臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第五三五號
上 訴 人 特麗帆企業有限公司法定代理人 乙○○被 上訴人 高合有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國九十年七月五日本院台北簡易庭八十九年度北簡字第一三三八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣肆拾陸萬伍仟肆佰玖拾陸元，及自民國八十九年十月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文第一、二項所示。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、上訴人確已交付符合效用之系爭夾網布予被上訴人：上訴人於民國八十九年五月二日、五月十一日、五月二十二日、五月二十六日已分別送出系爭夾網布共計一千五百四十八公尺予被上訴人，其受領後並未表示瑕疵之存在，故上訴人遂依交易程序向其請求貨款，詎其置之不理，因而上訴人即未再繼續出貨，迨上訴人於同年九月發出存證信函通知付款後，被上訴人方始主張上訴人所交貨品概有瑕疵，無法使用，而其所謂之瑕疵，係指外觀上之切割痕跡、小部分貨品具有之污漬、氣泡、白色點狀物、夾網布粘度太強等。實則，上訴人生產之機器設備新穎，與歐洲先進同級，所產貨品製作程序嚴謹，更獲ISO9002國際標準品質認證之殊榮。又類此帆布貨品，主要之交易重點在於帆布之物
性，即耐候性（耐曬性）、厚度、強度（撕破力）、防水性、重量（強力）等，始符帆布之主要通常效用，換言之，上開重點在在顯示與產品之品質及價格成正比例，外觀及顏色實非影響產品品質及價格主要之要素。蓋帆布一經施工，若未具上開交易重點，帆布必當經常更換；就被上訴人與第三人興阜實業股份有限公司（下稱興阜公司）之工程承攬性質觀之，其係施作於月眉育樂世界水上樂園（下稱月眉育樂世界），更應具備上開交易要點，否則月眉育樂世界豈不須以相同之帆布施作承攬工程為常態性工作？且被上訴人以高於市價近十倍之價格向上訴人訂購系爭夾網布，與上開交易要點必屬密切相關，絕非外觀即得令價格上昂加倍，益見被上訴人所謂外觀瑕疵之主張，不合情理，誠僅其拒不付款之推諉言辭，按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。」民法第三百五十四條定有明文，是上訴人既已交付合於使用目的並具上開交易重點之貨品，即已盡其買賣契約之義務，被上訴人既未主張關於上開交易重點特質之瑕疵，僅就外觀主張之，依上揭條文但書之規定，即「不得視為瑕疵」，是被上訴人之所謂「瑕疵」主張，有難以成立之理。
二、被上訴人已受領系爭夾網布：
（一）上訴人交付系爭夾網布予被上訴人後，被上訴人應即「依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」，又「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」，即使「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」民法第三百五十六條有所明文；復按帆布交易慣例，允許買受人有二週之驗收期，於交貨後如對產品品質有意見，亦得要求退貨。是以，依上揭立法意旨及交易慣例，被上訴人對上訴人即負有檢查通知之義務。查上訴人將貨品交付予被上訴人第一次之時日為八十九年五月二日，被上訴人之檢查時期至同年月十六日止，如產品品質果真無法使用，應即通知上訴人或表示退貨之意；至上訴人送貨之第四次時日，即同年五月二十六日，依上揭立法意旨及交易慣例，被上訴人於受領後之二週檢查時期內，如有意見，亦得要求退貨；然其未為上開行為，遲至上訴人於同年九月發予存證信函要求給付貨款後，始於覆上開存證信函中及訴訟程序中一面逕行主張上訴人所交貨品全數均有瑕疵，無法使用，經上訴人指明其已使用施工於月眉樂園世界後，一面又主張其施工係不得已，實已顯其推諉之意；蓋上訴人應就其貨品品質負責，指明其已使用，係在證其受領並加以施工之事實，若被上訴人未承認受領系爭夾網布，如何說明已使用之事實？又如何能以其與第三人興阜公司之工程承攬合約作為抗辯上訴人貨品品質瑕疵之事由？其與第三人興阜公司之上開合約豈能苛求上訴人負責？故被上訴人施作原因（不得已）、施作方式（剪裁大小），實與上訴人無關，被上訴人於原審之上開說明，就系爭夾網布之買賣契約而言，毫無實益。
（二）被上訴人真意如在解除買賣契約者，應於上訴人交貨後二週內發見疵瑕時，除應即時向上訴人反應疵瑕外，同時應向上訴人解除之意思表示，阻止上訴人繼續送貨，而非一面於月眉育樂世界施作上訴人前已交付之貨物，一面令上訴人繼續送貨，被上訴人既無解除之意，豈能責怪上訴人陸續送貨之實，又何必待至月眉育樂世界之工程皆已施作完畢時，始主張解除契約，按「行使權利，履行義務，應依誠實及信用之方法」，民法第一百四十八條第二項定有明文，查本件糾紛，被上訴人於八十九年五月二日、五月十一日、五月二十二日、五月二十六日時皆未解除契約，而於接獲上訴人八十九年九月十八日之存證信函及八十九年九月二十七日本院核發之支付命令時，更未曾主張要解除契約，何以在轉為訴訟程序且於月眉育樂世界施作完成後，遲至八十九年十一月七日答辯狀內始主張？其解除之時點不於發見疵瑕時主張，剪裁使用並完成承攬之工程後始主張，其心可議！亦難符誠信！
三、退言之，被上訴人所謂系爭夾網布之瑕疵非屬帆布類貨品主要效用之瑕疵：
（一）按帆布類貨品，主要之交易重點在於帆布之物性，即耐候性（耐曬性）、厚度、強度（撕破力）、防水性、重量（強力）等，始符帆布之主要通常效用，並為影響帆布價格之密切相關要素，而被上訴人曾於原審中主張「系爭夾網布最重要之部分在於表面處理，而非張力。被告（即被上訴人）以高於市價將近十倍之價格向原告訂購系爭夾網布，最主要係因要求原告於布面上為特殊之處理」等語，查兩造之訂購確認單僅列有品名、交貨日期、交貨地點、付款條件及顏色、寬度、厚度、單價、數量、金額等，並無被上訴人前述之主張；設若被上訴人本件契約要求之重點如其所主張者，自應敘明並證明其主張，按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，今訂購確認單既無載明，被上訴人自應舉證陳明。
（二）就被上訴人施作於月眉育樂世界承攬之工程以觀，更應具備前開交易重點（即帆布之通常效用），否則，即得預見月眉育樂世界就該帆布工程須經常性更換，此甚不合理；況且，距被上訴人於八十九年六月完工至今，兩造亦大可會同至月眉育樂世界視察貨品使用至今之情形，則被上訴人主張之表面疵瑕影響帆布品質是否事實，或前開交易重點上（即主要通常效用）是否存在，便可一窺究竟。被上訴人不斷主張其施作原因係「不得已」，在於維持其商譽，惟考一般殷實廠商，若真愛惜其羽毛者，應堅決不用其所謂有「重大明顯瑕疵」達「無法使用」地步之貨品，否則，是否於月眉育樂世界就被上訴人施作貨品主張「瑕疵」時，被上訴人「明知瑕疵存在」復主張該施作貨品「無瑕疵存在」，不待深究，事理至明；而上訴人交付之系爭夾網布不存在足以影響帆布品質之重大瑕疵，足以明見。
四、被上訴人主張解除系爭買賣契約無理由：
（一）退步言之，被上訴人主張「上訴人所給付黃色夾網布之瑕疵比例太高，被上訴人實無法使用於自身所承攬之工程上」，然又自認已施作於月眉育樂世界，其主張顯違一般經驗法則，實則，貨品既仍為得為施工，又如何存在其所謂「無法使用於．．．承攬之工程上」之重大瑕疵？換言之，既有重大瑕疵，且無法使用，自應即時退貨或解除契約，豈會施工完成後，再來解除契約？顯見被上訴人主張之瑕疵，未達解除契約之地步，系爭夾網布仍得使用，而非其所謂之無法使用，亦足徵上訴人交付之貨品確具前開交易重點（即帆布之通常效用），按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵」，復按「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金」，民法第三百五十四條第一項、第三百五十九條定有明文，衡諸其主張瑕疵之時期及施作之事實，至多僅得作為減少價金之請求，尚未足構成解除契約之理由；被上訴人主張契約解除既無理由，則其抵銷之主張自無所附麗。
（二）復查於原審勘驗現場時，被上訴人係將系爭夾網在存放於通風不良空間悶熱之加蓋鐵皮屋頂樓，而系爭夾網布送達後不久即邁入熱天氣，眾知帆布類貨品終屬塑膠類製品，如何能承受通風不良又悶熱之空間？塑膠遇熱，軟化粘合係屬常理，故被上訴人所稱「尤有甚者，上訴人所交付之夾網布或有布面粘黏無法無法展開之情事」，與其存放方式有所相關，又何能以此責於上訴人？更證被上訴人解除契約之主張，實無理由。
五、另就被上訴人主張之已使用系爭夾網布之計算方式質疑之處：查被上訴人始為帆布施工之承攬當事人，自應據其所承攬工程提出合理之計算方式，然就其提出之計算方式，極不合理，蓋帆布於使用時，本應剪裁，若屬立體曲線者，裁剪更不可免，一如布料之於成衣，豈有不須剪裁測量即刻套用之理？是以，被上訴人之使用數量又如何能直接將長寬相乘所得數據作為唯一憑據？而剪裁後必有所剩，則剩餘帆布難道憑空消失？且上訴人亦無從得知被上訴人是否曾於他處施工使用系爭夾網布，月眉育樂世界施工部分，尚係上訴人提出時，被上訴人始為自認；再者，原審勘驗筆錄亦顯示現場即有已裁過之布堆，難道「計算已使用之布料數量」時，裁剪廢棄不用的部分不但得不予計入，且不須計價乎？叄、證據：援用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
一、被上訴人從未追加訂購一千公尺之黃色夾網布，亦未約定得分次交付，上訴人所言，純屬卸責之詞，委無憑據，毫無足採。良以：
（一）被上訴人於八十九年四月十四日向上訴人訂購長度一千公尺、每支以五十公尺包裝之黃色之PVC夾網布，雙方約定之交貨期限為八十九年四月三十日，此有訂購確認單可證。
（二）惟上訴人遲至同年五月二日始交付僅四百三十八公尺之黃色夾網布與被上訴人。經被上訴人仔細查驗，上訴人所交付之系爭黃色夾網布不僅數量不足（契約訂明為一千公尺），且全數均有瑕疵，無法使用。被上訴人即向上訴人反映，上訴人乃於同年五月十一日再補送三百八十公尺與被上訴人，惟經被上訴人再次查驗，多數布料仍有瑕疵且數量亦不足，被上訴人乃再次向上訴人反映。同年五月二十二日及五月二十六日上訴人分別再補送三百五十公尺及三百八十公尺與被上訴人，惟仍具甚多之瑕疵。上訴人所為之四次給付共計一千五百四十八公尺且品質均屬不良，顯見其無法正常生產系爭夾網布，被上訴人為維本身之商譽，決定解除系爭合約，並以原審八十九年十一月七日之答辯狀繕本之送達上訴人為行使解除權之意思表示。
（三）詎上訴人見無法解釋何以被上訴人向其訂購一千公尺之黃色夾網布，上訴人竟交付一千五百四十八公尺之黃色夾網布乙節，為掩其係因被上訴人反映貨物瑕疵而補送貨物之事實，乃於原審八十九年十二月十四日辯稱係因被上訴人電告將黃色夾網布數量自一千公尺更改為三千公尺，同時將白色之夾網布數量自三千公尺更改為一千公尺云云。惟就上訴人八十九年九月十五日所發，台中法院郵局第一一二三四號存證信函催告被上訴人給付白色薄膜布之訂金新台幣（下同）三十六萬七千二百元以觀，上訴人顯以訂購確認單所載之三千公尺為計算之依據（2.04m*3000m*200元*30％∥367200元）。上訴人為自圓其說，於九十年七月三十日之民事上訴狀中竟又改稱係被上訴人電告追加黃色薄膜一千公尺云云。上訴人所言，前後矛盾，足證其言均為遁詞，並不可採。
二、關於系爭黃色夾網布之瑕疵部分：
（一）按上訴人所生產之夾網布多有不同之瑕疵，或布邊不平整、或有氣泡、或有大片或散佈之油污、或有色差、或表面霧化、或有直線折痕、或有直線凸出面等等，且每捲寬度亦不同。尤有甚者，上訴人所交付之夾網布或有布面粘黏無法展開之情事。
（二）上開瑕疵均經原審於九十年一月五日現場履勘存放於被上訴人廠內之黃色夾網布，確認屬實並已載明勘驗筆錄。上訴人所交付之物品確有上述之瑕疵，已不容上訴人空言否認。
（三）上訴人復以其生產設備新穎，曾獲ISO 9002國際標準品質認證，其品質當受肯定等語置辯。惟查，所謂「ISO 9002」，正確全名為「生產、安裝與服務之品質保證模式」。ISO 9002之認證機構有SGS、BVQI、DNV等共約三十幾家，各認證機構嚴謹程度亦有不同，稽核員之主客觀判定亦有所差異，有的以嚴謹著稱，有的甚至翻翻文件就核發證書。又申請一張「ISO 9002」證書並不困難，真正重要的是系統之落實與維護。再者，ISO 9002並不是產品驗證，而是廠商品質管理系統之驗證，ISO 9002驗證現場實地評鑑時，並不對廠商之產品予以測試認可，所以廠商不可以有任何宣導，致使第三者誤解其產製之產品品質符合標準，此觀「ISO 9002認可登錄標誌使用規範」規定自明。從而上訴人以其曾向BVQI申請ISO 9002國際標準品質認證獲准，據以證明其產品品質應受肯定等語，顯已違反「ISO 9002認可登錄標誌使用規範」，且有誤導審判之嫌。
三、債務不履行與物之瑕疵擔保部分：
（一）關於債務不履行部分：因上訴人所為之給付，具有甚多之瑕疵，顯屬債務不履行之不完全給付類型。
按民法第二二七條規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」查上訴人所為之給付為不完全給付中之瑕疵給付且為得補正之瑕疵，從而應適用給付遲延之規定解除系爭買賣契約。良以，雙方定明八十九年四月三十日為系爭黃色夾網布之交貨日期，上訴人遲至八十九年五月二日始交付四百三十八公尺之黃色夾網布與被上訴人，經被上訴人仔細查驗，上訴人所交付之系爭黃色夾網布不僅數量不足（契約訂明為一千公尺）且全數均有瑕疵，無法使用。被上訴人即催告上訴人應提出足量且無瑕疵之夾網布，惟上訴人於同年五月十一日、同年五月二十二日及五月二十六日分別再補送三百八十公尺、三百五十公尺及三百八十公尺與被上訴人，惟仍具甚多之瑕疵，上訴人未依債之本旨履行其給付之義務，至為明顯。被上訴人既已催告上訴人應給付足量且無瑕疵之夾網布，並給予上訴人四次補正之機會，惟上訴人均未能依債之本旨履行其義務，是以，被上訴人自得據民法第二百五十四條規定，解除系爭買賣契約。
（二）關於物之瑕疵擔保部分：
１、依民法第三百五十九條規定：「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。」良以，上訴人所給付黃色夾網布之瑕疵比例太高，被上訴人實無法使用於自身所承攬之工程上，惟念及上訴人與被上訴人雙方乃舊識，倘被上訴人將系爭具瑕疵之夾網布全數退回，對於當時財務已有困難之上訴人無異係雪上加霜，且被上訴人當時迫於亟需使用系爭黃色夾網布，是以，經雙方協調後，被上訴人乃裁減小面積得使用之部分，以接合之方式先行應急，此實乃不得已之變通方式，惟此種作業程序實使被上訴人耗費極大人力及時間之成本（被上訴人須派專人挑選可使用之部分加以剪裁，再予以接合）；輔以上訴人所為之四次給付品質均屬不良，顯見其無法正常生產系爭夾網布，是以，被上訴人為維本身之商譽，迫於無奈，乃據上開之法條解除系爭合約。再者，被上訴人基於雙方之情誼，處處為上訴人設想，被上訴人所使用之四百八十六公尺部分，僅係勉強使用，因倘以小面積剪裁接合之方式，其品質必定不若直接使用完整面積之布料，被上訴人非但未因上訴人給付之貨品有瑕疵造成被上訴人所耗費之人力、時間而減少其價金，反而給付足額之價金二十一萬八千二百四十元與上訴人（四百八十六公尺部分），實已釋出最大之善意。
２、上訴人稱類此帆布貨品主要之交易重點在於耐曬性、厚度、強度、防水性、重量云云。惟上訴人之契約義務，除上述之耐曬性、厚度、強度（撕破力）、防水性等外，交付平整、光滑、乾淨無瑕疵之帆布亦為其契約義務之一環。再者，系爭夾網布之瑕疵絕非如上訴人所稱係屬外觀瑕疵，與產品品質無涉。良以，系爭夾網布上之氣泡係因於製作過程中，未將夾網布各層組織緊密貼合所致，組織不密實，自會影響系爭夾網布之強度及耐曬性。復因組織未緊密貼合，表層之防水層即易脫落，自會影響防水性之功能。又系爭夾網布染料塗抹不均，造成色差；又因其配料有誤，致使部分夾網布粘黏無法展開。尤有甚者，系爭夾網布上多有無法清除之點狀、片狀或條狀之污漬。前述種種，均會影響系爭夾網布之通常及契約預定之效用，從而上訴人辯稱上開之瑕疵依民法第三百五十四條第一項但書規定，不得視為瑕疵云云，顯屬無據。
四、抵銷部分：
（一）被上訴人既已於八十九年十一月七日解除系爭買賣契約，依民法第二百五十九條之規定，上訴人與被上訴人雙方互負回復原狀之義務，上訴人應將其已受領之買賣價金二十一萬八千二百四十元返還與被上訴人，被上訴人應將其先前所受領之黃色夾網布共一千五百四十八公尺返還與上訴人，惟被上訴人已將其中所得使用之四百八十六公尺部分先行使用，是以，依民法第二百五十九條第六款「應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。」之規定，從而被上訴人應返還相當於四百八十六公尺黃色夾網布之價額二十一萬八千二百四十元。
（二）末查，由於上訴人與被上訴人因解除契約而互負二十一萬八千二百四十元之返還義務，從而被上訴人得依民法第三百三十四條之規定，主張抵銷。
五、被上訴人就已使用黃色夾網布共九百九十五點二五八五平方公尺，業經被上訴人計算在卷，被上訴人並提出與第三人興阜公司之契約為證。上訴人不同意被上訴人之計算方式，經原審行使闡明權，諭知上訴人提出其認為合理之計算方式，直至原審言詞辯論終結均未獲上訴人所置理，從而原審乃採信被上訴人所提出之計算方式。是以，原審就認定黃色夾網布使用數量部分，並無不當之處。
叄、證據：援用原審之立證方法。並補提出經濟部標準檢驗局登錄標誌使用規範影本一件為證。
理 由
一、本件上訴人於九十年十一月二十日補正之上訴狀聲明第二項原為請求：右廢棄部分，被上訴人應再給付其四十六萬六千二百十三元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於上訴繫屬中之九十一年十一月一日具狀更改為如主文第一、二項所示（其中利息起算日改為自原支付命令送達翌日起算）。經核係分別減縮及擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第二百五十五條第三款之規定，尚無不合，先予敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人於八十九年四月間向其訂購薄膜（ＰＶＣ網布）一千五百四十八公尺，總價為六十八萬四千四百五十三元（含稅），詎被上訴人僅給付訂金十二萬八千五百元及部分價金八萬九千七百四十元，合計二十一萬八千二百四十元之貨款，餘額四十六萬六千二百十三元則未給付，屢經催討，被上訴人均置之不理，爰依買賣之法律關係，請求被上訴人如數給付餘欠貨款（其中七百十七元及其利息部分，經原審判命被上訴人給付，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。被上訴人則以：伊向上訴人訂購長度一千公尺，黃色之ＰＶＣ夾網布，交貨期限為八十九年四月三十日，惟上訴人遲至同年五月二日始交付四百三十八公尺之黃色夾網布，且全數均有瑕疵，無法使用，伊向上訴人反映，上訴人於同年五月十一日再補送三百八十公尺，惟多數布料仍有瑕疵且數量亦不足，伊再向上訴人反映，同年五月二十二日及五月二十六日上訴人分別再補送三百五十公尺及三百八十公尺，惟仍具甚多之瑕疵，當時因迫於亟需使用系爭黃色夾網布，經雙方協調後，伊乃裁減小面積得使用之部分，以接合之方式先行應急，使伊公司耗費極大人力及時間之成本，參以上訴人公司所為之四次給付品質均屬不良，顯見其無法正常生產系爭夾網布，伊為維本身之商譽，爰依物之瑕疵及不完全給付之規定，於八十九年十一月七日原審中以答辯狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，並主張依民法第二百五十九條之規定，雙方互負回復原狀之義務，上訴人應將其已受領之買賣價金二十一萬八千二百四十元返還與伊，伊應將所受領之黃色夾網布共一千五百四十八公尺返還與上訴人，惟伊已使用四百八十六公尺（即九九二平方公尺，計價為二十一萬八千二百四十元），依民法第二百五十九條第六款「應返還之物有毀損、滅失，或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額」之規定，伊應返還相當於四百八十六公尺黃色夾網布之價額二十一萬八千二百四十元予上訴人，並與上訴人因解除契約而互負二十一萬八千二百四十元之返還義務，依民法第三百三十四條之規定，主張抵銷等語。
三、上訴人主張被上訴人於八十九年四月間向其訂購薄膜（ＰＶＣ網布）一千五百四十八公尺，總價為六十八萬四千四百五十三元（含稅），上訴人已依約交付，經被上訴人受領，並使用於月眉育樂世界，詎被上訴人僅給付訂金十二萬八千五百元及部分價金八萬九千七百四十元，合計二十一萬八千二百四十元之貨款，餘額四十六萬六千二百十三元則未給付，經其催討並起訴後，被上訴人於八十九年十一月七日以答辯狀之送達為解除上開訂購契約之意思表示之事實，業據提出應收帳款明細表一件、送貨明細表一件、出貨單四紙、八十九年九月十五日存證信函一件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人以已解除系爭契約為由，兩造互負回復原狀之義務，經主張抵銷後，已不欠上訴人任何貨款，並以前開情詞置辯。是本件兩造之爭執點應在於：被上訴人於八十九年十一月七日原審中以答辯狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，是否合法？及被上訴人主張依民法第二百五十九條之規定，雙方互負回復原狀之義務，並以伊應返還相當於四百八十六公尺黃色夾網布之價額二十一萬八千二百四十元予上訴人，與上訴人因解除契約而負二十一萬八千二百四十元之返還義務，依民法第三百三十四條之規定，主張抵銷，是否有據？以下分別論述之。
四、按買賣因物有疵瑕，而出賣人依法應負擔保之責者，買受人得解除契約；又其解除權於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月不行使而消滅，固為民法第三百五十九條、第三百六十五條所明定。惟「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其保證之效用。」民法第三百五十四條亦有明定。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條亦有明定。查，上訴人業於八十九年五月間分四次交付被上訴人所訂購之薄膜（ＰＶＣ網布）一千五百四十八公尺，經被上訴人受領，並使用於月眉育樂世界，業據論述如上，足見上訴人已交付合於使用目的之貨品，已盡其依買賣契約所應負之給付義務，被上訴人如主張系爭貨品有瑕疵，自應就其瑕疵負舉證責任。
五、次按，買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。民法第三百五十六條亦有明定。又上訴人主張帆布交易慣例，允許買受人有二週之驗收期，於交貨後如對產品品質有意見，亦得要求退貨等情，並未據被上訴人所否認，應認二週時間為相當之檢查時間。是依上揭立法意旨及交易慣例，被上訴人對上訴人即負有檢查通知之義務。查，上訴人第一次交付系爭貨品予被上訴人之日期為八十九年五月二日，此有出貨單可參，亦為被上訴人所不爭，則被上訴人之檢查時期應至同年月十六日止即滿二週，如產品品質果真無法使用，應即通知上訴人或表示退貨之意；至上訴人送貨之第四次日期即同年五月二十六日，依上揭立法意旨及交易慣例，被上訴人於受領後之二週檢查時期內，如認有瑕疵，亦得要求退貨；然被上訴人均未為上開行為，遲至上訴人於同年九月十五日以存證信函要求給付貨款後，始以存證信函主張前開貨品全數均有瑕疵，無法使用云云，與上開規定已有未合。被上訴人雖另辯稱曾向上訴人反映其所交付之第一批四百三十八公尺系爭黃色ＰＶＣ夾網布全數均有瑕疵，無法使用，及嗣後三次分別交付之三百八十公尺、三百五十公尺、三百八十公尺之系爭黃色ＰＶＣ夾網布亦均有甚多之瑕疵等語，然為上訴人所否認，被上訴人復未能舉證加以證明，所辯即非可採。
六、又被上訴人自陳已將系爭黃色ＰＶＣ夾網布使用於月眉育樂世界等情，亦有該現場照片一張可稽（在原審卷證物袋內），足見上訴人所交付之系爭貨品並無被上訴人所稱之瑕疵存在，否則即不可能加以使用。雖被上訴人辯稱係當時因迫於亟需使用系爭黃色夾網布，經雙方協調後，乃裁減小面積得使用之部分，以接合之方式先行應急，卻使伊耗費極大人力及時間之成本云云。惟查，被上訴人與第三人興阜公司之工程承攬合約，原即須予以剪裁大小之施工方式加以施作，亦有被上訴人提出之工程承攬合約書附圖八紙附卷可參（見原審卷第一百頁至一百零七頁），自亦難以被上訴人係裁剪小面積使用之事實，遽認上訴人所交付之系爭貨品有何瑕疵。
七、復按，經原審至被上訴人工廠勘驗剩餘之黃色ＰＶＣ夾網布時，當時現場共有十二捲黃色網布，其中十捲已拆封並使用部分網布，其餘二捲未拆封，經展開該已拆封之十捲網布進行勘驗，發現每捲網布多有不同之疵瑕，或布邊不平整、或有氣泡、或有油污、或有色差、或表面霧化、或有直線折痕、或有直線凸出面等等，且每捲寬度亦不同，自一百九十公分至一百九十七公分不等，經上訴人同意後再打開其中一捲未拆封者勘驗，部分網布表面亦有氣泡，另一捲上訴人主張不拆封而未勘驗，該二捲寬度分別為一百九十五公分及一百九十三公分等情，固有勘驗筆錄在原審卷（第八九頁至九一頁）可稽，該十二捲網布之寬度均僅一百九十餘公分，固未達訂購單所訂二百零四公分之規格之瑕疵，及網布表面油污、氣泡等問題。惟查，如前所述，被上訴人施作系爭承攬興阜公司之工程承攬合約，原即須予以剪裁大小之施工方式加以施作，足見上訴人所交付之該十二捲網布之寬度雖僅一百九十餘公分，而未達訂購單所訂二百零四公分之規格，而有滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，其減少之程度無關重要，依民法第三百五十四條第一項但書之規定，自不得視為瑕疵。而系爭夾網布表面油污、氣泡及軟化黏合等，經查，被上訴人係將系爭夾網布存放於通風不良、空間悶熱之加蓋鐵皮屋頂樓，此為被上訴人所不爭執，而系爭夾網布送達後不久即進入夏季悶熱天氣，且帆布類貨品係屬塑膠類製品，如遇通風不良又悶熱之空間時，軟化粘合係屬常理，況上訴人交付系爭貨物係於八十九年五月間，迄原審法官九十年一月五日至現場履勘時，已隔數月之久，難以據此認定上開瑕疵於交付時即已存在。故被上訴人辯稱上訴人所交付之夾網布或有布面粘黏無法無法展開之情事云云，與其存放方式即非無關，尚難以此即認定該等瑕疵係於上訴人當初交付系爭貨品時即已存在，被上訴人上開所辯亦非可採。
八、再按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第二百二十七條第一項雖定有明文。被上訴人另辯稱伊亦得基於不完全給付，主張解除系爭買賣契約云云。惟查，因被上訴人未於發見瑕疵時，即通知上訴人，亦未就不能即知之瑕疵，至日後發見時，即通知上訴人，而怠於為通知之情形，依民法第三百五十六條規定，已視為承認其所受領之物，不得再主張瑕疵擔保責任，即並無因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付之情形可言，自不得再主張得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，被上訴人此之抗辯亦無可採。
九、綜上，被上訴人主張上訴人所給付黃色夾網布之瑕疵比例太高，被上訴人無法使用於自身所承攬之工程上，然亦自認已用於施作月眉育樂世界工程等語，其主張尚有違經驗法則，即非可採；又系爭貨物既仍得為施工，足見並未存在被上訴人所謂無法使用於所承攬之工程上之重大瑕疵，該瑕疵即未達於可主張解除契約之地步，系爭夾網布既仍得使用，而非無法使用，上訴人交付之貨品顯具備兩造交易重點（即帆布之通常效用）之品質，被上訴人主張以八十九年十一月七日答辯狀之送達為解除系爭買賣契約之意思表示云云，與民法第三百五十九條之規定要件不符，其解除系爭契約即非合法，系爭契約自仍屬合法有效。
十、綜上所述，上訴人主張被上訴人於八十九年四月間向其訂購系爭薄膜（ＰＶＣ夾網布）一千五百四十八公尺，總價六十八萬四千四百五十三元（含稅），上訴人已依約交付，經被上訴人受領，並使用於月眉育樂世界，詎被上訴人僅給付訂金十二萬八千五百元及部分價金八萬九千七百四十元，合計二十一萬八千二百四十元之貨款，餘額四十六萬六千二百十三元未給付之事實，為可採信。被上訴人辯稱因系爭薄膜有瑕疵，經於八十九年十一月七日以答辯狀之送達為解除上開訂購契約之意思表示，其僅負支付已使用之夾網布四百八十六公尺（即九九二平方公尺，計價為二十一萬八千二百四十元）價金之義務，依民法第二百五十九條第六款規定，伊應返還相當於四百八十六公尺黃色夾網布之價額二十一萬八千二百四十元予上訴人，並與上訴人因解除契約而互負二十一萬八千二百四十元之返還義務，依民法第三百三十四條之規定，主張抵銷云云，為不足採。按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務。民法第三百六十七條定有明文。被上訴人既向上訴人買受系爭夾網布，自應就系爭貨款之餘額負給付貨款責任。從而，上訴人本於買賣關係，請求被上訴人給付貨款餘額四十六萬六千二百十三元，及自支付命令送達翌日即八十九年十月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬有理由，應予准許。乃原審僅命被上訴人給付七百十七元及其利息，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
十一、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，不予贅述。
十二、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
民事第三庭審判長法官 楊絮雲
法官 黃書苑法官 張明輝右為正本係照原本作成不得上訴中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十二 日
法院書記官 周其祥