臺灣臺北地方法院民事裁定 九十年簡上字第二五八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃正淮律師被上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○路○○○號二樓訴訟代理人 林明正律師複 代理人 吳忠勇律師
李佳冠律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人為訴之追加，本院裁定如左：
主 文上訴人追加之訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定，於第二審訴訟程序所為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。此項規定於簡易訴訟之二審程序準用之，同法第四百三十六條之一第三項定有明文。
二、本件上訴人於第一審起訴時係主張被上訴人自安泰商業銀行股份有限公司處所受領之股利新台幣（下同）五十三萬二千元，其中三十四萬二千元為上訴人基於第七信用合作社員工身分所應取得，乃依據不當得利之法律關係，請求被上訴人返還三十四萬二千元，並加計自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。嗣於本院審理中，減縮請求金額為十九萬元，另主張兩造間前曾約定就被上訴人所受領之股利五十三萬二千元中，應由上訴人取得十九萬元，乃另行依據兩造之約定，請求被上訴人給付上訴人十九萬元並加計法定遲延利息。
三、按上訴人於本院審理中據以請求之訴之聲明雖僅有其一，然據以請求給付之訴訟標的則有不當得利之法律關係及兩造間之約定，訴訟標的既較原審增加，核其所為，顯屬訴之追加。上訴人雖稱其於九十年三月八日呈遞民事準備書及聲請調查證據狀內，已更正起訴時之主張暨陳述，而主張依轉讓契約關係，請求給付股金一倍即十九萬元，有該書狀附於原審卷內足稽，被上訴人就上開書狀之主張暨陳述於原審並無異議，甚且為本案之言詞辯論，姑不論上訴人所為係訴之變更或追加，依民事訴訟法第二百五十五條第二項規定，均視為被上訴人已同意該訴之變更或追加，故上訴人於本院審理中請求被上訴人依據兩造約定給付股利十九萬元，並非屬訴之追加云云。然查：
㈠上訴人依據兩造間之轉讓契約而為請求被上訴人給付股利十九萬元之主張，於
原審歷次審理中均未見提出，僅在原審言詞辯論終結當日（即九十年三月八日）庭提有前開主張之準備書狀，惟其依據該項請求權所請求之金額與起訴時請求之金額不同，並未見更正訴之聲明，顯見上訴人係誤認該項主張之提出，僅屬更正事實上或法律上陳述，而未為欲變更或追加新訴之聲明。
㈡又九十年三月八日開庭之言詞辯論筆錄，就上訴人之陳述部分，僅記載「事實理由陳述同前」，亦證當天上訴人並未當庭提出變更或追加新訴之主張。
㈢再者，若上訴人確已於原審為訴之追加或變更，然原審判決僅針對其於起訴時
主張之不當得利法律關係是否有理由予以論斷。設若上訴人已於原審為合法訴之追加，則原審判決顯然漏未對另一訴訟標的即上訴人所謂之轉讓契約關係做出判斷，上訴人理應聲請補充判決（民事訴訟法第二百三十三條第一項）；若謂上訴人係在原審合法為訴之變更，則變更前之舊訴即不當得利之法律關係業生撤回之效果，原審應專就新訴即轉讓契約之法律關係為審判，然上訴人提起上訴時，對原審判決僅針對不當得利之法律關係為審理一點並未表示任何意見，凡此益證上訴人在原審審理中，並未依據轉讓契約法律關係請求，而為訴之變更或追加。
㈣綜上，上訴人在原審審理中，並未以轉讓契約之法律關係為據，提出變更或追
加新訴之主張，該訴於原審審理中既未合法繫屬，上訴人前揭辯詞，顯係曲解事實，委無足取。
四、上訴人於本院審理中欲追加新訴，未經被上訴人同意，且新訴之基礎事實與原訴並不相同，又不符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款各項事由，揆諸首揭規定，自不應准許。
五、依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百六十三條、第二百四十九條第一項第六款，第九十五條，第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
民事第二庭審判長法官 丁蓓蓓
法官 吳青蓉法官 陳婷玉右為正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後十日內向本院提出抗告狀中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
法院書記官 王 儀