臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第三二六號
上 訴 人 福華房屋仲介有限公司法定代理人 甲○○被上訴人 乙○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十年五月八日本院九十年度店簡字第八八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣壹拾柒萬捌仟元，及自民國八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三十七萬八千元及自支付命令送達上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：㈠證人周麗珠之所以出售其所有坐落台北市○○區○○街○○○巷○號二樓及五樓
房地（下稱系爭房地）予被上訴人，乃因伊對臺灣土地銀行（下稱土銀）負有保證債務，不得不以較市價為低之價格拋售該房地以資清償，故在此情形下與被上訴人約定無庸支付佣金，要求佣金由被上訴人給付，當屬合理。而證人周麗珠所為證詞既對被上訴人不利，被上訴人當然不可能承認，然而原審竟以「既為被告否認，亦顯與商情有悖」，在未調查其他事證情形下，遽不採信證人周麗珠證詞，實有認定事實未憑證據之違誤。
㈡兩造及訴外人周麗珠三方對於買方受款憑證附件中所訂「本買賣須於過戶完成之
指定人名下，始可成立並收取仲介費用」之真意實係因在簽訂買方定金收款憑證當時被上訴人即表示要由其指定之第三人簽約並將買賣標的物房地所有權登記於該第三人名下，遂有該附件條款之約定。且被上訴人彼時尚未能確定由何人出面簽約並擔任房地登記名義人，而未載明第三人為林春諒。是以觀當時三方計有由被上訴人指定之第三人簽約並將買賣標的房地所有權登記於該第三人名下之協議，上訴人公司在場當然不會加以異議，原審不查，以「一般係與買受人簽約，登記時再登記為買受人之指定人，原告公司既有人在場，更要無另以受指定人名義簽約，徒喪失或混淆其報酬之請求」而推定臆測周麗珠證詞不足採，誠屬速斷。㈢證人謝澤民於原審到庭係證稱「系爭房屋是劉先生自己來表明要自己住，希望我
們能夠降至八百萬，之後詳情我並不清楚，因為是與我們主管談，但是後來是證人林春諒來簽字，而劉先生有在場」，其從未證明「土銀拒絕以八百萬元撤銷假扣押」是原審認定事實不知所憑證據基礎為何？由查該買方定金收款憑證附件載明「買方願意以八百萬元為清償目標金額，協助債務人前往債權人處（土銀）協議，如協議不成，買方有權主張買賣成立或不成立」。依上約定，當認八百萬元僅係被上訴人與土銀之協議目標金額，即便未以八百萬元協議成功，亦僅生被上訴人有權主張買賣不成立問題，而查被上訴人從未舉證證明其有向周麗珠主張買賣不成立，更未依該附件記載即上訴人公司職員林月英所簽名書立之「本買賣如不成立，買方可要求退還代為保管之定金支票面額貳拾萬元整無誤」向被上訴人請求退還該票據金額。足證被上訴人當時並未主張買賣不成立。是被上訴人於原審所辯稱「土地銀行不同意僅受償八百萬元即撤銷假扣押，故定金收款憑證條件不成就，上開買賣作廢」云云，亦與買方定金收款憑證附件所載文字不符，無非係卸責之詞，不足採信。實則被上訴人仍繼續提高金額與土銀松山分行協議，最後土銀松山分行同意就周麗珠所負保證債務受清償八百七十五萬元後，即撤回對系爭房地之假扣押執行。則被上訴人既與土地銀行繼續協議，其與周麗珠之買賣契約及對上訴人給付服務報酬之約定當然仍成立生效。原審判決認定事實與卷內所證據明顯不同，當有疏漏違誤。
㈣上訴人持有被上訴人簽發、面額二十萬元，發票日為八十九年七月二十一日支票
乙紙（下稱系爭支票），被上訴人於原審從未否認該支票為其所簽發，當依票據文義對上訴人負責。且該支票所載禁止背書轉讓文字，未經為此記載者簽名或蓋章，依最高法院四十九年台上字第六七八號、六十四年台上字第一五四０號、六十八年台上字第三七七九號判例意旨，尚難謂可生禁止背書轉讓之效力。另被上訴人倘主張上訴人取得票據出於惡意或詐欺時，依法應由被上訴人負舉證責任。原審未察，竟逕以「：：本件亦無以被告所付二十萬元轉為佣金之問題，：，則其訴請被告給付佣金及自周麗珠處受讓之票款，均無理由」，該判決即有違法。㈤綜上，被上訴人既未證明已主張買賣不成立，則系爭房地依被上訴人只是過戶完
成於其指定之人即林春諒名下，依買方定金收款憑證第七條條款及附件約定，被上訴人即應給付買賣標的物總價款八百九十萬元之百分之二即十七萬八千元之服務報酬予上訴人。
三、證據：除援用原審之立證方法，另聲請訊問證人周麗珠、林月英、吳藹清、謝澤民、楊健守、王福樹。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審宣示判決筆錄所載者相同茲予引用外，補稱：㈠土地銀行既不同意僅受償八百萬元即撤銷假扣押，故定金收款憑證協議之條件不
成就，周麗珠與被上訴人間之買賣作廢，被上訴人因而未再與周麗珠簽訂買賣契約。訴外人林春諒看過屋況，願以八百七十五萬元清償土銀，並與周麗珠共同簽立申請書送交土銀，林春諒遂與周麗珠簽立買賣契約書，房價八百七十 五萬元，另再負擔土地增值稅四十三萬九千六百六十一元（總計九百十八萬九千六百六十一元），林春諒且指名登記予林春諒、陳志祥所有，並由林春諒向土銀清償八百七十五萬元後撤銷假扣押完成過戶手續，足見系爭房地係售予林春諒。上訴人嗣依買方定金收款憑證請求給付仲介服務費，實乏依據。
㈡縱認被上訴人與周麗珠之買賣成立，依周麗珠所稱應付之仲介費給付成數，均非
二十萬元，足見系爭支票非周麗珠要付之仲介費。又縱認系爭支票係周麗珠之仲介費，惟支票上已指名周麗珠為受款人，並於支票正面記載禁止背書轉讓，依票據法第一百四十四條準用第三十條第二項規定，暨參酌最高法院六十九年台上字第三七七九號判例意旨及七十七年度第二十三次民事庭會議決議，上訴人自無權利請求給付票款。又上訴人之法定代理人甲○○及職員林月英既已坦承被上訴人從未同意給付系爭支票款予周麗珠轉作支付上訴人之仲介費，顯見上訴人取得系爭支票係於惡意。基此，上訴人亦無由請求被上訴人給付票款。
三、證據：除援用原審之立證方法，另提出異動索引表乙份、林春諒之定存單、質權設定文件各乙份（均為影本）為證。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：被上訴人承買上訴人代理訴外人周麗珠銷售坐落台北市○○區○○段○○○巷○號二樓及五樓房地（即系爭房地），並於八十九年七月十六日簽具買方定金收款憑證予上訴人，依約於上開房地買賣契約簽訂同時，並應給付買賣標的物價款百分之二之金額為服務報酬，惟被上訴人於同年八月十一日以訴外人林春諒名義與出賣人簽訂買賣契約，嗣並完成移轉登記，竟拒付服務報酬，又被上訴人原簽發八十九年七月二十一日面額二十萬元之支票乙紙（即系爭支票），詎被上訴人竟撤銷付款委託，致上訴人於同年十月五日提示時未能兌現，為此，訴請被上訴人依買方定金收款憑證給付服務報酬十七萬八千元及依票據法律關係請求給付二十萬元，暨自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
被上訴人則以：其雖有意承買系爭房地，並簽具買方定金收款憑證，約定買賣條件為八百九十萬元，土地增值稅由賣方負擔，並簽發系爭支票為定金，指定受款人為周麗珠並禁止背書轉讓，惟因該房地遭土地銀行假扣押無法過戶，故兩造連同周麗珠三方另於買方定金收款憑證黏附一協議書，約明買賣雙方同往土地銀行協商，如土地銀行不能以受償八百萬元撤銷假扣押，則雙方買賣不成立，上訴人公司職員林月英應即退還上開代為保管之定金支票。後因土銀不同意上開金額撤銷假扣押，上開買賣即已作廢，嗣周麗珠與林春諒另訂買賣契約，渠係以八百七十五萬元成交，由林春諒逕向土地銀行清償並負擔土地增值稅，完成過戶手續，是系爭房地之買受人為林春諒非被上訴人，被上訴人無負擔服務報酬之義務，甚多次要求返還系爭支票，惟未獲置理，遂撤銷付款委託等語，資為抗辯。
二、上訴人主張被上訴人為承買上訴人代理周麗珠銷售系爭房地，雙方遂於八十九年七月十六日簽訂買方定金收款憑證，約定買賣價金為八百九十萬元，土地增值稅由賣方負擔，並簽發系爭指定受款人為周麗珠並禁止背書轉讓之支票予上訴人職員林月英保管，迨同年八月十一日林春諒與周麗珠簽訂系爭房地之買賣契約，嗣並完成所有權移轉登記，但系爭支票屆期業因撤銷付款委託而未獲兌現等情，業據上訴人提出買方定金收款憑證、支票、買賣契約各乙份為證，且為被上訴人所不爭執，此部分事實堪信為真正。
三、惟被上訴人辯稱買方定金收款憑證所稱之買賣已不成立云云，查兩造原以八百九十萬元為買賣系爭房地之價金，且約定由周麗珠負擔增值稅等，固於買方定金收款憑證第二條、第六條有所明定，但兩造均明知系爭房地因周麗珠之保證債務，已遭土銀聲請為假扣押執行致未能處分，兩造及周麗珠旋而另行約定：「買方（即被上訴人）願意以八百萬元為清償目標金額，協助債務人前往債權人處（土銀）協議，如協議不成立，買方有權主張買賣成立或不成立」之條款（即買方定金收款憑證之附件一，下稱附件一），是本件首應審究者為被上訴人業依附件一之約定主張買賣不成立否？㈠被上訴人未能與土銀松山分行達成清償八百萬元即撤回假扣押執行之協議，業據
上訴人之職員即證人林月英證述在卷（見本院九十年九月二十四日準備程序筆錄頁四），兩造復不為爭執，被上訴人已依附件一取得主張買賣成立或不成立之權利甚明。
㈡被上訴人於土銀拒絕清償八百萬元即撤回假扣押執行之條件後，究否為買賣不成
立之主張，證人林月英已證稱：「：談不成，我跟被上訴人說那你不要買算了，但他堅持要買，我就說那價金就要往上加，被上訴人說他自己要去找經理談。：」等語在卷（見本院九十年九月二十四日準備程序筆錄頁四、五），又參諸被上訴人陳稱：「：：我一開始跟銀行談的時候，雖然不成功，但是我想等等看，會不會條件鬆一點，：：」等語（見本院九十年十月二十二日準備程序筆錄頁三），上訴人主張被上訴人迄未表示買賣不成立等語，尚非無足取。
㈢另被上訴人不否認與林春諒去土銀兩、三次（見前揭筆錄頁三），亦不爭執偕同
林春諒向土銀申請先以八百七十五萬元定存單設定質權，經撤回假扣押執行，完成所有權移轉登記手續後，即由土銀行使質權獲償八百七十五萬元之過程，甚林春諒與周麗珠簽訂買賣契約時，被上訴人亦到場參與，並且將聯絡電話記載於買受人林春諒項下，再系爭房地屋內冷氣之時，係被上訴人替電器行人員開門，被上訴人復未予否認（（見本院九十年十月二十二日準備程序筆錄頁四）），果被上訴人僅單純將買受系爭房地之機會介紹予林春諒而已，被上訴人實無自始至終參與買賣過程之必要。再者，果被上訴人所稱林春諒要買系爭房地之辯詞屬實，假扣押執行既然存在，解決撤回假扣押執行之先決問題仍屬林春諒亟待處理之要務。但依證人林春諒證稱：「我想說是劉（即被上訴人）提起本件買賣，叫他去談（指去土銀協商撤回假扣押執行），後來他說談好了，我就一起去，：：」等語（見本院九十年十一月十五日準備程序筆錄頁七），從事代書行業十五年之林春諒竟將此處理假扣押執行撤回事務交予從事裝潢業之被上訴人處理（見本院九十年十月二十二日準備程序筆錄頁六），依此，實難認林春諒即系爭房地之實際買受人。
㈣雖被上訴人陳稱：「：：林月英跟我說談不攏那不要買算了，我就說那就算了，
我的意思如買方收款憑證附件一的約定，就表示我跟周麗珠的買賣不成。：」等語（見本院九十年十月二十二日準備程序筆錄頁三），然就附件一另約定之買賣不成立返還系爭支票部分，被上訴人則稱：「從林月英說算了不要買，我也說那就算了，到林春諒說要買這段時間相當的短，所以沒有取回訂金支票：」等語（見本院九十年十月二十二日準備程序筆錄頁五），但依被上訴人另稱其帶林春諒去看系爭房地乃林月英拿鑰匙開門之情（見前揭筆錄頁四），被上訴人於開門看房子之際即有向林月英取回系爭支票之機會，甚至爾後一同至土銀辦理定存單設質撤回假扣押執行及簽訂買賣契約之時，亦得向林月英取回支票，被上訴人卻捨而不為，要難認被上訴人有主張買賣不成立之意思。
㈤徵諸上開各情，上訴人主張被上訴人未表示買賣不成立等語，堪予認定。
四、被上訴人又辯稱林春諒方為系爭房地買受人，並無給付服務報酬義務云云。經查：
㈠依買方定金收款憑證第二條約定：「甲方（即被上訴人）應於本契約簽訂同時給
付乙方（即被上訴人）定金新台幣貳拾萬元整，並議定總價為新台幣捌佰玖拾萬元整。（另有附件一）」，可知兩造就系爭房地買賣價金已別有約定，故本件應適用附件一之條款，方認符合兩造約定之真意。從而，系爭房地買賣價金不絕對八百九十萬元為準，應繫於附件一之履行情況而定。
㈡系爭房地買賣價金雖原約定為八百九十萬元，然因前所述假扣押執行問題，已賦
予被上訴人主張買賣成立或不成立之權利，惟被上訴人既係能完成高於原所定之「八百萬元」之協議，則買賣價金將有所提高之情形顯為被上訴人所預見，而今被上訴人卻未對上訴人為買賣不成立之表示，依此足見被上訴人已願意變更原約定八百九十萬元之價格買受系爭房地，是本件不因買賣契約以八百七十五萬元價格買受，且由買受人負擔增值稅等情遽認買方定金收款憑證已不具效力。
㈢被上訴人為買方定金收款憑證上所載之買受人，固無疑義，但基於稅務或債信因
素，不以此上所載買受人即當然是簽訂買賣契約之買受人，故雖林春諒為與周麗珠簽訂買賣契約之買受人，仍難以此認定被上訴人已主張買賣不成立，亦非得以此認為買方定金收款憑證上所稱之買賣未完成簽約及所有權移轉登記手續。再依附件一所示：「本買賣須於過戶完成之指定人之名下，始可成立並收取仲介費用。」，被上訴人於簽訂買方定金收款憑證時已預留由他人為買受名義人之約定，故由林春諒與周麗珠簽訂買賣契約，由林春諒及陳文祥為受所有權移轉登記之人，尚非得認未符合附件一所定之意旨。
㈣買方定金收款憑證所稱之買賣既已完成，附件一之所有權移轉登記手續復已完成
，應認上訴人有依買方定金收款憑證第七條約定請求服務報酬之權利，被上訴人以其買賣已不成立，且非買受人為拒絕給付之理由，難認有理，非得採取。至服務報酬給付之標準，林春諒與周麗珠係以八百七十五萬元為買賣價金，惟增值稅乃買受人所負擔，總價金超過九百萬元，均為兩造所不爭執，則上訴人請求依原約定之八百九十萬元計算百分之二之服務報酬（即十七萬八千元），自屬有據。另遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權得得請求依法定利率計算之遲延利息；再給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百三十三條第一項前段、第二百二十九條第二項復有明文。準此，上訴人請求被上訴人給付十七萬八千元及自支付命令送達被上訴人之翌日即八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，於法並無不合，應予准許。
五、按「背書人於票上記載禁止轉讓者，仍得依背書而轉讓之。但禁止轉讓者，對於禁止後再由背書取得匯票之人，不負責任。」，票據法第三十條第二項定有明文，依同法第一百四十四條之規定，於支票發票人記載禁止轉讓者亦有準用。又票據正面記載禁止背書，該記載如依社會觀念足認由發票人於發票時為之者，亦發生禁止背書轉讓之效力（最高法院七十七年度第二十三次民事庭會議決議及最高法院八十五年度台簡上字第二七號判決意旨參照）。經查，被上訴人簽發系爭支票予上訴人職員林月英代為保管時已指明受款人，且載明禁止背書轉讓，為兩造所不爭，且經證人林月英證實（見本院九十年九月二十四日準備程序筆錄頁四），故得認系爭支票上禁止背書轉讓之記載乃發票人即被上訴人所為。再自系爭支票觀之，「禁止背書轉讓」乃記載於新台幣貳拾萬元之末，依社會通常觀念亦得認係發票人所記載，則依上開民事庭會議決議及最高法院判決意旨，系爭支票已生禁止背書轉讓之效果，上訴人無從自周麗珠處受讓系爭支票票據權利，被上訴人以此為拒付票款之理由，非謂無據，上訴人依票據關係，請求被上訴人給付系爭支票票款，自非所之所能許，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人本於買方定金收款憑證請求被上訴人給付服務報酬十七萬八千元，及自支付命令送達被上訴人翌日即八十九年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，自應准許，至超過上開部分之二十萬元票款及自支付命令送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之請求，仍屬不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、系爭支票已否轉為周麗珠應付予上訴人服務報酬乙節，兩造雖對證人林月英、周麗珠及上訴人法定代理人暨被上訴人本人到場之陳述有所攻訐，惟上訴人乃依票據關係請求給付票款，本件自無審究此部分事實之必要。另兩造所執買方定金收款憑證附件一上雖有「已收支票由本公司（二十一世紀房屋，即上訴人）代為保管」等文字之差異，惟兩造當時確有此項合意，為兩造所不爭，又其他關於主張買賣成立與否之權利、收取仲介費用之要件、退還代為保管之支票部分，則無何不同（見原審卷第七十、七一頁），是不因附件一之上開些微差異即認證人林月英所為證詞全部不實。另處理買賣契約簽訂事宜之代書究竟何人之朋友、至土銀辦理定存單設質及簽訂買賣契約之時間先後、何人載運兩造至代書處簽約等細節，證人林月英、周麗珠就此所為證詞雖略有不同，惟以證人林月英、周麗珠到場作證距離事件發生時間已久，記憶難免不清，且此等細節內容之不一並無礙於被上訴人積極參與買賣過程主要事實之認定，故非得以證人林月英、周麗珠證詞略不一致即為上訴人所稱被上訴人無主張買賣不成立之認定。至兩造其餘攻擊及防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
審判長民事第二庭法 官 丁蓓蓓
法 官 黃雯惠法 官 許純芳本判決不得上訴