向上訴人表示柏科公司欲遍查統計所有發票人為柏科公司之本票金額，故要求上訴人將所持之發票人為柏科公司之本票影本交付予伊，伊藉機私自將系爭三紙本票影本連同其他上訴人自行投資柏科公司而取得本票四紙，一併作為該同意書之附件，並使上訴人陷於錯誤而用印於該影本之騎縫間」所致云云，但查被上訴人丙○○○既然否認屬實，而遍觀該同意書內容又無隻字言及被上訴人丙○○○，是上訴人此部分陳述，已難採信；更何況依上訴人此部分主張之事實，無非以被上訴人丙○○○涉有故意示以上訴人前開不實之事，令相對人陷於錯誤，因錯誤而為意思表示，核與民法所謂詐欺情事相符，但按被詐欺而為意思表示者，依民法第七十二條第一項規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證責任（最高法院四十四年台上字第七五號判例意旨參考），然迨至本件言詞辯論終結之際，上訴人均未能對此利己情節善盡舉證之責，可見其空言主張該等同意書暨其附件本票並無關連之陳述，亦難採信。
㈤綜上各述，上訴人所舉上開證據，均無從證明與被上訴人丙○○○間有借貸關係
存在。上訴人復未舉其他證據，以實其說，其主張自不足採。從而，上訴人主張基於民法借貸關係返還請求權，請求被上訴人丙○○○給付五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。
㈥又按民法所稱保證契約之保證人，於主債務人不履行債務時，由其代負履行之責
，與票據法所稱支票之背書人，應照支票文義擔保付款之情形不同，故簽名於支票而為背書者，雖應依票據法之規定負背書人之責任，但執票人不得僅憑支票上之背書，而主張背書人應負民法上之保證責任，此經最高法院四十八年台上字第九二二號著有判例可參。查本件上訴人固主張被上訴人乙○○係被上訴人丙○○○借款債務之保證人，並舉系爭本票三紙為證。惟既經被上訴人二人所否認，然觀之上訴人除迭以被上訴人乙○○「若非為擔保伊之母親丙○○○向上訴人借款之故，乙○○豈有無故同意丙○○○代為署名、用印於系爭本票而對不相識之上訴人背書保證，無故平添保證人責任之理？」等語推論本件保證責任之存在，並以被上訴人先後陳述矛盾、歧異為由，而認為其等否認借款及保證責任諸語係不足採取外，然其既未具體舉證證明其與被上訴人乙○○間有何締結保證契約之合意，參酌前開說明，自難僅憑系爭三紙本票上有被上訴人乙○○之背書，遽而認定其與被上訴人乙○○間存有系爭保證契約，因之上訴人主張被上訴人乙○○應負民法上之保證責任，同屬無據，亦不應准許。
四、綜上所述，上訴人並未舉證證明其與被上訴人丙○○○間有借用五十萬元、並由被上訴人乙○○擔任保證人之意思表示合致。從而，上訴人依借貸及保證之法律關係，請求被上訴人丙○○○給付五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起算之法定遲延利息，如對被上訴人丙○○○之財產強制執行無效果時，由被上訴人乙○○給付之，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，與本件判斷結果無關，不再論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
民事第一庭審判長法 官 邱新福
法 官 雷淑雯法 官 蕭胤瑮右正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三 日
書記官 方美雲