臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第三四二號
上 訴 人 環華證券金融股份有限公司法定代理人 丁○○訴訟代理人 甲○○
戊○○被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳峰富律師複 代理人 丙○○
蕭世光律師右當事人間請求清償融資借款事件，上訴人對於民國九十年四月二十三日本院臺北簡易庭八十九年度北簡字第九八三五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣叁拾萬元，及自民國八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並按上開利率百分之十計付違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文第一、二項所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）系爭交易係透過菁英綜合證券股份有限公司館前分公司（下稱菁英證券館前分公司）作成，上訴人並無接受被上訴人下單、亦無證券集保存摺可發給被上訴人：
１、按上訴人為證券金融事業，依據證券金融事業管理規則第五條之規定，營業項目為有價證券買賣之融資融券業務、對證券商之轉融通及其他經財政部證券暨期貨管理委員會（以下稱證期會）核准之有關業務等，並不包括證券經紀商之業務。而接受投資人委託下單買賣股票乃證券經紀商之業務項目，上訴人並未接受任何人電話下單買賣股票。委託買賣股票事宜係在上訴人之代理證券商所作成，亦即系爭交易是在菁英證券館前分公司作成。
２、蓋菁英證券館前分公司為原告之代理證券商，上訴人係就（１）投資人申請開立有價證券信用交易帳戶、簽訂融資融券契約書（２）投資人融資融券、清償融資融券、追加擔保或處分投資人之擔保物等事項授與代理權予該公司，該公司應依上訴人報經證期會核定之融資融券業務操作辦法之規定，以善良管理人之注意，辦理委任事項。另被上訴人與上訴人簽訂之融資融券契約書亦須經證期會核定，非上訴人單方所能擬定；依該契約書第十五條之規定，該契約書分繕正二份，雙方各執一份為憑，另以副本送介紹人即代理證券商。
３、又被上訴人開立系爭融資融券帳戶前，依規定已先於上訴人之代理證券商即菁英證券館前分公司，開立普通交易帳戶，並由菁英證券館前分公司製發證券集保存摺交被上訴人收執，其向上訴人開立之融資融券交易帳戶，因所融資買進之股票屬擔保品，需存放於上訴人開立之集保專戶保管，供作上訴人債權之擔保，上訴人並無任何存摺可交付被上訴人，被上訴人所稱「上訴人未將開戶存摺交被上訴人保管」，實為對現行證券交易市場之實務運作，完全沒有正確瞭解與認識之答辯，除誤導本件事實外，不具任何意義。蓋以被上訴人本人名義親自簽名開立帳戶所生之存摺，理當由被上訴人本人所管領，此為天經地義之道理，被上訴人對以其名義所開立之帳戶之相關存摺、印鑑，絲毫未盡控管掌理之責，任由該帳戶之相關章、摺供他人持有，帳戶內之相關交易亦任令他人進出而無異議，及至系爭交易發生並無法償還後，竟以其沒有收受相關章、摺為答辯，意圖脫免其應負之清償債務責任，其答辯洵不足採。
（二）本件被上訴人親自開立系爭交易帳戶，並將帳戶交由他人使用，自當負授權之責：
１、本件由被上訴人訴訟代理人於九十年十二月十三日，當庭陳述系爭融資融券契約書為被上訴人本人親自簽立；復又於九十一年三月一日，被上訴人訴訟代理人亦當庭陳述「張朝翔借用被上訴人帳戶‧‧‧‧，被上訴人迄今沒有向張朝翔要回相關的存摺、印章，‧‧‧‧」可知，被上訴人開立系爭交易帳戶後即將相關帳戶交由系爭交易標的股票發行公司（即國產汽車股份有限公司，以下稱「國產車公司」）前負責人張朝翔等使用，查被上訴人為國產車公司所屬之禾豐企業集團之員工，其於八十六年十月二十二日開立信用交易帳戶後，即將該帳戶交由該集團使用，由張朝翔、張朝喨或其指定之人向菁英證券館前分公司下單委託買賣股票，並將存摺、印章交付該集團專人保管。蓋代理權之授與並不以書面為要件，被上訴人將其銀行存摺、印章交由該集團專人保管，已足證其確實同意張朝翔、張朝喨等人利用其帳戶買賣股票、領取交易所得款項，被上訴人就其代理人委託作成系爭交易所產生之債權債務自須負授權人之責任。被上訴人辯稱其未授權他人使用帳戶之答辯，以為其訴訟代理人當庭之陳述推翻，上訴人依法當無需再對是否授權乙事，負舉證之責任。
２、被上訴人另又於其綜合辯論意旨狀之答辯理由七，指陳因國內金融及證券相關機構，因市場開放競爭激烈，造成接受眾多公司以其員工為人頭戶開戶，並於債權無法收回時即向人頭戶追償，要其清償債務，對被上訴人等並不公平云云。惟查此一答辯，倒果為因，要無可採，查本件相關開戶程序，悉依規訂辦理，系爭融資融券契約書亦由被上訴人本人親簽無誤，蓋被上訴人係000年0月0日出生，並於張朝翔等人經營之國產車公司任職，以其年齡經驗，若對於系爭融資融券契約書內容不瞭解，衡情於簽約前應會向上訴人之代理證券商承辦人員詢問清楚，而不致於在對自身權利義務關係尚不瞭解之際，即率予簽名，並任由該承辦人員收回契約而不要求給予審閱期間。被上訴人係一具智識之完全行為能力人士，對於契約中權利義務之重要性理應知悉，基於自身怠惰，未審閱所有條款，遂同意於契約書上簽名，即應自負怠惰所生之風險，不得主張系爭契約書無效或不成立，且其擔任國產車公司員工之職責，諒亦未有開立融資帳戶交由公司炒作護盤之用乙項，蓋被上訴人既如前述為一具智識之完全行為能力人士，當可決定其是否開立系爭融資融券交易帳戶，而非事後方以其他種種諸如國內金融機構設立等與本案毫不相關之理由答辯，指陳上訴人對其追償並不公平，而得規避其償債之責任。
３、查本件乃禾豐企業集團之張朝翔、張朝喨等人利用人頭戶炒作國產車股票之事件，該等事件均係由集團之員工親自辦理開戶後，授權張朝翔、張朝喨或其指定之人使用該帳戶為股票之買賣，嗣後因操作失利、股票遭停止交易後，則辯稱非本人親自下單不必負擔債務云云，該等行為實已嚴重違反兩造間融資融券契約書之約定，並進而破壞證券交易市場秩序，若不對被上訴人前揭行為判決以其應負起清償系爭債務之責，則由本人簽名所生之權利義務，將無任何意義，我國證券及金融交易市場之秩序，亦將蕩然無存。
（三）被上訴人主張本件存有「隱名代理」之答辯，並不成立：
１、被上訴人意圖規避其本人親簽系爭融資融券契約書所生之責任，竟又提出本件存有「隱名代理」為其答辯。按所謂隱名代理，係指代理人為法律行為時，雖未以本人名義為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而知者，始足當之。被上訴人辯稱其係代理訴外人張朝翔而為本件法律行為，然上訴人就其明知或可得而知被上訴人代理行為乙節，除既已於九十年十二月十三日當庭否認在卷外，復又經證人李明育於九十一年五月三十日當庭結證其未告知上訴人人頭戶開戶等情事，則本件於未見被上訴人進一步舉證以實其說之情況下，其抗辯本件構成代理訴外人張朝翔之隱名代理行為，自不足採。
２、其次應審究者，乃被上訴人是否為系爭融資融券契約當事人，而應負清償本件融資借款之責？被上訴人對於系爭融資融券契約上其簽名之真正並不爭執，可證被上訴人確為本件契約之當事人，縱該帳戶果如被上訴人所辯係供國產車公司張朝翔等人所下單使用，然被上訴人既自願開立帳戶，又將該帳戶提供他人使用，對該帳戶因融資所生之債務，自仍負清償之責，此與該帳戶未經本人親自簽名、亦未獲本人同意而遭他人冒用下單，遭冒用之本人並非契約當事人之情形，截然有別，是被上訴人抗辯其僅係訴外人張朝翔之「人頭」，不負本件融資借款之責云云，自不足採。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人亦非實際買賣股票之行為人：
１、於完成融資融券契約後，仍須被上訴人向上訴人以融資融券方式為有價證券之委託買賣行為，始會產生借貸之法律關係，惟被上訴人開戶之後，其所有與股票買賣有關之存摺、印鑑皆未由被上訴人本人保管，易言之，被上訴人並無實際委託證券商向集中市場下單買賣有價證券或股票或請求原告融資融券等之行為，其帳戶亦非本被上訴人本人所使用（為禾豐企業集團之張朝喨所使用），此由檢察官不起訴處分書及禾豐集團林義翔於調查局偵訊筆錄足稽。是上訴人在明知系爭帳戶乃張朝喨為擴充投資額度所使用之帳戶之情形下，竟仍違法同意非被上訴人或被上訴人委託之代理人之第三人為融資融券委託買賣行為，則其豈能於真正債務人張朝喨喪失償債能力後轉向其明知從未領融資款項之被上訴人求償（由此更可證其資金來源、喊盤及下單等行為均非被上訴人所為。）添
２、次按依證券商管理規則第三十六條第十三款規定「證券商經營證券業務除法令另有規定外，不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人開戶申購、買賣或交割」同法第四十五條規定：「證券商經營證券業務，違反本規則之規定者，依本法（證券交易法）之規定處罰」是證券商除具有客戶本人委任代理人之委任書外不可接受非客戶本人所為之委託買賣。由此可見，被上訴人從未向上訴人為委託買賣之行為，且亦未出具委任書授權他人代為委託買賣，則上訴人與被上訴人借貸關係自不存在。
（二）上訴人應負舉證責任證明被上訴人與上訴人間存在借款之法律關係：證券經紀商既須遵守不得受理非本人或未具客戶委任書之代理人買賣證券，則於客戶選擇依電話委託方式買賣有價證券時，因並無委託買賣下單書面資料可以核對筆跡證明是否確由本人親自喊盤下單委託買賣，是為避免嗣後產生疑義，主管機關乃於臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第八十條第四項規定及八七台證交字第四○○五九號函釋：「證券經紀商對電話委託應同步錄音並至少保存二個月。但買賣委託有爭議者應保存至該爭議消除為止。」；且證期會亦要求臺灣證券交易所，必須明定證券商電話錄音紀錄之明確保存規定，是故經紀商負有依法保存委託人以電話委託之電話錄音帶之義務，遇有爭議時，並須提出以證明之至為顯然。經查，被上訴人否認曾使用該帳戶為融資融券借貸買賣有價證券之委託，即被上訴人並無借款之法律關係存在。是依前開規定，如上訴人若主張被上訴人有以電話委託融資融券借貸之情形，自亦應提出錄音帶舉證被上訴人確有喊盤下單等融資融券電話委託下單之事實，否則上訴人依據借貸法律關係請求被上訴人清償借款云云，洵屬無據。添
（三）被上訴人於開戶之後，所有與股票買賣有關之存摺及開戶等相關資料上訴人並未親交被上訴人本人，反而在未經被上訴人本人同意之下，將前開資料交給張朝喨等人，由此足見，本件自始至終上訴人顯然知悉實際委託上訴人向集中市場下單買賣有價證券或股票或請求上訴人融資融券等之行為者為張朝喨等人，故由此而產生之風險及損害，上訴人自不可免其與有過失，甚且為重大過失責任，依法應免除被上訴人之民事清償責任。
（四）禾豐集團之財務危機，首先於八十七年九月份之財訊雜誌批露，八十七年十月份中國時報亦曾深入追蹤報導，八十七年十一月國產車遭股票停止交易處分後，市場上即知張朝翔、張朝喨兄弟在外欠債高達一千二百億元。被上訴人與張朝翔於八十八年四月十四日簽立協議書（九十年三月二十一日庭呈），確認本件債務被上訴人僅為張朝翔之人頭。嗣後，八十八年五月三日，上訴人與張朝翔、張朝喨成立協議書，確認張氏兄弟為併存債務承擔人。依一般社會經驗，找尋併存債務承擔人或連帶保證人，必然尋找較當事人更有資力者，上訴人之所以會找負債高達一千二百億元之張氏兄弟為併存債務承擔人，明顯上訴人認定此筆債務之追索對象為張氏兄弟而非被上訴人。
（五）代理人代為意思表示或代受意思表示時，須以本人之名義為之，學者稱此為「顯名主義」，所謂以本人名義為之者，即須有為本人之意思，且將其意思表示於外者是也。表示此項意思之方法，以用本人名義為最適宜，故法律即以之為代理之要件。此意思稱為「代理意思」，即欲使該代理行為直接對本人發生效力之意思。因之倘不以本人名義，而以代理人自己名義所為，縱令其效力直接對於本人發生，亦不能稱為代理，故抵押權人處分其抵押物時，雖亦直接對本人（抵押物之所有人）發生效力，然究難謂代理。為代理人雖未用本人名義，但其有代理意思，已為相對人所明知或可得而知者，能否成立代理？此在日本民法第一○○條已有明文規定，承認有代理之效力；德國民法第一百六十四條亦有類似之規定。我國民法雖無明文，但過去判例則有之（大理院七年上字第三五一號判例：代理人未明示本人名義而為意思表示者，應視為該代理人所自為，為相對人明知其代理權，或可得而知者，不在此限），學者稱此為「隱名代理」做為裁判之基礎，可見「隱名代理」已非純外國立法例或學說上討論之題目，而是最高法院為緩和「顯名主義」及若堅持「顯名主義」時，將導致違反公平正義或窒礙難行時，可採為判決基礎之法律見解。最高法院八十六年度臺上字第三一八○號判決要旨：「惟查代理人雖未明示本人名義，而相對人明知其代理或可得知者，仍不能對於代理人主張其自為；換言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉，其人所為之行為，雖未明示以本人名義為之，仍應對於本人發生效力，是為隱名代理。」準此，本件融資融券契約之法律效果應歸於張朝翔、張朝喨。
（六）回顧人頭戶證券融資融券之問題發生之歷史背景，六十九年三月十日，復華證券金融股份有限公司成立，為股市唯一可從事融資融券之公司。由於臺灣之股市自七十五年以後，日益蓬勃發展，投資人對於融資融券之需求日益增加，於是所謂丙種金主，即因應市場需求，充斥股票市場，造成不少弊端。財政部為導正丙種金主所帶來之負面影響，於八十四年五月四日，核准環華證券金融股份有限公司之設立，八十四年五月十日，核准富邦證券金融股份有限公司之設立，八十四年五月十七日，核准安泰證券金融股份有限公司之設立，從此融資融券市場由獨門獨市進入戰國時代。由於證券金融公司之競爭進入白熱化，加上八十六年六月二十五日公布之公司法增列關係企業章，使得許多財團利用關係企業之交叉持股，以及利用企業員工為人頭，大量向銀行借貸向證券金融公司融資融券，以擴張企業之規模。這些財團若僅單純想藉融資融券方式，以達成擴張企業之目標，而無證券金融公司之推波助瀾是無法達成的。由於當時新設立之證券金融公司，正值成長期，需要鉅大業績，以幫助公司快速成長，雙方在一拍即合情況下，造成眾多人頭戶之問題。不幸的是，八十七年十一月禾豐集團發生經濟危機後，加上亞洲金融風暴之衝擊，與國內地雷股之引爆，造成股價大盤下跌，禾豐集團無力護盤，使因融資買賣之股票，虧損後證券金融公司向無辜之人頭員工求償。其實，這些員工僅為人頭戶，單純提供證券戶頭供公司使用，至於資金來源、減盤下單、取消下單、改價、交割等，均非人頭戶所能掌握，且人頭戶亦不知究竟買入何種股票或何種價格，卻要負擔因融資融券所產生之債務，實在十分不公平。
（七）就與本件相關張朝翔、張朝喨等，臺灣高等法院八十九年度上訴字第一七八七號刑事判決，與本件相關事實部分，陳報如下：
１、由張朝喨：決定買賣國產汽車公司股票之價位、數量，並指揮林義翔喊盤下單，李坤欽則擔任對外接洽證券商辦理開立人頭帳戶及找尋丙種金主辦理墊款之工作（判決書第十一頁）。
２、李坤欽應被告張朝喨、林義翔之命負責接洽各證券商營業員至禾豐企業集團內辦理開戶事宜，事後印章、集保存摺及銀行存摺均由李坤欽交予被告張朝喨，由張朝翔或林義翔等人使用喊盤下單等情，已經證人李坤欽於偵、審中證述清楚（判決書第一五六頁）。
３、被告林義翔亦承認被告張朝翔交給伊作為買賣國產汽車公司股票之證券戶達約六、七十人，且均係員工及張氏家族成員。．．．使用之人頭戶間，或聯絡地址相同、或聯絡電話相同，此有各該人頭戶之開戶資料可稽（判決書第一五八頁）。
４、如果前開人頭戶僅為一般與被告張朝喨、林義翔二人無犯意聯絡之金主所使用，則考諸前述監視報告所載交易情節，上開人頭戶應無於同一日多次以漲停價買進國產汽車公司股票、嗣後以跌停價賣出而甘願承擔其間之高額損失之理。足見本件國產汔車公司股票買賣之偽作買賣行為應為集團現象（判決書第一五九頁、第一六○頁）。
５、證人即營業員：到庭證稱上開人頭戶確均由林義翔決定負責喊盤下單等情節相等（判決書第一六一頁）。本件證人李明育，九十一年五月三十日於 鈞院審理時之具結證詞，亦證稱下單者為林義翔。
６、因此上開扣押物編號Ａ１所載之上開各證券商之營業員是否涉有違反證券交易法或其他法令之處，宜請檢察官另行偵辦（判決書第二○三頁）。
理 由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於八十六年十月二十二日經由菁英證券館前分公司介紹，向向上訴人申請開立信用帳戶，並簽立融資融券契約書（下稱系爭契約），以從事有價證券買賣融資融券事宜。被上訴人即於八十七年九月八日向上訴人融資七百四十五萬六千元，買進國產公司股票二十萬八千股，約定融資利率為百分之九點七五，自同年月十日開始計息。惟國產公司股票於同年十一月十七日暫停交易，上訴人乃依證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款以取回融資買進之股票，被上訴人未予置理，爰部分請求被上訴人給付三十萬元及自八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，暨按上開利率百分之十計算之違約金，為此提起本件訴訟。
二、被上訴人則以：（一）被上訴人開戶之後，其所有與股票買賣有關之存摺、印鑑皆未由被上訴人本人保管，易言之，被上訴人並無實際委託證券商向集中市場下單買賣有價證券或股票或請求原告融資融券等之行為，其帳戶亦非本被上訴人本人所使用，而為禾豐企業集團之張朝喨所使用，是上訴人在明知系爭帳戶乃張朝喨為擴充投資額度所使用之帳戶之情形下，竟仍違法同意非被上訴人或被上訴人委託之代理人之第三人為融資融券委託買賣行為，故由此而產生之風險及損害，上訴人自不可免其與有過失，甚且為重大過失責任，依法應免除被上訴人之民事清償責任。且依隱名代理之法理，本件融資融券契約之法律效果應歸於張朝翔、張朝喨。（二）經紀商負有依法保存委託人以電話委託之電話錄音帶之義務，遇有爭議時，並須提出以證明之至為顯然。經查，被上訴人否認曾使用該帳戶為融資融券借貸買賣有價證券之委託，上訴人應提出錄音帶舉證被上訴人確有喊盤下單等融資融券電話委託下單之事實。（三）被上訴人與張朝翔於八十八年四月十四日簽立協議書，確認本件債務被上訴人僅為張朝翔之人頭。嗣後，八十八年五月三日，上訴人與張朝翔、張朝喨成立協議書，確認張氏兄弟為併存債務承擔人。依一般社會經驗，找尋併存債務承擔人或連帶保證人，必然尋找較當事人更有資力者，上訴人之所以會找負債高達一千二百億元之張氏兄弟為併存債務承擔人，明顯上訴人認定此筆債務之追索對象為張氏兄弟而非被上訴人等語，資為抗辯。
三、本件經本院於九十一年十二月九日整理並協議簡化爭點及不爭執點（見本院卷第一八六至一八七頁之準備程序筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點及不爭執點為審究，合先敘明。
四、查（一）兩造於八十六年十月二十二日，經由菁英證券公司館前分公司，簽訂融資融券契約書，被上訴人於簽約前並無審閱期間；被上訴人於簽約當天，於菁英證券公司館前分公司開立普通交易帳戶（帳號：二六五三－三號），菁英證券公司館前分公司製發證券集保存摺予被上訴人，而被上訴人並於上訴人處開立信用交易帳戶（帳號：二一九Ｋ－二○二七五號，下稱系爭信用交易帳戶）。當天承辦人員為李明育；（二）系爭信用交易帳戶於開戶後，被上訴人即交予張朝翔、張朝喨使用。系爭信用交易帳戶於八十七年九月八日由林義翔向菁英證券公司館前分公司下單，並向上訴人融資之方式買進國產車股票二百零八張（下稱系爭股票買賣），融資款為七百四十五萬六千元，約定利息為自同年月十日按年息百分之九點七五計算；（三）被上訴人設於菁英證券公司之普通交易帳戶有多筆國產車股票進出之紀錄。又被上訴人設於中國信託商業銀行城中分行之帳戶（帳號：
0000000000000號）有大筆證券款項進出之紀錄；（四）上訴人於系爭股票買賣成交後，寄發補繳差額明細表、現金償還融資金之通知予被上訴人，此為兩造所不爭執（見本院卷第一八六至一八七頁之準備程序筆錄），自堪信為真實。
五、本件應審酌者厥為上訴人得否向被上訴人請求給付融資款項？經整理簡化本件之爭點為（一）系爭融資融券契約之當事人，究為兩造，抑或上訴人與張朝翔？亦即本件有無隱名代理之適用？（二）若認系爭契約之當事人為兩造，則被上訴人是否授權張朝翔、張朝喨使用系爭信用交易帳戶？茲分述如下：
（一）系爭融資融券契約之當事人，究為兩造，抑或上訴人與張朝翔？亦即本件有無隱名代理之適用？
１、按（第一項）依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名；（第二項）如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有明文。又凡依證券交易法所訂立之契約，均應以書面為之，證券交易法第十九條定有明文。又證券金融事業辦理有價證券買賣融資融券，應與委託人簽訂融資融券契約，並開立信用帳戶，證券金融事業管理規則第七條第一項定有明文。是以融資融券契約書為法定之要式契約，原則上應由委託人親筆簽名，亦可以印章代簽名。而被上訴人於系爭融資融券契約書上親筆簽名，符合要式性之要求。
２、次按要約係以訂立契約為目的之須受領的意思表示，其內容須確定或可得確定，得因相對人的承諾而使契約成立；承諾乃要約受領人對要約人所為欲以要約內容為內容而訂立契約的意思表示（王澤鑑，民法概要第一七三至一七五頁）。查上訴人為與不特定多數之投資人簽訂而事先擬定之融資融券契約書，其關於受託從事有價證券之融資融券信用交易之內容確定，即屬要約之性質。而被上訴人為委託上訴人從事有價證券之融資融券信用交易而於系爭融資融券契約書上簽名，即屬承諾之性質。故於被上訴人簽名當時，兩造間之契約即因意思表示合致而成立（民法第一百五十三條規定參照）。
３、有價證券之融資融券買賣，係投資人於開立普通交易證券帳戶滿三個月後，即得檢附相關財力證明及過去交易紀錄，向授信機構如本件上訴人申請開立信用交易帳戶，經授信機構審核其財力暨信用能力通過後，投資人即取得以融資或融券方式買賣股票之資格，並得於授信機構核定之融資限額之下，於投資人之普通交易證券帳戶中，透過融資信用之帳號向授信機構借款，以自有資金搭配授信機構撥付之融資資金，於集中市場買進股票，並以所買進之股票交付與該授信機構作為該筆融資債務之擔保，爾後投資人於清償期屆至前或授信機構屆清償期之際，將原買進之股票賣出時，授信機構就賣出所得價款於所融通金額及利息之範圍內抵充債權，如有剩餘，授信機構即將餘款交付投資人。是以兩造間之委託融資融券契約於被上訴人簽立證券信用交易帳戶申請表及融資融券契約書之際即已成立，惟須授信機構審核其財力暨信用能力通過後，被上訴人始取得以融資或融券方式買賣股票之資格。
４、於目前有價證券信用交易實務，亦無授信機構於審核通過後須通知投資人之規定或習慣。再者，所謂「帳號」、「密碼」「集保存摺」，要與上訴人無涉，縱被上訴人未自證券公司或銀行取得該等文件資料，亦對兩造間已成立之契約效力不生影響。故被上訴人既自承於系爭融資融券契約上簽名，且印章係由其任職之國產公司所代刻（見本院卷第二○三頁之言詞辯論筆錄），則該契約業已有效成立，縱契約上之印章並非其所有或親蓋，而為默示同意由他人代為篆刻蓋印，與系爭契約之效力並無影響。
５、至被上訴人抗辯稱：依隱名代理之法理，本件融資融券契約之法律效果應歸於張朝翔、張朝喨云云。
（１）按代理制度係以顯名主義為原則，亦即代理人代為意思表示或代受意思表示時，均須以本人之名義為之，民法第一百零三條亦定有明文。而學說或最高法院判決判例所承認之「隱名代理」，係以相對人明知其代理或可得知為限，易言之，授權人已將授權於他人之事通知或公告或為相對人所知悉（大理院七年上字第三五一號判例、最高法院八十六年度臺上字第三一八○號判決）。茲被上訴人主張本件融資融券契約有隱名代理之適用，即應就此有利於己之事實負舉證之責。
（２）然查被上訴人於簽訂系爭融資融券契約係以自己名義為之，而證人即承辦人員李明育固證稱：國產公司於菁英證券開立帳戶，有些為國產公司之人頭戶，有些為員工自己使用之帳戶，然無法確認被上訴人究為人頭戶或員工戶，並未告知上訴人關於國產公司人頭戶之事，亦不知悉上訴人對於國產公司人頭戶是否知情等語（見本院卷第一一五至一一七頁之準備程序筆錄），故無法證明上訴人對於「張朝翔、張朝喨授權上訴人代為簽訂系爭融資融券契約」一事有所知悉，而國產公司亦未將授權上訴人簽約之事通知或向上訴人為公告，至被上訴人之經濟資力固有不足，然其既於開戶之際提供存款證明之財力證明文件，上訴人據此判斷被上訴人之資力足可從事融資融券交易，並無不當，該存款縱然於開戶完成後立即提領一空，倘被上訴人或其他人未為告知，遠非上訴人所能知悉；另被上訴人於開戶資料上以國產公司之住址為聯絡地址部分，聯絡地址本為被上訴人得自由選擇，難據此遽認張朝翔、張朝喨或國產公司有何授權上訴人之事實。再判斷上訴人明知與否，應以系爭融資融券契約簽訂當時之狀況為斷，事後上訴人與張朝翔、張朝喨之清償協議，不足以為有利於被上訴人之認定。綜上所述，被上訴人未能提出任何積極證據證明上訴人有何知悉授權之事，其空言主張隱名代理法理之適用，委無足取。
（二）被上訴人是否授權張朝翔、張朝喨使用系爭信用交易帳戶？
１、被上訴人自承於系爭融資融券契約上簽名，於開戶資料上以國產公司之營業處所為聯絡地址，而非戶籍地址，並要求將股票存摺、銀行存摺寄至公司，事後所有存摺及印章均由公司保管，將系爭信用交易帳戶交予張朝翔、張朝喨使用（見本院卷第一八六至一八七頁之準備程序筆錄，第二○三至二○四頁之言詞辯論筆錄），足見被上訴人確有授權張朝翔、張朝喨使用系爭信用交易帳戶。
２、被上訴人既事前同意張朝翔、張朝喨使用其交易帳戶，此為被上訴人之支配力所及，而被上訴人將之交與何人保管或使用，非上訴人所能控制及管理，即使本件股票買賣非被上訴人本人所下單，然在現代市場經濟體制下，個人自主及自由競爭成為規律經濟活動之高度有效手段，被上訴人既簽訂系爭融資融券契約，其對於系爭融資融券之股票買賣及相關規定等事務，應具有正常判斷及處理能力，能預見其行為可能發生之效果，且應對其行為負責，被上訴人容許第三人使用其存摺，則該人使用系爭信用交易帳戶所為股票之融資買賣，其效力自應歸屬於被上訴人，而應由被上訴人負清償之責。再自風險管理之角度言，被上訴人既已授權或同意他人從事融資融券之買賣，亦可限制或撤回伊所授予之代理權以控制風險，被上訴人授權之他人從事股票融資融券買賣所生不利益之風險，實乃被上訴人所肇致且為其所可掌握，故由被上訴人負擔該項風險，亦屬衡平。
３、本件股票買賣係以電話下單之方式進行委託，依證券交易法第一百五十八條第二項、臺灣證券交易所股份有限公司經紀商受託契約準則第四條第一項、第二項規定，委託人本人或其授權之人均得為之，於證券交易實務上，營業員僅需下單者提供交易帳戶之帳號即可買賣股票，至下單者如何得知該帳號，非營業員所能得知，且以證券交易分秒必爭、要求果斷之特性，倘苛求營業員必須於接受委託時，一一過濾下單者是否為本人或有無獲得授權，進行種種確認身份或權限之手續，其交易成本過高。反觀投資人方面，投資人應負有自己利益之照顧義務，於融資融券契約有效成立後，投資人如能妥善保管自己之帳戶，非經授權之第三人實無從得知其交易帳戶之帳號，其防範甚易，得以合理成本預防第三人擅自盜用其交易帳戶事件之發生，相較於前者，其交易成本甚低，基於經濟效益之考量，應由投資人負擔第三人盜用帳戶之風險，以利證券交易之順利進行，確保證券交易安全。至上訴人因逾錄音帶保存期限而無法提出以供鑑定，或未提出確認紀錄，均無礙於本件買賣風險分擔之認定。
４、被上訴人復稱其並無實際委託證券商向集中市場下單買賣有價證券或股票或請求原告融資融券等之行為，其帳戶亦非本被上訴人本人所使用，而為禾豐企業集團之張朝喨所使用，此為上訴人所明知自不可免其與有過失，甚且為重大過失責任，依法應免除被上訴人之民事清償責任云云。查被上訴人既同意第三人使用其信用交易帳戶，本應自負其風險，本件有價證券買賣之發生、被上訴人所稱「損害」之發生、擴大與上訴人之同意融資行為並無相當之因果關係，不得將由於被上訴人自身之原因所產生之風險，轉由上訴人承擔。
５、綜右所述，系爭信用交易帳戶並未被盜用，其風險理應由被上訴人自行承擔，上訴人就此並無「與有重大過失」情事，被上訴人所辯，要無足取。
七、末查，依系爭融資融券契約第六條約定：「甲方（即被上訴人）之融資融券，如未依規定期限清結，或未依前條規定補繳融資融券差額，‧‧‧，乙方（即上訴人）均應委託證券商在證券市場處分甲方提供之各項擔保；‧‧‧如因市價漲跌異常或其他特殊事故，乙方未能處分時，甲方不得因此拒絕清償債務。」（見原審卷第六頁）。被上訴人於八十七年九月八日向上訴人融資七百四十五萬六千元，買進國產公司股票二十萬八千股，該公司股票嗣於同年十一月十七日停止交易，上訴人乃依契約約定及證券金融事業管理規則第十九條之規定，通知被上訴人償還融資借款並取回融資買進之股票，被上訴人就前揭融資金額及屆期未清償，準此，被上訴人依系爭契約請求上訴人清償一部融資借款，洵屬有據。
八、從而，上訴人主張本於系爭融資融券契約一部請求被上訴人給付三十萬元，及自八十七年九月十日起至清償日止，按年息百分之九點七五計算之利息，並按上開利率百分之十計付違約金，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日
民事第一庭審判長法 官 陳邦豪
法 官 呂淑玲法 官 蔡惠如右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十二 年 二 月 七 日
書 記 官 楊秋鈴