臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第五０八號
上訴人 即反訴被告 乙○○複代理人 李夏菁律師訴訟代理人 梁穗昌律師被上訴人即反訴原告 甲○○訴訟代理人 周燦雄律師右當事人間請求返還押租金等事件，上訴人對於中華民國九十年六月二十八日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第三三八三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起反訴，本院於九十二年九月三日辯論結終，判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應返還如附表一所示自民國八十九年一月一日起至民國八十九年九月一日止之租金支票九紙。
其餘上訴駁回。
第一，二審訴訟費用由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔。
反訴原告之反訴駁回。
反訴訴費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、上訴人即反訴被告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二十一萬六千七百七十四元，及自民國八十八年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人應返還上訴人如附表一所示之支票共計十一紙。
四、被上訴人應返還上訴人如附表二所示之動產，如不能返還時，應給付上訴人二十五萬零八百二十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
五、願供擔保，請准宣告假執行。
六、駁回反訴原告之反訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、系爭租約業經上訴人依民法第四百二十四條終止租約：㈠查本件系爭租賃物確有瑕疵而危及承租人等之安全，其中「樑柱的部分水泥
剝離、鋼筋生銹，這是二樓部分、一樓天花板，橫樑有零點五到一公分之裂縫」、「樑的部分有一點海砂屋，我用手去敲，水泥會掉落」、「裂縫是在一樓天花板，長度多少約如圖」、「拆鐵門時我在場，那個裂縫不是拆鐵門造成的」，証人蔡文欽在一審九十年三月十五日調查時結証甚詳，當場被上訴人亦承認樑有寬達零點五至一公分之裂縫之事實，惟辯稱老舊的房子大多會有一點裂縫，當初上訴人為求慎重更委請結構技師即証人胡裕輝前去檢視，胡裕輝亦在九十年三月十五日結証「因為火災是全面性的，我認為需要補強」、「房子的結構主要是指樑柱部分，我去看時因為火災後，都黑黑的，看到樑柱有滿多裂縫」、「如果私人住的話還可以，但如作公共使用的話，就須要做樑柱的補強」、「我當時去看現場靠後面的部分，一、二樓燒得較嚴重，所以那部分要補，我有建議他修」。
㈡本件租賃之目的係供上訴人營業開設供公眾消費使用之美髮店，房屋結構安
全上，不容有任何危險。系爭房屋樑柱皆有明顯裂縫而有毀損，其支撐、抗震、承載等功能顯有重大瑕疵而對承租人或其同居人之安全、健康已直接造成危險，無可否認，縱尚未發生死傷之情事，然已直接危及安全與健康，依民法第四二三條規定，上訴人應有終止之權，上訴人八十八年十月廿六日中山郵局第二三八八號存証信函據此通知被上訴人主張終止，應屬合法有效。
二、上訴人得以被上訴人違反民法第四百二十三條之義務終止租約：被上訴人向承租人收取租金，有義務提供符合承租人使用目的之租賃物，今其所提供之租賃物不僅主要結構之樑柱有裂縫，且有海砂屋，此對上訴人承租系爭房屋以開設供公眾消費使用美髮店營業之目的，顯無法達成。被上訴人所提供之房屋不但房屋結構已有瑕疵而有危險，即不能供經營美容美髮事業，不但消費者保護法第七條及第十條規定「提供服務之企業經營者，應確保其提供之服務無安全上之危險」，企業經營者於有事實足認其提供之服務有危害消費者安全或健康之虞時，應即停止其服務，而此規定當然包括所提供服務之本身內容外，亦包括提供服務之場地之安全性，縱使在有安全危險之虞之場所提供服務，皆在消費者保護法規定之防止危害發生義務之內。因之，上訴人自有權以被上訴人違反民法第四百二十三條之義務為由終止本件租約。
三、系爭租約業經上訴人依兩造租約條款逕行終止；至遲於上訴人終止契約之存證信函送達被上訴人後兩月期滿時，租約亦行終止；退萬步言，被上訴人亦已通知終止：
㈠被上訴人前於八十八年十一月十八日以○三八五四號存證信函通知上訴人其
已終止兩造間之租約，此由該存證信函第四頁第七行明文：「故本人依該租約第十四條之約定於88,10,26收回該屋」，而兩造間租約之第十四條約定「如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回店屋」，由此可證被上訴人確係以終止租約為由，收回系爭房屋，且其並於收回房屋後即再出租予他人使用，其終止契約之意旨甚明，其辯稱其未解除本件租約云云，自不足採。
㈡上訴人早於八十八年十月二十六日即以二三八八存證信函通知被上訴人終止
系爭租約，縱認上訴人無法定終止租約之權，惟依租約第十九條兩個月先期通知之規定，則自上訴人通知被上訴人終止租約之日起二個月期間屆滿時，兩造間之租約亦為終止，故上訴人依合約所為之終止租約之通知，至遲自八十八年十二月二十六日起即為生效，兩造間之合約亦於此日為終止，被上訴人至少應返還其所預收自此期日之後之租金支票及全額之押租金。
四、上訴人已經證明請求返還之物品之項目及價格，且該等物品並無被上訴人所稱因火災而毀損之情事，被上訴人應賠償附表二所列物品之損害。
五、系爭火災之發生已經鑑定並非可歸責於上訴人之事由所致：㈠系爭租賃房屋之火災已經台北市政府消防局鑑定起火責任與上訴人或當時進
行裝潢之工人無關，該裝潢工人亦經台灣台北地方法院檢察署認為火災原因不明亦未能證明係其行為所致而為不起訴處分，該裝璜工人對系爭火災並無責任可言，更非可歸責於上訴人，被上訴人要求上訴人賠償其損失云云，顯然無理。
㈡被上訴人一再以所謂上訴人未將鐵門關閉致發生火災云云，惟查，本件火災
發生當時，被上訴人所指供一樓出入部分之鐵門，係被上訴人即反訴原告所僱請廖稚能先生施作，並非上訴人委由其施作，另查鈞院檢察署不起訴處分書亦已詳查而指明「一樓鐵捲門於承租裝潢前，即損壞無法運轉」，均可足證並非上訴人之責。
六、上訴人在本件鈞院審理中所提之證據及主張之事實，皆基於原審所主張之事實及證據，並無追加，而僅就租約終止之時點再為說明，且上訴人於原審時即已主張本件訴訟之「請求權基礎有三個，我們主張法定終止及合意終止」，上訴人之主張皆基於租約終止之法律關係而生，至多僅為事實補充陳述，並無追加可言。
七、反訴原告提起本件反訴顯不合法，且有違民事訴訟法第四百四十七條第四款因當事人故意或重大過失未於第一審程序提出之違法，且反訴原告所主張之請求權均已罹於消滅時效，其反訴顯為意圖延滯訴訟，應予駁回。
八、反訴原告所主張之所謂使用借貸、租賃契約，或侵權行為之損害賠償，均已罹於消滅時效，其反訴顯無理由。
九、系爭租賃契約書第十一條內容，並未排除民法第四百三十四條承租人僅就重大過失所致之失火負責之規定：
㈠針對民法第四百三十四條之規定，法院有見解認為不得以特約排除之，故縱
當事人間有排除之約定，亦認為屬違反強制規定而無效。退步言之，縱認得以特約排除，在認定上，必須雙方當事人間已有明確之合意，且復已明白、具體訴諸於文字，方足以生排除之效力。
㈡系爭租賃契約第十一條雖約定「乙方應以善良管理人之注意使用房屋」，惟
民法第四百三十二條第一項本即規定「承租人應以善良管理人之注意保管租賃物」，對照二條文之用語幾乎相同，可見該契約條文之約定，實係重申民法規定內容，並未有排除民法第四百三十四條規定之意思。
十、本件火災之發生，經台北市政府消防局鑑定並非反訴被告之行為所致，且經償查後，亦認無證據證明本件火災之發生係為裝潢工人楊家訓之行為所致，而諭知不起訴處分，則反訴被告更是無可歸責之處。再反訴原告所爭執之鐵捲門係反訴原告僱工施作，縱認火災與該鐵捲門有所關聯，亦係反訴原告之責，非可歸責於反訴被告。末反訴告並未證明其損害為何，所附證物均為影本且皆無支付，反訴被告謹否認其形式及實質真正。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠保險單影本一份、㈡理賠公證書影本一份、㈢原審八十九年十二月七日筆錄影本一份為證，並聲請勘驗現場。
乙、被上訴人方面即反訴原告方面：
壹、聲明：求為判決：
一、駁回上訴。
二、反訴被告應給付反訴原告九十萬元及自反訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、上訴人所舉之證人蔡文欽、胡裕輝，均未能證明系爭房屋之瑕疵已危及承租人或其同居人之安全或健康，上訴人依民法第四百二十四條之規定主張終止租約，於法自有未合。
二、依民法第四百二十三條規定，出租人固有交付合於所約定使用收益之租賃物並維持其約定狀態之義務，惟上訴人稱其租屋係供設美容院之用，如何裝設始合其使用收益，自有其專業考量，故雙方約定系爭房屋以現狀點交，由上訴人依其使用之需要，自行僱工裝潢，無所謂「約定使用收益」之可言。至系爭房屋結構上所存之瑕疵，如有補強或修繕之必要而應由出租人負擔，依民法第四百三十條規定，上訴人得定相當期限，催告被上訴人修繕，如被上訴人不為修繕，始得終止租約，但上訴人於其僱工裝潢期間，因其使用人之不慎發生火災致系爭房屋受損後，原欲繼續租賃，卻因不接受被上訴人索賠之要求，而逕自片面主張終止租約，於法尚嫌無據。
三、依台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則第三條規定，使用執照並非絕對必要之文件，上訴人承租房屋後，從未向上訴表示因無使用執照而有礙其美容店之開設。至其所引消費者保護法第七條及第十條所稱「服務」之安全性，應與本件「場所」之安全性無關。
四、系爭房屋發生火災雖經松山分局將現場裝璜工人訴外人楊家訓以公共危險署移判以遺留火種（包括未熄菸蒂）經蓄熱起火燃燒之可能性較大」，而起火點之一樓係由上訴人借用供裝璜系爭房屋，借用人應以善良管理人之注意保管借用物，如有違反，致借用物毀損滅失者，負損害賠償責任，上訴人明知一樓房屋自開始裝璜時即因大門無法通電，致鐵捲門一直呈開啟狀態，竟任令放置裝璜用木材及工具桌等物品，亦未派專人為必要之維護管理，致生火災，被上訴人因此所受之損害，應由上訴人負賠償責任。
五、上訴人雖以被上訴人之○三八五四號存證信函主張系爭租賃契約業經合意終止，但查該存證信函實係回應上訴人八十八年十月二十六日來函片面終止租約，並引用租約第十九條之約定，主張應有二個月之期前通知，但亦以上訴人賠償二個租金損失及火災修復費用，並履行回復原狀之義務為條件，同意上訴人之要求，故合意終止租約係附有條件，在該條件未成就前，難認有終止租約之合意。
六、上訴人所指台北中山郵局第二三八八號存證信函並無依租約第十九條終止之意，故其以該存證信函主張系爭租約業經「依約終止」，應不能成立。另上訴人主張「被上訴人亦已通知終止」一節，係以被上訴人台北杭南郵局第三八五四號存證信函為據，然該存證信函係以租約第十四條之約定收回房屋，即上訴人若主張被告已依租約第十四條之約定終止租約，必先承認其已違背租約條款之事實，亦應負損害賠償之責任。
七、縱系爭租約業已終止，上訴人仍有下列債務未履行，不當然得請求返還押租金：
㈠上訴人未盡善良管理人之注意義務，致系爭房屋發生火災，應負損害賠償責任。
㈡上訴人所交付十一張支票均未兌現，上訴人尚有七十七萬元之租金未付，縱上訴人主張「依約終止」，亦有二個月租金十四萬元未支付。
㈢上訴人拒絕負回復原狀之義務，並自承被上訴人花費一、二百萬元重建結構。
八、附表二所載之物品，被上訴人對其品名規格數量均有爭執，火災中其毀損之情形亦無可稽，況上訴人於災後拒絕清理，被上訴人不得不僱工清理，災後物品，除以廢物清理外，尚有部分堆置現場，是否堪用，不得而知，上訴人依新品作價，亦有未合。
九、本件因上訴人（即反訴被告）未盡善良管理人之注意，致被上訴人（反訴原告）遭受損害，依民法第四百六十八條規定及系爭租約第十一條約定，反訴被告應負損害賠償之責任，反訴原告因火災致包括租賃物（二、三樓）及借用物（一樓部分）之房屋受損，其修繕費用計達一百一十二萬五千元，此乃反訴被告過失所致之損害金額，故縱認上訴人之本訴請求有理，被上訴人以上開損償請求權主張抵銷，至少亦有一百萬元之餘額，被上訴人自有提起反訴之利益。而本件反訴與本訴同屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款因建築物定期租賃或定期借貸關係所生爭執之訴，得行同種之訴訟程序，且反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，故在程序上尚無不合。
十、反訴被告未盡善良管理人之注意義務，依民法第四百六十八條、系爭租約第十一條及侵權行為之規定，反訴原告均有損害賠償請求權。再依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」，如鈞院對於反訴原告所提火災修繕工程費用尚有疑義，反訴原告舉證有所困難，請求上開規定辦理。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則節印一份、㈡承攬契約書一份及其他項目收據三張影本為證。
丙、本院依職權向臺灣臺北地方法院檢察署調閱八十九年偵字第四八四號公共危險案件刑事偵審卷全卷。
理 由
甲、被上訴人於第二審言詞辯論終結前提起反訴，以上訴人（即反訴被告）未盡善良管理人之注意，致被上訴人（反訴原告）遭受損害，依民法第四百六十八條規定及系爭租約第十一條約定，反訴被告應負損害賠償之責任，請求上訴人即反訴被告賠償九十萬元及遲延利息，按提起反訴，非經他造同意，不得為之，但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第二項第三款定有明文，此規定於簡易訴訟程序上訴程序亦適用之。被上訴人以上開損償請求權與上訴人本訴之請求主張抵銷，尚有至少亦有一百萬元之餘額，有提起反訴之利益。而本件反訴與本訴同屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第一款因建築物定期租賃或定期借貸關係所生爭執之訴，得行同種之訴訟程序，且反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法相牽連，爰准許其提起反訴，核先敘明。
乙、本訴部分：
一、本件上訴人起訴主張其於八十八年九月二十七日與被上訴人簽訂房屋租賃契約，向被上訴人承租門牌號碼台北市○○路○段○○○號、七三七號之二、三樓房屋，租賃期間自八十八年十月一日起至九十四年九月三十日止，租金為每七萬元，押租保證金二十一萬元，上訴人簽約後即依約給付押租保證金及八十八年十月份（即第一期）之租金，共計二十八萬元予被上訴人，並開立如附表一所示自八十八年十一月起，票面金額皆為七萬元，票載發票日均為每月一日之支票共十一紙予被上訴人。詎上訴人於系爭房屋施工裝潢之際，發現系爭房屋之結構體存有損壞情事，嚴重危及上訴人及其受僱人之安全，嗣系爭房屋於八十八年十月十一日因不可歸責於上訴人之事由發生火災，導致現場毀損情形嚴重，已不能達租賃之目的，上訴人爰依民法第四百二十四條之規定終止租約，並以被上訴人違反民法第四百二十三條之義務為由終止租約；再系爭租約第十九條之約定，上訴人亦係依合約為終止租約之通知，至遲自000年00月000日生效。系爭租約既已終止，被上訴人持有附表一所示十一紙支票，押租保證金二十一萬元、自八十八年十月份終止後剩餘日數之租金六千七百七十四元及上訴人置於系爭房屋內如附表二所示之動產，即屬無法律上原因，爰依民法第一百七十九條、一百八十四條第一項及第七百六十七條之規定，請求被上訴人返還，為此提起本件訴訟。
被上訴人則以其第○三八五四號存證信函係附有條件，在條件未成就之前，不生合意終止之效力，另上訴人第二三八八號存證信函並無依租約第十九條終止租約之意；縱租約已終止，上訴人仍應負賠償責任，不當然得返還押租金；附表二所示之動產，被上訴人對其品名規格數量均有爭執，且火災後是否堪用，不得而知，上訴人以新作價，亦有未合等語置辯。
二、兩造對於雙方於八十九年九月二十七日簽訂房屋租賃契約，由上訴人向被上訴人承租台北市○○路○段○○○號及七三七號二樓、三樓房屋，租賃期間自八十八年十月一日起至九十四年九月三十日止，租金每月七萬元，押租保證金二十一萬元，上訴人於簽約後即支付押租保證金暨八十八年十月份之租金，共計二十八萬元，並開立如附表一所示之支票共計十一紙予被上訴人之事實，均不爭執，並有支票明細表及房屋租賃契約書暨公證書影本各一份為在卷可憑，自堪信為真實。
三、上訴人主張系爭房屋於其施工裝潢之際，發現房屋之結構體已存有損壞情事，嚴重危及上訴人及其受僱人之安全，且上訴人於進行系爭房屋之裝潢、整修時（八十八年十月十一日），因不可歸責於上訴人之事由發生火災，致系爭房屋毀損情形嚴重，已不能達租賃之目的而終止租約等語，是本件首應審酌者，為系爭租賃是否業已終止？
四、就上訴人主張系爭租約業經其依民法第四百二十四條之規定終止一節：㈠按租賃物為房屋或其他供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人之
安全或健康時，承租人雖於訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止契約之權利，仍得終止契約，民法第四百二十四條定有明文。上訴人主張系爭房屋確有危及承租人或其受僱人安全之瑕疵，並舉出證人蔡文欽、胡裕輝為證。
㈡然被上訴人否認系爭房屋有何危及安全或健康之瑕疵，且證人即負責裝潢之蔡
文欽於原審證稱「一年多前有去裝潢，負責室內設計施工，伊是打掉舊天花板，（二樓）樑柱的部分水泥剝離鋼筋生鏽，一樓的天花板橫樑有○．五到一公分的裂縫，我們有跟莊先生講，他說日後再補強。樑的部分有一點像海砂屋，我用手去敲，水泥會掉下來。」、「.... 憑我的感覺我覺得安全上有顧慮.... 」、「.... 我是裝潢二樓及三樓。裂縫是在一樓天花板.... 我用木板把剝落的樑包起來後油漆。」（原審九十年三月十五日言詞辯論筆錄），然證人蔡文欽為三專畢業，學美工，從事室內設計工作，未作過房屋補強工作，此亦經證人蔡文欽陳述在卷，縱如其所證，系爭房屋有樑柱部分水泥剝離、鋼筋生鏽及一樓天花板橫樑有裂縫，依學經歷，是否有足以判斷房屋結構安全之專業，已堪質疑，且如系爭房屋確有安全上之顧慮，何以證人未建議業主先做補強後再繼續裝潢，甚而證人告知上訴人後，上訴人亦未即處置，是依證人蔡文欽之證言，尚不足以證明系爭房屋之結構體有原告所稱於其施工裝潢之際，即發現房屋之結構體本已存有損壞、嚴重瑕疵，且已及上訴人及其受僱人安全、健康之情事。
㈢另證人即結構技師胡裕輝於原審證稱「我是開業結構技師。據我了解曼都承租
在裝潢中發生火警，發生火警後有請我去現場，因為火災是全面性的，我認為需要補強。系爭房屋的損害是火災前就存在或火災後造成我無法研判，房子的結構體主要是指樑柱的部分，我去看時因火災後都黑黑的，看到樑柱有滿多的裂縫，但是這裂縫是否之前就存在無法研判，以我當時去看情況，如果是私人年三月十五日言詞辯論筆錄），是依證人胡裕輝之證言，亦不足證明系爭房屋之結構體於火災前即已有損壞、嚴重瑕疵，且已危及上訴人及其受僱人之安全、健康之情事。
㈣上訴人所舉之證人蔡文欽、胡裕輝之證言均不能證明，系爭房屋有樑柱結構毀
損之瑕疵，而危及上訴人及其受僱人之安全、健康，被上訴人亦否認系爭房屋有危及上訴人及其受僱人之安全、健康之瑕疵，上訴人依民法第四百二十四條之規定，主張終止系爭租約，即無足取。
五、上訴人主張依民法第四百三十五條之規定，及以被上訴人違反民法第四百二十三條之義務為由終止一節：
㈠租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租
人得按滅失之部分，請求減少價金。前項情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契約，民法第四百三十五條定有明文。
㈡系爭房屋於上訴人裝潢期間之八十八年十月十一日，發生火災，此為兩造所不
爭執，而台灣台北地方法院檢察署檢察官就火災發生原因偵查後，對裝潢木工楊家訓為不起訴之處分，有台灣台北地方法院檢察署察官八十九年度偵字第四八四號不起訴處分書影本在卷可憑。姑不論系爭房屋發生火災是否不可歸責於上訴人。依民法第四百三十五條之規定，須租賃房屋有部分滅失而不能達租賃之目的者，始有其適用，如租賃房屋未有部分滅失而不能達租賃目的，即無適用之餘地。
㈢查證人胡裕輝證稱以其當時去看的情況，如果是私人住的話還可以，但如作公
共使用的話就需要做樑柱的補強，樑柱的補強率約達百分之五十，有建議業主要補強，但有無建議馬上修繕則忘了，另亦證明系爭房屋並非危樓，無立即之危險，但如欲維持五十年，即需重蓋等語（原審九十年三月十五日言詞辯論筆錄），則依其證言，系爭房屋發生火災後，雖樑柱須作補強，然尚無立即之危險，亦非危樓，並未因火災而發生部分滅失之情形，此外，上訴人復未能舉證證明系爭房屋有一部滅失，就存餘部分不能達租賃目的之情形，其主張依民法第四百三十五條之規定終止租約，尚無足取。
㈣再上訴人主張被上訴人有提供合於所約定供合法申請核准開設美容美髮店使用
收益之房屋的義務，然現今系爭房屋有瑕疵，且無使用執照，不能提供經營美容美髮事業，故上訴人有權以被上訴人違反民法第四百二十三條之義務為由終止租約等。然系爭租賃契約，係約定出租人即被上訴人出租「店屋」予上訴人，而限用作何用途使用之店屋，故系爭房屋如得供作店面使用，即符合契約所約定使用收益之義務，上訴人是否用以經營美容美髮店，應係其自身租賃動機問題。況依卷附兩造不爭執之「台北市政府營利事業登記建築物用途審查作業原則」第三條規定，申請營利事業登記建築物用途審查，使用執照並非絕對必要之文件，上訴人主張被上訴人違反民法第四百二十三條之義務等語，尚不足取。又系爭房屋發生火災後，雖有部分樑柱須補強，然如屬出租人應負修繕義務，上訴人亦須定期催告被上訴人修繕，逾期不修繕時，始得終止租約，上訴人逕行終止契約，亦屬無據。
六、上訴人主張系爭租約因兩造合意終止，或因上訴人依約以存證信函終止一節：㈠上訴人主張其於八十八年十月十一日即向被上訴人表示終止租約之意思，嗣後
更於八十八年十月二十六日以台北市中山郵局第二三八八號存證信函，再次函知被上訴人終止租約，而被上訴人以回覆以存證信函，同意終止租約，並提出前開存證信函為證。
㈡然被上訴人否認合意終止系爭租約，且觀之上訴人台北市中山郵局第二三八八
號存證信函，上訴人係以系爭房屋結構有損壞，危及承租人及其僱用人之安全，及現場毀損情形嚴重，不能達租賃目的為由，通知於文到五日內終止租約。而被上訴人台北市杭南郵局第○三八五四號存證信函回覆之內容為，依系爭房屋租賃契約第十九條之規定，上訴人如欲終止契約，應於二個月前通知，否則應賠償被上訴人二個月之租金等語，則上訴人係以其主張之法定終止事由向被上訴人為終止租約之意思表示，而被上訴人回應以依約定終止事由，上訴人應於二個前通知等語，則兩造顯無合意終止租約之意，上訴人主張合意終止一節，自不足採。
㈢再上訴人主張上訴人依約得逕行終止租約，至遲於上訴人終止契約之存證信函
止等語。被上訴人則辯以上訴人在原審以租約已「依法終止」或「合意終止」，為其請求之依據，上訴後又主張「依兩造租約條款逕行終止」且「被上訴人亦已通知終止」，為上訴人追加之主張等語。按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文，此規定於簡易訴訟程序之上訴程序，亦準用之，民事訴訟法第四百三十六條之一第三項定有明文。查上訴人係主張系爭租約已終止，依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第七百六十七條之規定，請求返還押租金、已支付之租金支票及留置於系爭房屋內之動產。是上訴人請求之訴訟標的為不當得利、侵權行為及所有物返還請求權，系爭租約如何終止，應為其法律上之陳述，故縱上訴人於二審主張系爭租約「依兩造租約條款逕行終止」且「被上訴人亦已通知終止」，亦僅為補充或更正其事實或法律上之陳述，並非訴之追加，合先敘明。
㈣被上訴人台北市杭南郵局第○三八五四號存證信函固謂「前揭租約中第十九條
約定，台端欲解約時，須提前兩個月通知本人。依此，台端顯已違約，故本人依該租約第十四條之約定於八十八年十月二十六日收回該屋，並盼台端於文到後三日內賠償本人兩個月租金之損失，共計一十四萬圓正。」等語，而系爭租約第十九條約定「租賃期間內，甲方（即被上訴人）如欲提前解約時，應提前壹年通知乙方（即上訴人）。乙方如欲提前解約，需提前兩個月通知甲方。」，第十四條約定「甲乙丙各方遵守本契約各條項之規定，如有違背任何條件時，甲方得隨時解約收回店屋，因此乙方所受之損失甲方概不負責。」，是上訴人如未依租約第十九條之規定，提前二個月通知被上訴人終止契約之意旨，其法律效果為租約非得即時終止，尚非被上訴人得據以主張上訴人未遵守契約條款，並依租約第十四條終止之依據，是被上訴人縱於存證信函中表示依租約第十四條收回房屋，其所為終止之思表示，並不合法。
㈤再系爭租約第十九條係約定兩造意定之終止權，即兩造得不附任何理由終止租
約，惟出租人須於一年前通知承租人，承租人須於二個月前通知出租人。上訴人雖主張其於八十八年十月十一日即向被上訴人表示終止租約之意思，嗣後更於八十八年十月二十六日以台北市中山郵局第二三八八號存證信函，再次函知被上訴人終止租約等語，然細繹前開存證函之內容，上訴人係以系爭房屋「結構體已有損壞，嚴重危及承租人及承租人之同居人與僱用人之安全」、「前揭房屋於八十八年十月十一日，因不可歸責於承租人之事由發生火災，導致現場毀損情形嚴重、無法正常營業，且復工期限過長，已不能達租賃之目的」、「自函到日起正式終止貴我雙方之租賃契約」等語，則上訴人於此存證信函，顯係以法定終止事由向被上訴人為終止租約之意思表示，並無以租約第十九條終止租約之意。惟依被上訴人台北市杭南郵局第○三八五四號存證信函所示，被上訴人已於八十八年十月二十六日收回系爭房屋，該存證信函中並載有「十月二十三日台端承諾賠償一樓電捲門、一樓照明設施.... 但拒絕賠償一樓天花板與牆面之修復，以及一樓燒毀殘餘物之清除，因這兩項之費用甚高。台端並說若本人堅持要台端賠這兩項，台端將解除該屋租約。火災時該屋以一樓受創最烈，修復費用自然集中在一樓這兩項，台端避重就輕之意圖甚明，本人當然不允，台端隨即口頭告知欲提前解除該屋租約.... 」，是八十八年十月二十三日，上訴人即曾以口頭告知被上訴人終止（解除）租約，依系爭租約第十九條之約定，於二個月後，即八十八年十二月二十三日，系爭租約即因上訴人終止權之行使而消滅。
七、系爭租約已於八十八年十二月二十三日消滅，以下茲就上訴人返還已支付之租金支票、留置於系爭房屋內之動產及押租金之請求，一一論述：
㈠因系爭租約係於八十八年十二月二十三日始因上訴人行使終止權而消滅，上訴
人尚須支付被上訴人至八十八年十二月二十三日止之租金，故上訴人交付被上訴人如附表一所示自八十九年一月一日起至八十九年九月一日止之租金支票，被上訴人即無持有之法律上原因，上訴人依不當得利之法律關係請求返還如附表一所示自八十九年一月一日起至八十九年九月一日止之租金支票，即屬有據。至請求附表一所示八十八年十一月一日、十二月一日之支票，因上訴人仍須支付十一月，及至十二月二十三日止之租金，上訴人返還之請求，即屬無憑。㈡上訴人主張被上訴人強行扣留上訴人置放於系爭房屋中如附表二所示之動產，
爰本於所有權人之地位，請求被上訴人返還等語。被上訴人則以其對附表二所載之物品之規格數量均有爭執，因火災毀損之情形亦無可稽，況被上訴人於災後清理現場，災後物品除以廢物清理者外，尚有部分堆置現場，是否堪用，不得而知，上訴人以新品作價，亦有未合等語。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。上訴人依此請求被上訴人返還如附表二所示之動產，應先就系爭房屋中確放置有附表二所示之動產，且上訴人為該動產之所有權人，經查：
⒈上訴人雖舉出證人郭來福證稱估價單（即附表二）之動產是伊花十天時間完
工，地址在八德路四段二、三樓，水塔裝在頂樓等語（原審八十九年十二月七日言辯辯論筆錄）；然證人郭來福亦證稱是曼都公司叫伊去裝的等語，且上訴人於原審所提出之估價單（原審卷第五十六頁）所記載之業主為「曼都松山」，則附表二所示之動產是否確為上訴人所有，已堪質疑。
⒉再本院依上訴人之聲請勘驗系爭房屋是否尚置有上訴人所稱附表二所示之物
品，勘驗結果為「.... 並無上訴人所稱裝置於頂樓之『良機十噸冷卻水塔』及『東元1HP馬達』另於三樓陽台處，置有標示為『千合熱水鍋爐』之物，陽台另一側，倒置一個標示為『千合熱水鍋爐』之物.... 1/2抽水馬達及1/2加壓馬達，據上訴人訴訟代理人稱是裝設於三樓浴室內，經勘驗，結果除馬桶及洗臉台外，無其他物品。.... 東元冷氣十噸一台，據上訴人訴訟代理人稱，係放置於二樓電源總開關旁（據稱之前並未隔出該房間），目前並無此冷氣.... 開關箱內附NFB一組，據上訴人訴代稱，係裝置於冷氣之對面，目前亦無該物品.... 」，有本院九十一年一月十日勘驗筆錄可憑，是系爭房屋頂樓並無附表二第一項東元冷氣十噸一台、第二項良機十噸冷卻水塔一組、系爭房屋內亦無附表二第三項東元1HP馬達一台、第五項1/2抽水馬達（東元）、第六項1/2加壓馬達（九如）、第七項10 0加侖熱水爐（千和）、第八項30加侖壓力桶（千和）及第十項開關箱內附NFB一組等物。至勘驗結果，於系爭房屋頂樓置有水塔五座，其中有三座標示為「穎昌」，其餘二座標示為「中興」，而附表二第三項二噸水塔二只，亦備註「中興」；然系爭房屋頂樓設有高達五座水塔，顯然另有他人亦可至頂樓設置工作物，則系爭房屋頂樓二座標示「中興」之水塔，是否即為證人郭來福於頂樓所裝置之物，依現有證據亦無從判斷。
⒊綜上，系爭房屋內並無附表二第三項東元1HP馬達一台、第五項1/2抽水馬達
（東元）、第六項1/2加壓馬達（九如）、第七項100加侖熱水爐（千和）、第八項30加侖壓力桶（千和）及第十項開關箱內附NFB一組等物，縱依證人郭來福所稱其確於系爭房屋二、三樓裝置前開物品，然系爭房屋曾發生火災，衡情屋內物品亦難逃祝融，上訴人未能證明上開物品經火災後仍完好如初，且現為被上訴人占有。另附表二第二項之良機十噸冷卻水塔及第三項之東元1HP馬達，亦未見裝置於頂樓，頂樓二座標示「中興」之水塔，依現有證據亦無從判斷即為附表二第四項二噸水塔（中興）；況證人郭來福證稱是曼都公司叫伊去裝設附表二之物，且上訴人於原審所提出之估價單所記載之業主為「曼都松山」，則附表二所示之動產是否確為上訴人所有，亦無法證明，是縱系爭房屋二樓電源總開關處，置有標示為「日良變壓器」字樣，KVA20之物，即為附表二第九項20KVA變壓器（日良）一台（本院九十一年一月十日勘驗筆錄），上訴人本於所有權人之地位，請求被上訴人返還如附表二所示之動產，亦屬無據。
㈢上訴人主張系爭租約已終止，被上訴人應返還租押金保證金二十一萬元、自八
十八年十月份終止後剩餘日數之租金六千七百七十四元等語，被上訴人則辯稱上訴人未盡善良管理人之注意義務，致系爭房屋發生火災，應負損害賠償責任，且拒絕回復原狀，其因火災受有一百一十二萬五千元之損害，爰與押租金抵銷等語。經查：
⒈按押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，故租賃關係消滅後，承
租人如有欠租或其他債務不履行時，其所交付之押租金，發生當然抵充之效力。而於抵充後，猶有餘額，始生返還押租金之問題。是上訴人得否請求返還押租金，端視上訴人是否尚有其他債務不履行之情形。
⒉查上訴人係自八十八年十月一日起，向被上訴人承租其台北市○○路○段○
○○號、七三七號之二、三樓房屋，於上訴人施工裝潢期間，被上訴人無償將一樓房屋借予上訴人使用之事實，為兩造所不爭執，是兩造間就台北市○○路○段○○○號、七三七號之二、三樓房屋，為定期租賃關係，一樓房屋則為使用借貸關係。
⒊次查，上訴人係委請楊家訓自八十八年十月八日承作系爭房屋之木土裝潢工
程，系爭房屋於八十八年十月十一日上午四時四十九分發生火災，系爭房屋起火原因，經研判為「該起火災由七三五號一樓南面一帶先起火燃燒，經清理起火處一帶，並未發現縱火促劑或可疑殘留；七三五號一樓走廊地磚，經本局採樣攜回鑑析，亦發現未含有石油系促燃劑，故研判因遭外人潛入縱火之可能性較小。經清理起火處一帶，受燒損之電源配線，經檢視未發現電線短路熔痕；起火處一帶亦未發現使用電器用品，據屋主甲○○先生稱，一樓沒有通電，故研判因使用電器或電源配線造成起火燃燒之可能性應無。該起火災係由七三五號一樓靠南面一帶最先起火燃燒。據關係人甲○○先生稱：
『二樓及三樓於今（八十八）年十月一日租給曼都松山店使用，該店目前尚在裝潢當中。一樓沒有租賃，現空置中.... 一樓現供裝潢工使用，堆放裝潢之雜物及曼都所堆放幾箱面紙和雜物.... 七三五號一樓原先是一個透明玻璃，因施工需要，故將透明玻璃拆掉，且鐵門因一樓沒有通電，故鐵捲門無法關閉，一樓這幾天呈開啟狀態.... 等情』，顯示火災現場七三五號一樓大門呈開啟狀態。綜合以上所述，研判以不排除有人不慎遺留火種（包括未熄菸蒂）蓄熱起火燃燒之可能生較大。」，裝潢工人楊家訓並經台灣台北地方法院檢察署檢查官以無積極證據證明有公共危險犯行為由，為不起訴之處分，此經本院依職權向台灣臺北地方法院檢察署調閱八十九年偵字第四八四號公共危險案件刑事偵審卷全卷查證屬實。
⒋裝潢工人楊家訓應屬被上訴人之使用人，其縱經處分不起訴，然檢察官不起
訴處分，並無拘束民事訴訟之效力，本院仍得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷。況台北市○○路○○○號一樓房屋，被上訴人係無償借予上訴人於裝潢期間使用，按借用人應以善良管理人之注意，保管借用物，民法第四百六十八條第一項定有明文，使用借貸僅借用人一方受利益，故其責任應從重定之，而使負抽象輕過失之責任。查一樓鐵捲門於承租裝潢前即無法正常運作，此為兩造所不爭執，且楊家訓、負責裝潢之蔡文欽亦於偵查卷內亦為相同之陳述。次查，一樓起火處，經鑑定係由一樓南面一帶最先起火燃燒，依台北市政府消防局火災原因調查報告書內第一項現場物品配置圖所示，係在一樓大門附近，靠通往二樓之樓梯處。雖上訴人借得七三五號一樓裝潢堆置器材伊始，一樓鐵捲門即無法正常使用，然上訴人係無償使用一樓房屋，就房屋之使用應負較重之注意義務，仍應於門口處為適當之區隔，尤其在大門開啟，任何人均可出入之狀態，猶應另有其他防火裝置措施，避免置存易燃物品，防止發生火災。惟上訴人之裝潢使用人，未於門口處為適當之區隔，且在屋內堆置裝潢用木料等易燃物品，致有人不慎遺留火種，以致有蓄熱之媒介而起火燃燒，其就一樓房屋之使用，顯未盡善良管理人之注意義務，依民法第四百六十八條第二項前段之規定，就借用物之毀損，應負損害賠償責任。
⒌再按租賃物因承租人之重大過失致失火而毀損滅失者，承租人對於出租人負
損害賠償責任，民法第四百三十四條定有明文，即如因失火而致租賃物毀損滅失時，非承租人有重大過失，則不負責。上訴人使用七三五號一樓房屋，因未盡善良管理人之注意義務，致有人不慎遺留火種蓄熱而起火燃燒，並延燒至至二、三樓租賃之系爭房屋，其就租賃房屋之失火，自有重大過失。而系爭租約第十一條亦約定「乙方應以善良管理人之注意義務使用店屋，除因天災地變等不可抗力之情形外，因乙方之過失致店屋毀損，應負損害賠償之責。店屋因自然之損壞有修繕必要時，由甲方負責修理」，依此約定，上訴人對系爭房失火所生之損害，應負損害賠償責任。
⒍被上訴人就系爭二、三樓租賃房屋，及一樓使用借貸房屋所受之損害，雖提
出承攬契約書一份及其他項目收據三張影本，陳述修繕費用計達一百一十二萬五千元。惟上訴人陳稱依民法第四百七十三條、第四百五十六條及一百九十七條之規定，上訴人之權利均已罹於時效等語。按貸與人就借用物所受損害，對於借用人之賠償請求權，因六個月不行使而消滅，民法第四百七十三條第一項定有明文，系爭房屋於八十八年十月十一日上午四時四十九分發生火災，被上訴人於九十一年三月二十一日始於本件訴訟中提起反訴行使民法第四百六十八條之損害賠償請求權，已逾六個月而時效消滅。次按，出租人就租賃物所受損害，對於承租人之賠償請求權，承租人之償還費用請求權，及工作物取回權，均因二年間不行使而消滅，民法第四百五十六條第一項定有明文，此為關於出租人就租賃物所受損害，賠償請求權行使短期時效之特別規定，上訴人縱依系爭租約第十一條請求債務不履行之損害賠償，亦有此短期時效之適用。查被上訴人於九十一年三月二十一日始於本件訴訟中提起反訴就租賃物之損害請求賠償，已逾二年而時效消滅。然按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第三百三十七條定有明文，是如在時效未完成前，二人互負債務已適抵銷，抵銷權業已發生，行使抵銷權之效力溯及於得為抵銷之時，在時效完成以後，仍得行抵銷權。被上訴人就租賃物受損之賠償請求權，於八十八年十月十一日火災發生後即已發生，後於兩造租賃關係八十八年十二月二十三日終止後，上訴人對被上訴人押租金返還請求權亦已發生，被上訴人對上訴人租賃物受損之賠償請求權，在時效未完成前，即已適於抵銷，在時效完成後，仍得行使抵銷權，與上訴人之押租金返還請求相抵銷，是次應審酌者，為系爭租賃房屋損害賠償額得抵銷之金額為若干？⒎系爭租賃之租押金保證金二十一萬元，被上訴人辯稱就系爭二、三樓租賃房
屋，及一樓使用借貸房屋所受之損害，修繕費用計達一百一十二萬五千元等語，所提出承攬契約書一份及其他項目收據三張影本等件，上訴人固否認其文書之真正。然查，依該承攬契約書所載，系爭八德路四段七三五、七三七號房屋一至三樓之修繕，即須九十萬元。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文，衡情房屋失火後，須經整理始克再利用，而依勘驗筆錄後所附火災後系爭房屋之照片所示，系爭房屋須經修繕始能再使用，且證人胡裕輝火災後勘查現場，亦表示須作樑柱補強等語；況上訴人亦因投保營造工程綜合險，於火災後獲得理賠七十九萬二千五百六十九元，則被上訴人確因系爭房屋失火而受有損害，應堪認定，本院審酌前開狀況，認系爭租賃房屋之損害，至少須二十一萬元加以修繕，是被上訴人以此二十一萬元之損害賠償請求權，與上訴人押租金返還請求權相抵銷後，上訴人即不得再請求返還押租金。
⒏末上訴人主張八十八年十月份契約終止後，被上訴人應返還其自八十八年十
月二十八日起至八十八年十月三十一日止三日之租金計六千七百七十四元（70,000÷31×3=6,774），然系爭租約係於八十八年十二月二十三日始消滅，上訴人請求返還十月剩餘之三日租金六千七百七十四元，即屬無據。
八、綜上所述，系爭租約已於八十八年十二月二十三日，上訴人依不當得利之法律關係請求返還如附表一所示自八十九年一月一日起至八十九年九月一日止之租金支票，即屬有據，至其請求返還十月份三日之租金六千七百七十四元，亦無無憑；另上訴人不能證明其係附表二所示動產之所有權人，而押租金二十一萬元，亦因被上訴人行使抵銷權而消滅。從而，上訴人依不當得利之法律關係請求被上訴人返如附表一所示自八十九年一月一日起至八十九年九月一日止之租金支票，還為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，又本件不得上訴，亦無庸再為假執行之宣告。至上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
丙、反訴部分：
一、反訴原告主張因反訴被告未盡善良管理人之注意，致其遭受損害，依民法第四百六十八條規定及系爭租約第十一條約定，反訴被告應負損害賠償之責任，反訴原告因火災致包括租賃物（二、三樓）及借用物（一樓部分）之房屋受損，其修繕費用計達一百一十二萬五千元，為此提起反訴，請求反訴被告應給付九十萬元及遲延利息。
反訴被告則以其對系爭房屋失火並無過失，且反訴原告之請求權已罹於時效等語置辯。
二、查反訴原告就一樓使用借貸部分房屋之損害賠償請求權，及二、三樓租賃房屋之損害賠償請求權，均已因時效完成而消滅，已如本訴押租金返還部分所述，縱依侵權行為之法律關係請求，依民法第一百九十七條之規定，其侵權行為損害賠償請求權，亦因二年時效完成而消滅，是反訴原告請求反訴被告給付九十萬元，及自反訴狀繕本送達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。
三、反訴原告辯論終結後，於九十二年九月五日具狀表示反訴請求之金額仍為一百萬元等語。查反訴原告之訴訟代理人亦於九十二年九月三日言詞辯論時減縮反訴聲明為九十萬元。按訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權，民事訴訟法第七十條第一項前段定有明文，是反訴原告訴訟代理人所為減縮聲明之訴訟行為，自已發生效力，而反訴原告前開書狀係言詞辯論終結後始行提出，是本院就反訴部分，仍以九十萬元為審理之範圍，附此敘明。
丁、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條，第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十九 日
民事第五庭審判長法官 吳青蓉
法官 林秀圓法官 周美雲右正本證明與原本無異本件不得上訴中 華 民 國 九十二 年 九 月 二十二 日
書記官 莊滿美