臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第七○號
上 訴 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 乙○○上 訴 人 丁○○共 同訴訟代理人 王建智律師複 代理人 徐偉峰律師被 上訴人 甲○○訴訟代理人 丙○○右當事人間請求返還斡旋金事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日本院臺北簡易庭八十九年度北簡字第一○一五二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決所載者相同予以引用外，補稱略以：
（一）「買賣斡旋金」契約之法律性質：
１、所謂「斡旋金」者，雖未見諸法律明文，但其含意，乃屬房屋仲介業者為把握成交機會，防止買方改變心意，由買方為表示購屋意願與誠意，並確保購屋權利，而向買方收受之金錢，以代向賣方議價之行為，此乃仲介業者逐漸形成之交易特色。依現行實務約定條款應可將之定義為「房地產仲介業者向買方收取該筆款項，據以向買方議定價格，如賣方承諾，該款項即轉為買賣契約之定金，如賣方於約定之期限期滿仍不同意出賣時，則無息返還買方。」。
２、「斡旋金」契約之內容為被上訴人委託上訴人為買賣系爭房地之媒介，於買賣雙方正式簽訂書面買賣契約時被上訴人始給付上訴人報酬，顯見上訴人有代被上訴人議價、代為交付定金（由斡旋金轉成定金）之權利義務，，已超出民法上居間契約所能涵蓋之範圍，而含有委任之性質。是兩造之「委託斡旋契約」，實為兼具居間及委任契約之混合契約，應視其性質而分別適用民法居間或委任契約之規定，斡旋金制度並無違反民法第七十二條、第五百六十八條及消費者保護法（下稱消保法）第十一條、第十二條等規定。
３、依本件斡旋金契約條款之約定，買受人於交付斡旋金後，於出賣人同意購買前，仍可表示撤回對於信義房屋公司之委託而取回先前交付之斡旋金，或於賣方並未表示同意出售房地時，俟「斡旋金有效期間」期滿後再取回原先交付之斡旋金。是本件被上訴人於民國八十七年八月二十四日簽署買賣斡旋金契約並交付斡旋金後，在出賣人八十七年八月二十五日同意出售前，仍可要求交還斡旋金，難認被上訴人締約或交付定金與否之決定權已因此受有何重大不利之情，再系爭斡旋金收據第五條有關違約處罰之約定，已限制買賣雙方任何一方違約致解除契約者，均應接受對等條件之科罰，是無違民法第七十二條、消保法第十一、第十二條、公平交易法（下稱公交法）第二十四條等規定。
（二）兩造簽訂「斡旋金收據」時，是否已有合理之審閱期間：
１、本件被上訴人於八十七年八月二十三日將上訴人居間仲介欲洽購房地，並於同日及交付現金八萬元充作斡旋金，並於次日十五時許再交付現金及支票，與上開金額共新台幣（下同）三十五萬元，並於該日簽立「買方給付服務費承諾書」及「買賣斡旋金收據」，故雖被上訴人自審閱時起至簽定時止，約為二日，而內政部公告制頒之「房地產委託銷售契約書範本」規定審閱期至少三日，惟「買賣斡旋金收據」契約之審閱期應為幾日則無規定，原審逕自認亦應比照辦理有三日之審閱期而認上訴人違反上述規定，不知論理依據何在，顯有不備理由之違法。
２、本件契約書確係定型化契約條款，惟上訴人確已提供被上訴人攜回契約書審閱，可堪認為被上訴人係就各條款充分審閱及理解後始為締約，且系爭契約內各條款之字體大小亦堪認為足以引起被上訴人之注意及辨識，故被上訴人於審閱理解系爭契約書各條款後，自行放棄多餘之審閱期間，尚非消費者保護法禁止之列，況系爭契約條款僅有八條，而被上訴人為歷經職場成人，有相當之社會歷練且其所受之教育水準甚高，上訴人又未限制其須何時簽立契約，難認本件契約之訂立有何重大之不公平及違反誠信之情形。
（三）上訴人於簽約前已提供要約書與斡旋金契約二種文件供被上訴人參考：
１、公平交易委員會第二七七次委員會議決議，進行行業導正，決議內容房屋仲介業者如提出斡旋金要求，應同時告知消費者亦可選擇採用內政部所訂定之要約書，如消費者選擇約定交付斡旋金，則仲介業者應以書面明定交付斡旋金之目的，明確告知消費者之權利義務，仲介業者若未遵行而有欺罔或顯失公平情事，則認定其違反公交法第二十四條規定。
２、上訴人特於系爭買賣斡旋金收據上以粗體放大字體載明「買方經審閱信義房屋提供之『要約書』及本買賣斡旋金收據後願交付斡旋金」等字樣，被上訴人並已將買賣斡旋金收據攜回審閱，上訴人確已以書面及口頭解說告知購屋人亦可選擇採用內政部所訂定之要約書，並於明顯處以粗體或不同顏色之醒目字樣，扼要說明要約書與斡旋金之區別及其代替關係，載明交付目的，明確告知消費者之權利義務，並提供斡旋金收據及要約書予被上訴人攜回審閱，當已盡其應盡之義務，無任何違反公交法之情事。
（四）上訴人已交付三十五萬斡旋金予賣方孟昭德：
１、上訴人於八十七年八月二十四日已將斡旋金新台幣參拾伍萬元，包括十萬元現金及二十五萬元支票，視為定金交付予出賣人孟昭德簽收，此可由台灣北區郵政管理局存款單影本可知。
２、被上訴人係於八十七年八月二十五日晚間七時許始至上訴人承德店向上訴人丁○○表示不願承買之意思，為被上訴人所自認，當時早已過了賣方孟昭德承諾之意思表示之時點，上訴人亦已將該斡旋金充作定金交付賣方，依系爭斡旋金收據條款第參條第二項約定：「於斡旋有效期間內，買方因故不願承、購欲撤回時，應於賣方簽收本收據前，親自攜帶本買賣斡旋金收據至信義房屋承德店辦理之。」之內容觀之，被上訴人即應受其拘束，不得任意毀約而要求返還已付之定金，是自無民法第一百七十九條不當得利之問題。
（五）上訴人並無以不實廣告欺罔被上訴人：
１、被上訴人以區區二戶之價格，不當援引，認上訴人所提供之價格資訊不正確明顯過高等語，誠屬率斷。況本件出賣人原委託出賣之價格為七百八十九萬元，經上訴人努力後降為七百三十萬元，且價格多寡乃締約自由，豈能以附近無關聯之房地出售論斷上訴人有過失存在，況上訴人已盡注意義務，而本件係被上訴人違約所致。
２、被上訴人以系爭房屋位於飛機航道下，認上訴人有違善良管理人之義務云云，實則被上訴人既已到現場觀看，仲介人員亦無何隱瞞，被上訴人締約時即應自負其責。
３、上訴人之廣告不過為行銷之抽象用語，主要在強調企業於市場之地位及形象與服務理念，多為情感上之訴求，並無何法律上之具體義務，更無何以廣告誘騙被上訴人簽約之情。
（六）被上訴人依消保法第五十一條請求一倍之「懲罰性違約金」，亦無理由。又被上訴人亦無以欺罔方式與上訴人簽立「買賣斡旋金收據」及「買方給付服務費承諾書」，無違反公平交易法之情事，當無侵權行為可言，故被上訴人以上訴人違反保護他人法律為由並依民法第一百八十八條規定請求上訴人連帶賠償其損害，要無理由，委無足採。
（七）上訴人於八月二十四日晚間五時左右，已將三十五萬元交給孟昭德，並於六時許聯絡被上訴人，被上訴人當時沒有反對，是被上訴人之夫丙○○於當日七時接到電話後，才反悔不買。
三、證據：除援用原審之立證方法外，補提出帳戶往來明細資料影本，並聲請本院訊問證人孟昭德及聲請本院向台北大龍峒郵局函查孟昭德之帳戶明細。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決所載者相同予以引用外，補稱略以：
（一）本件系爭斡旋金契約已經無效，依民法第一百七十九條規定，上訴人應返還三十五萬元：
１、本件契約違反消保法施行細則第十一條之審閱期間之規定，本件契約不生效力。
２、本件斡旋金制度代替不動產買賣契約，違反民法第七十二條公序良俗之規定。
３、本件斡旋金由仲介業者收受，有違民法第五百七十四條規定，依民法七十一條規定，本件契約無效。
４、斡旋金制度損害當事人之締約自由，並將仲介業者自己應承擔之風險，轉嫁消費者承擔，違反消保法第十二條第一項及第十二條第一項第三款規定，致系爭契約無效。
５、參酌日本制度，斡旋金之比例僅為總價百分之二，依內政部公布之要約書雙方未履行簽立本約，只能請求總價款百分之三以下之賠償金額。本件總價款為七百三十萬，斡旋金為三十五萬，顯不相當，已違反消保法第十一條及第十二條第一項之規定，契約無效。
６、上訴人未依公平交易委員會之要求，同時告知被上訴人亦可選擇內政部所預擬之要約書，違反公交法第二十四條規定，契約無效。
７、本件上訴人提供之買賣資訊高於附近市價，上訴人不盡誠實告知義務，且本件房屋於位於飛機航道，噪音不絕於耳，而上訴人亦製造搶購氣氛，並壓迫下定金，違反消保法第四條、民法第五百七十一條、公交法第二十四條等規定，本件契約無效。
８、基於係受詐欺及意思表示錯誤，依民法規定撤銷系爭契約之意思，本件契約已失其效力。
（二）上訴人違反上開消保法、公交法等上開規定，依民法第一百八十四條第二項、第一百八十八條規定，上訴人應負連帶賠償三十五萬元之責任。
（三）另依消費者保護法第五十一條規定，被上訴人亦可請求上訴人返還三十五萬元之賠償。
（四）上訴人利用斡旋金制度破壞私法自治之精神，掌握充分資訊，在短短數小時間，以業務上不當手法介入，致使被上訴人為意思表示，實與上訴人廣告中所稱不符，上訴人實已利用被上訴人之信賴，而為違背職業道德之事。
（五）被上訴人於八月二十四日即告知上訴人丁○○不欲購買系爭房屋，故上訴人自不能再將該三十五萬元轉交出去。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十七年八月二十三日所簽訂之「買賣斡旋金收據」及「買方給付服務費承諾書」等契約，被上訴人並依系爭斡旋金契約交付三十五萬元，然系爭契約有違反民法、消保法、公交法等情，應為無效，爰依民法第一百七十九條、第一百八十四條第二項、第一百八十八條，及消保法第五十一條等規定，請求被告連帶返還或賠償三十五萬元。上訴人則以：上開契約中兩造約定以買賣成立為條件，今上訴人促成買賣並將斡旋金轉為定金交付，本件斡旋金已作為定金之一部交付於出賣人，及被上訴人所訂之斡旋金條款無何違反民法、消保法、公交法等情，自屬有效等語資為抗辯。
二、本件兩造於八十七年八月二十三日簽訂「買方給付服務費承諾書」及「買賣斡旋金收據」，雙方約定被上訴人經由上訴人仲介購買位於台北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號二樓之房地，被上訴人並同意於八十七年八月二十四日十五時前補足斡旋金三十五萬元，且約定房地之承購價款為七百三十萬元，斡旋之有效期間至八十七年八月二十五日二十四時止，並約定於八十七年八月二十六日十八時在信義代書事務所簽約，而於此期間內若賣方依此條件出售房地時，上訴人即得全權代理被上訴人將此斡旋金充為定金交付賣方，被上訴人並已交付上訴人斡旋金三十五萬元，嗣上訴人已將該三十五萬元交付賣方孟昭德等情，為兩造所不爭，並有買方給付服務費承諾書、買賣斡旋金收據及郵政存簿儲金存款單等多件影本在卷可稽，堪信為真實。
三、依民法第一百七十九條規定請求返還不當得利者，除證明自己受有損害之外，並須以被告因此受有利益為其前提。本件被上訴人於簽訂系爭斡旋契約後，交付上訴人斡旋金三十五萬元，而此三十五萬元已由上訴人轉交賣方孟昭德收受，有如前述，是上訴人就該三十五萬元斡旋金並未受有何等利益，與民法第一百七十九條不當得利之要件已不相符。上訴人據此規定請求上訴人返還斡旋金三十五萬元，揆諸上開法條所示即屬無據，不能准許。
四、被上訴人雖主張上訴人交付斡旋金之期間已逾系爭契約所約定之斡旋期間，而在上訴人轉交斡旋金之前，已通知上訴人取銷契約，且上訴人收受三十五萬斡旋金之半數云云。惟依臺灣北區郵政管理局函覆本院所附孟昭德之存款單影本所示，孟昭德於八十七年八月二十五日上午九時許分別將二筆款項即十萬元及二十五萬元存入其在台北大龍峒郵局之帳戶中，此有存款單影本在卷可稽（見本院卷第一百九十二頁），由此可知，賣方孟昭德應於八十七年八月二十四日已收受上訴人所交付之斡旋金三十五萬元，證人孟昭德雖於本院審理期間曾證稱：「我大概是在八月二十六日拿到信義房屋轉給我的訂金三十五萬元，．．．」等語（見本院卷第一百二十六頁），惟其旋證稱：「大概是現金我記得不是很清楚，事隔太久我記不清楚。．．．」等語（見本院卷第一百二十六頁），是證人孟昭德此部分證詞，既與前述書證之客觀內容不符，應係囿於記憶舛誤所致，尚非可採，上訴人所辯已於八十七年八月二十四日將斡旋金三十五萬元交付賣方孟昭德等語，自屬可信，被上訴人所為前揭交付斡旋金已逾期限云云之主張，則非可採。至被上訴人雖主張已於上訴人交付斡旋金前通知上訴人丁○○取銷契約云云，既經上訴人方面否認，而被上訴人就此又無法提出積極證據以實其說，此部分主張亦難採信。另證人孟昭德於本院審理期間，雖證稱伊將訂金分給信義房屋一半等語，惟伊亦稱是依照伊與信義房屋之委託書，由此可知，上訴人係另依其與賣方間之委託契約關係而受領賣方孟昭德所支付之報酬，並非本於系爭斡旋金契約而直接與孟昭德分受上訴人所給付之金額，仍難指其係自被上訴人獲得不當得利。被上訴人執是主張即有誤會，並非可採。
五、本件被上訴人既不得據民法第一百七十九條不當得利規定，請求上訴人返還斡旋金已如上述，是被上訴人主張系爭斡旋金契約違反民法（第七十一條、第七十二條、第八十八條、第九十二條、第九十三條、第五百七十四條）、消保法、公交法等相關規定，系爭契約無效等語，縱係屬實，不過以此資為說明斡旋金為「無法律上原因」之論據，對於上訴人由於並非此項斡旋金之受領人而不負返還不當得利義務之判斷結果無所影響，毋庸逐一斟酌。
六、按侵權行為乃係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為固係債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬廣義之侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於契約當事人間單純不依債之本旨或以適當方法履行債務之場合，尚屬無所適用（參照最高法院四十三年台上字第七五二號判例）。此項法理，對於同屬法律另有規定之締約過咎損害賠償責任，自應併為相同之解釋。契約當事人除非證明他造在履約或締約過程中另有藉機從事其他不法侵權行為之故意或過失，尚難遽憑履約上或締約上之過咎提起侵權行為損害賠償之訴。本件被上訴人基於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶賠償前述斡旋金三十五萬元，無非指上訴人因故意或過失違反消保法第四條所定提供充分資訊保護消費者之義務，使其受有支付該筆金錢之損失云云，惟查：消保法第四條所規範之保護消費者義務，除企業經營者另有涉及同法第七條至第十條侵害消費者健康及安全保障之情形外，在契約交易行為之直接當事人間，仍屬依約所負誠信履行義務之範疇，尚無僅因債務人或其使用人履約上有所懈怠而訴諸侵權行為損害賠償之餘地。被上訴人主張上訴人信義房屋仲介股份有限公司所使用之職員即上訴人丁○○辦理仲介事務，怠於提供充分資訊，使其在締約過程中未能從事合理選擇，因而本於侵權行為法律關係訴請賠償，據上說明已有未洽。何況卷附斡旋金收據確以粗體字載明「買方經審閱信義房屋提供之『要約書』及本買賣斡旋金收據後願交付斡旋金」，並經被上訴人簽名捺指印確認在案（原審卷第八十六頁），上訴人堅詞否認隱匿交易資訊，據此書證內容，應認就其所為抗辯已有相當之反證。被上訴人片面主張上訴人因故意或過失而不向其提供必要資訊，未據舉證以實其說，亦應駁回此項請求（參照最高法院二十年上字第二四六六號判例）。
七、被上訴人又主張依消保法第五十一條規定，得主張三十五萬元之賠償云云。惟按消費者保護法係為保護消費者於消費關係中，因企業經營者及經銷商，就其所販賣、提供之商品或服務，對於消費者造成侵權行為，應負無過失或推定過失責任之特別規定，如非侵權行為之法律關係，即無消費者保護法所定賠償責任之適用（參照臺灣高等法院八十七年度上字第一三五號判決）。本件上訴人對於被上訴人並無侵權行為損害賠償責任可言，已如前述，被上訴人自亦無從本於消保法第五十一條訴請給付懲罰性賠償金。況所謂「懲罰性賠償」源自英美法上特有之賠償類型，非屬損害補償性質之賠償，其設立目的在於對具有邪惡動機、非道德的或極惡之行為人施以一定懲罰，阻嚇他人效尤或提高他人注意力之處罰性賠償，性質及目的與刑事處罰無異，故適用上之要求應較為嚴格。消費者保護法第五十一條之立法目的，在於促使企業經營者重視商品及服務品質、維護消費者利益，懲罰惡性企業經營者，並嚇阻其他企業經營者之侵權，參酌美國、韓國立法例而有此制，是本條所謂「依本法所提之訴訟」，尤應為合目的性之限縮解釋，認為除消保法第七條至第十條有關侵權行為所定之賠償外，並無同法第五十一條之適用。被上訴人主張依據消保法第五十一條規定求償，並非以上訴人有何違反消保法地七條至第十條之情形為前提，揆諸上開說明，其主張自不足採。
八、綜上所述，被上訴人之請求不符合民法不當得利、侵權行為及消保法第五十一條之要件，從而，被上訴人根據不當得利、侵權行為法律關係及消保法第五十一條規定請求上訴返還或賠償三十五萬元及法定遲延利息，為無理由，應與其假執行之聲請併予駁回。原審未見及此，遽認被上訴人之請求為有理由而判命上訴人如數給付暨為假執行之宣告，於法既有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，其上訴有理由，爰由本院廢棄原判決改判如主文第二項所示。
九、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決前述經協商兩造確定爭點之終局判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十七 日
臺灣臺北地方法院民事第四庭
審判長法 官 林勤綱
法 官 劉又菁法 官 陳正昇右為正本係照原本作成本判決不得上訴中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十八 日
法院書記官 袁以明