臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度簡上字第七三六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 薛雅之律師上 訴 人 功學社樂器股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 高進發律師複代理人 甲○○右當事人間請求返還保證金等事件，兩造對於民國九十年十月二十九日本院臺北簡易庭九十年度北簡字第四三一號第一審判決各自提起上訴，本院於民國九十二年十一月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人乙○○之上訴駁回。
原判決關於駁回上訴人功學社樂器股份有限公司後開第三項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人乙○○應再給付上訴人功學社樂器股份有限公司新台幣壹佰貳拾柒萬零捌佰參拾參元，及自民國八十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、對造上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、對造上訴人訴請上訴人返還履約保證金，違反履約保證金契約之要物性及債權相對性之原則：
（一）上訴人自民國七十九年一月一日起至八十八年十二月三十一日止，出租坐落台北市○○路○○○號一、二、三、四樓及增建房屋全部（下稱系爭房屋）與訴外人功學社貿易股份有限公司（下稱功學社貿易公司），功學社貿易公司並於七十八年十二月二十六日交付上訴人履約保證金新台幣（下同）一百零二萬元（下稱系爭保證金），自八十九年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，改由對造上訴人向上訴人承租，每月租金二十一萬五千元（下稱系爭租約），兩造系爭租約第四條有關履約保證金約定：「乙方（即對造上訴人）應於簽訂本約時，繳付甲方（上訴人）保證金一百零二萬元，於租期屆滿或終止租約時，無息返還乙方。（此保證金於七十八年十二月二十六日已由甲方向乙方收執履約保證金一百零二萬元整，並續保本件租屋契約，不另立收據。）」。惟於七十八年兩造間尚無租賃關係，而係功學社貿易公司向上訴人承租，故對造上訴人於七十八年十二月二十六日並未交付系爭保證金與上訴人，且自兩造於八十八年十一月十九日簽訂租約後，對造上訴人亦未交付，亦即對造上訴人自始至終均未曾給付上訴人系爭保證金。
（二）上訴人因對造上訴人於原審主張承受上訴人與功學社貿易公司間之租賃關係及保證金契約，上訴人始就履約保證金相關事項為實體上答辯，茲對造上訴人改弦易轍，聲稱先前主張承受為錯誤，則上訴人亦否認曾收受對造上訴人交付之系爭保證金。
（三）對造上訴人訴請上訴人給付系爭保證金，其請求權基礎自原審主張承受前手即功學社貿易公司之押租金契約，迄於鈞院九十一年二月二十六日準備書狀二，始改口否認承受押租金法律關係，而係以所謂「間接給付」方式交付乙○○押租金等語，惟學理上所稱間接給付（或稱間接清償）乃相同債權人與債務人之間約定，以負擔新債務之方法清償舊債務，民法第三百二十條定有明文，本件情形並不符合上述要件，故對造上訴人主張依間接給付請求上訴人給付系爭保證金，顯然於法不合。
（四）履約保證金契約性質上乃要物契約，最高法院六十五年度台上字第一五六號著有判例，而對造上訴人實際上未交付上訴人押租金，故兩造間之保證金契約自始未成立生效；另一方面，對造上訴人亦否認承受上訴人與功學社貿易公司間之租賃關係及保證金契約，對造上訴人無權主張功學社貿易公司對於上訴人之系爭保證金返還請求權，竟訴請上訴人返還，顯然違反債權相對性之原則。
二、對造上訴人係繼受取得功學社貿易公司對於上訴人之履約保證金返還請求權，上訴人所得對抗功學社貿易公司之事由，皆得以之對抗對造上訴人：
（一）由於對造上訴人實際上未給付上訴人系爭保證金，而係自功學社貿易公司繼受取得系爭保證金返還請求權，已如前述，上訴人係繼受取得功學社貿易公司之系爭保證金返還請求權，除繼受前手功學社貿易公司對於上訴人之權利（包括履約保證金返還請求權），同時並須承受前手功學社貿易公司對於上訴人所負之一切義務，換言之，本件對造上訴人於原審起訴時，即自認承受功學社貿易公司與上訴人之租賃關係及保證金租約，現對造上訴人雖撤銷於原審自認之事實，無論其撤銷是否影響自認之效力、影響程度如何？仍無改於其履約保證金返還請求權係受讓自功學社貿易公司之事實，故上訴人均得將所得對抗功學社貿易公司之事由，對抗對造上訴人。
（二）履行債務，須依債之本旨而為給付，否則不生提出給付之效力，系爭租約第六條第四款約定：「房屋因營業需要，同意乙方（即對造上訴人）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構。」對造上訴人於原審起訴狀爰引上訴人與功學社貿易公司間之租賃契約，依各該租約第六條第四款有關使用租賃物之限制，均載明「房屋因營業需要，甲方（即上訴人）同意乙方（即功學社貿易公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構。」對造上訴人與功學社貿易公司對於上訴人均負有不得損害房屋原有建築結構之義務，其既一併承受功學社貿易公司之租約及保證金契約，有關功學社貿易公司對於上訴人所負之義務，對造上訴人自當全部承擔，即便依民法第二百九十七條及第二百九十九條債權讓與之規定（系爭保證金返還請求權乃功學社貿易公司讓與對造上訴人），上訴人所得對抗功學社貿易公司之事由，均得以之對抗功學社樂器公司。故系爭房屋樓梯無論由功學社貿易公司或對造上訴人改建，均有義務返還上訴人合於安全之標的物。
（三）至於樓梯改建是否會破壞系爭房屋建築結構？上訴人曾函詢台北市政府工務局，經該局函覆表示鋼筋水泥結構體樓梯改建，係屬結構體之改變，足以影響建築結構之強度，應委託開業建築師申請建造執照，並就該建物混凝土構造補強作業、結構安全重新檢討，可見改裝鋼筋水泥結構之樓梯，確實會造成結構上之損壞，影響系爭房屋安全，上訴人依契約第六條約定，要求對造上訴人返還合於安全標準之租賃物，自非無據。是於對造上訴人尚未返還上訴人合於安全無虞之租賃物之前，對造上訴人請求上訴人返還系爭保證金之條件，顯未成就。
三、對造上訴人向上訴人承租系爭房屋之期限，原係自八十九年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，然而對造上訴人於八十九年九月十九日終止租約，依兩造之約定，對造上訴人如欲解約，須於三個月前通知上訴人，故兩造租約已於八十九年十二月十九日終止，雖對造上訴人主張其於八十九年八月十一日即曾通知上訴人提前終止租約，惟上訴人否認之：
（一）對造上訴人主張其於八十九年八月十一日以傳真通知上訴人提前終止租約，另於八十九年八月十五日以電話口頭告知上訴人終止租約之事，並非事實，對造上訴人對於其所主張八十九年八月十一日傳真內容為何？其通知是否到達上訴人？或所謂八十九年八月十五日電話聯繫之對象？通話內容？等重要關鍵，依民事訴訟法第二百七十七條規定，均應由對造上訴人負舉證之責，然對造上訴人無法舉證以實其說，竟推測上訴人既然能夠收到八十九年九月十九日傳真，八月十一日亦應收到傳真等語，意思表示是否達到相對人，應視實際情形個別判斷，上訴人於八十九年九月十九日是否收到傳真，與八月十一日之傳真是否亦達到上訴人，二者並無必然關聯。
（二）「傳真」屬書面之意思表示，「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力。」民法第九十五條第一項定有明文，依系爭租約第九條第三款之約定，若對造上訴人欲於租賃期限內解約，須於三個月前通知，上訴人同意於接到對造上訴人通知終止契約之書面或口頭通知時，無條件終止租約，依前揭約定必須該意思表示到達上訴人始生效力，而非以發出通知之時間為斷，從而，上訴人提出中華電信發話紀錄，不足以證明於八十九年八月十一日之通知已達到上訴人，更無從證明其所傳送之資料即為終止租約之通知；故對造上訴人徒以八十九年八月十一日已發出傳真通知被上訴人終止租約，據此主張兩造租約於八十九年十一月十一日終止，顯無理由。上訴人係於八十九年九月十九日收到對造上訴人終止租約之意思表示，自翌日起算三個月生效，故兩造租約應於八十九年十二月十九日終止。
（三）至於有關上訴人於八十九年十一月二日將究係何時終止或系爭房屋返還與否，完全無關，憲法第十條明定「人民有居住及遷徙之自由。」況中學、小學之學區或選舉、為聯絡、送達等因素，時常有同一個地址未真正居住於該址之人口，更何況房屋雖出租與他人，而房東與其他親屬仍將於該址，亦得隨時遷出、遷入，準此，對造上訴人利用上訴人遷移點，藉此主張上訴人亦承認兩造租約係於八十九年十一月間發生終止之效力，亦屬穿鑿附會，實則上訴人將時間，尤不得認為租賃物已返還。兩造另案九十年度北簡字第一九七○三號判決書第五頁第八行「…（功學社樂器公司）僅以存證信函表示已經點交意旨，實則於九十一年五月一日本院履勘現場時始為交付。」，益徵上訴人之移與終止契約無關。
（四）據證人即大師房屋仲介公司之黃紹庭之證詞，其僅證稱透過對造上訴人得知上訴人之電話號碼，曾與上訴人接洽，但並未成功，其對於兩造間租約終止之糾紛，一無所知等語，另據對造上訴人提出之大師房屋仲介公司八十九年八月十九日國際電話通話明細清單，充其量僅可證明黃紹庭於八十九年九月十九日（台灣時間）曾致電上訴人，然尚不足以證明對造上訴人於八十九年九月十九日以前已為終止租約之通知。該公司另提呈八十九年八月十五日之國際電話通話明細清單，兩次各僅一、二分鐘，事實上八十九年八月間上訴人全家均外出不在家，對造上訴人公司陳東堯致電美國，根本無人接聽，該通聯紀錄或係語音答錄，不得遽認已合法通知上訴人。
四、按有交付不動產義務之債務人，須拋棄占有，始得免除交付義務，在拋棄占有前，尚難謂其交付義務已消滅（參照最高法院著有七十六年度台上字第二一二一號判決），且依民法第二百四十一條第二項規定，拋棄占有應預先通知債權人。由對造上訴人所寄發之各個存證信函觀之，其未曾聲明拋棄占有，尤無交還鑰匙的意思及行為，只是一再要求上訴人返還系爭保證金及預收之租金，對造上訴人雖辯稱要把鑰匙交給上訴人，但上訴人卻拒絕接受等語，並非事實，否則自可將鑰匙連同存證信函寄交上訴人，或於存證信函表明隨時待上訴人領取鑰匙之意旨，以完成返還房屋之手續。觀之台灣高等法院八十八年度重上字第一七一號判決亦敘明該件承租人以存證信函聲明拋棄占有並交還鑰匙，堪認已將租賃物遷讓返還，又台灣高等法院八十九年度上字第三一三號亦明確指出，承租人將鑰匙交出，得認為現實交付，…房屋之占有已因鑰匙之交付而移轉。再查鈞院九十年度簡上字第一四五號判決意旨，承租人應將房屋之管理使用權交還出租人，方可認為已經履行遷讓交還房屋之義務，持有房屋鑰匙者方可進入系爭房屋為管理使用，故應認承租人將系爭房屋之鑰匙返還予出租人時，始可認為房屋之管理使用權限已移轉予出租人。鈞院九十一年簡上更一字判決同其意旨。從而，對造上訴人未拋棄占有並交還或寄還鑰匙以代交付，雖聲稱其已於八十九年十月底遷離系爭房屋云云，但「遷出」、「遷離」系爭房屋，並不等於「返還」房屋或「點交」完畢，於對造上訴人交出系爭房屋鑰匙之前，即不得謂已拋棄占有，尤不生返還之效力，系爭房屋仍處於對造上訴人支配、管領中，上訴人無從實際占有，進而加以使用收益，返還房屋必須使上訴人對於標的物取得事實上之管領力，始足當之，準此，對造上訴人僅以遷離系爭房屋，即為返還房屋，顯非有理。
五、況無論上訴人是否拒絕接受鑰匙，或對造上訴人認為上訴人拒絕返還是否有理，其均得以存證信函附寄鑰匙，或表明隨時待上訴人領取，並聲明拋棄占有以完成交付，法律上非無解決之道，惟上訴人均未為之，自不得主張已依法返還房屋或為其他相當於返還之行為。實則對造上訴人不願意在取得系爭保證金之前交出鑰匙，乃關鍵所在，業據李景松於鈞院結證：「…八十九年十二月我有陪潘先生去現場，對造上訴人有來二位人員，對造上訴人的人向潘先生詢問錢帶來了沒，…潘先生要求他們先打開門進去房子，他們要求先給錢，沒有拿到錢掉頭就走了…，（潘先生）八十九年十二月左右告訴我對造上訴人準備不租了，他的房子可以賣多少錢。潘先生有意賣房子，要我去估價，所以才找我一起去現場…」，足見對造上訴人不願意在上訴人返還押租金及預付之租金之前交出鑰匙，始導致遲延給付。
六、另依最高法院四十三年度台上字第一一四號判決揭明，租賃關係終了後，承租人返還租賃物之前，尚不得請求出租人返還履約保證金，亦無從主張租賃物之返還與出租人履約保證金之返還同時履行；承租人應先履行租賃契約上之債務始得請求返還履約保證金，不得因租賃契約終止後，因出租人未返還履約保證金而得拒絕履行交還租賃物之義務（同院六十九年度第三九八五號判決參照），準此，對造上訴人要求上訴人先返還保證金，顯屬無據，尤不得以此拒絕履行交還租賃物。
七、本件對造上訴人已給付上訴人自八十九年一月一日起至十二月卅一日止之租金，故自八十九年十二月廿一日租約終止日起至同年月卅一日止，共十一日，該部分租金計七萬一千六百六十七元（215,000╳20/30∥143,333.3…約143,333）（215,000—143,333=71,667），對造上訴人已預先支付上訴人，上訴人原應返還對造上訴人該部分租金，然因上訴人於租約終止後至九十一年五月一日始交還系爭房屋，依兩造租約第八條第二款約定，對造上訴人自終止租約之翌日起，至九十一年五月一日依當時現狀返還系爭房屋時為止，應給付上訴人按房租加倍計算之違約金（即每月四十三萬元），合計六百九十五萬八千八百三十三元，另上訴人為確保系爭房屋之安全，亦支出一百八十四萬元，均已逾對造上訴人系爭保證金及預付租金差額總數，上訴人爰依民法第三百三十四條第一項前段及同法第三百三十五條第一項規定，主張抵銷。
乙、上訴人功學社樂器股份有限公司（下稱功學社樂器公司）方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、對造上訴人應再給付上訴人新台幣一百二十七萬零八百三十三元，及自民國八十九年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、對造上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、對造上訴人主張其未收到上訴人所交付之系爭保証金乙節，上訴人提出左列証據，証明對造上訴人同意上訴人代其將系爭保証金返還與功學社貿易公司以代給付：
（一）上訴人曾開立轉帳傳票，其第三筆記載存出保証金為一百零二萬元，並說明係「房租押金、乙○○」，有該轉帳傳票可憑。
（二）功學社貿易公司於九十一年十月一日証明書第貳項載明：「關於潘某應返還之房屋租賃契約保証金一百零二萬元正，經乙○○同意已由功學社樂器股份有限公司於八十八年十二月三十一日代其給付，本公司確已全部收取無誤」等語。
（三）據上，可知對造上訴人同意上訴人將系爭保証金直接支付功學社貿易公司，而上訴人確已支付系爭保証金予功學社貿易公司，並為功學社貿易公司所承認，因功學社樂器公司已將系爭保証金間接代為給付予對造上訴人，因此系爭租約第四條才會記載對造上訴人已收到該保証金一百零二萬元，「不另立據」，不容對造上訴人否認。至於對造上訴人認為上訴人係主張民法第三百二十條之「間接給付」等語，顯係誤會。
二、對造上訴人主張上訴人否認承受功學社貿易公司租賃關係及保証金契約，並向對造上訴人請求返還系爭保證金，顯然違反要物性及債權相對性之原則。又上訴人係繼受取得功學社貿易公司對於對造上訴人返還押租金請求權，對造上訴人所得對抗功學社貿易公司之事由，皆得對抗上訴人乙節，上訴人分別反駁如左：
（一）上訴人與功學社貿易公司為不同之法人，經營者亦有不同。上訴人與對造上訴人係於八十八年五月一日簽訂新租約，續在八十八年十一月十九日另行簽訂系爭租賃契約，租期五年，並非承受功學社貿易公司與對造上訴人所訂之租約，至為明顯。至於功學社貿易公司所交付之系爭保証金，轉為上訴人之押租保証金，係因上訴人將保証金之金額另行交給功學社貿易公司，以避免對造上訴人要退還保証金給功學社貿易公司，再另由上訴人繳付保証金予對造上訴人，此純在簡化手續，並非承受功學社貿易公司之租賃關係，上訴人確已將系爭保證金給付功學社貿易公司。況對造上訴人被上訴人亦承認收到系爭保証金一百零二萬元，此有租賃契約第四條可稽，顯然上訴人並無違反要物性及債權相對性原則。又上訴人與對造上訴人係另訂新租約，至於系爭保證金係間接代為交付，詎對造上訴人竟狡辯上訴人係承受功學社貿易公司之租賃關係，否則違反要物性及債權相對性原則等語，上訴人真不知其所云，因為上訴人既無承受功學社貿易公司之租賃契約，亦無違反要物性及債權相對性原則。
（二）對造上訴人又主張上訴人之返還押租金請求權係向功學社貿易公司繼受取得，被上訴人所得抗辯功學社貿易公司之事由皆得對抗上訴人等語，查上訴人與對造上訴人係另訂新租約，而應交付對造上訴人之押租保証金係代對造上訴人支付予功學社貿易公司以為給付。簡言之，本件係上訴人代對造上訴人返還押租保証金予功學社貿易公司，以作為上訴人給付押租保証金予對造上訴人，此與民法第三百二十條間接給付之規定無關。又對造上訴人承認已收到上訴人之系爭保證金，是上訴人既非承受功學社貿易公司之租賃關係及保証金契約，亦非繼受取得該公司之返還押租金請求權。況上訴人並未與功學社貿易公司簽訂繼受取得其返還押租保証金之契約。又上訴人亦未與對造上訴人簽約係繼受取得功學社貿易公司之返還押租金請求權，所以對造上訴人不得狡辯上訴人係繼受取得功學社貿易公司之押租金返還請求權，而以抗辯功學社貿易公司之理由對抗上訴人。
（三）對造上訴人雖主張功學社貿易公司將系爭房屋之樓梯改建，可能影響房屋結構之安全乙節，然從八十八年九月的「九二一」及九十一年三月的「三二一」大地震，系爭房屋並未遭受任何損害，可見樓梯之改建應不影響房屋結構之安全。退步言，縱然系爭房屋之樓梯為功學社貿易公司所改建，依被上訴人與功學社貿易公司所簽訂之租賃契約第六條第四項：「房屋因營業需要，同意乙方（即功學社貿易公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構」之約定，功學社貿易公司依約應可改建樓梯，且為對造上訴人所同意，而且依同租約第九條第二項規定：「乙方遷出時，得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，所以功學社貿易公司縱然有改建樓梯，亦不負回復原狀之責。至於改建樓梯是否影響房屋之安全結構，在功學社貿易公司與對造上訴人終止租約而遷出時，對造上訴人亦同意該公司遷出而未要求其鑑定改建樓梯是否影響房屋安全結構，顯然對造上訴人認為改建樓梯不影響安全結構，才同意功學社貿易公司遷出。再退萬步言，如果功學社貿易公司改建樓梯有影響安全結構，亦應由對造上訴人向該公司請求損害賠償，與上訴人毫無關係，對造上訴人不能扣留上訴人之押租保証金，而不予退還。
（四）事實上，上訴人並無違約，因此鈞院九十二年度簡上字第六十七號民事判決書才判決上訴人勝訴，不必支付違約金予對造上訴人。
三、有關系爭租賃契約何時終止乙節，原判決認定兩造之租賃契約係在八十九年十二月二十日終止等語，有所錯誤，依法應該在八十九年十一月十日終止。茲分述理由及証據如左：
（一）依系爭租約第九條第三款明定：「本契約租賃期限內，若乙方（即上訴人）擬解約時，須於參個月前通知對方，甲方（即對造上訴人）同意於接到乙方終止租約之書面或口頭通知時，無條件終止租約，並退還乙方預繳之租金及保証金」，足見承租人若擬於租期屆滿前提前終止租約，祇須於參個月前以書面或口頭通知，租約即無條件終止，其文義至明。本件上訴人已於八十九年八月十一日以傳真方式向被上訴人通知要終止租約之事實，有証人陳東堯及國際電話通話明細清單可証。雖被上訴人否認有收到該八十九年八月十一日通知終止租約之傳真函。然該八十九年八月十一日通知終止租約函傳真後，依上述租約第九條第三款規定，其終止租約之生效日為八十九年十一月十日。依對造上訴人於九十年二月二十日答辯書第三項主張：「被告多次邀約原告到現場點交，以便完成終止解約返還押租金手續」等語，該証物即對造上訴人所寄永吉郵局第一二三一號存証信函。再依該函第一頁第四行記載：「十一月九日、十五日、二十日等三次溝通」，可見對造上訴人在八十九年十一月九日，亦即在租約應於八十九年十一月十日終止生效之前一天前來要求上訴人點交，顯然對造上訴人同意在八十九年十一月月十日終止系爭租約，則對造上訴人主張其並未收到上訴人於八十九年八月十一日通知終止租約之傳真函等語，顯不實在。又傳真機如有故障或無法傳送，必然無法傳真出去，這是曾使用傳真機者所熟知。上訴人在八十九年八月十一日之傳真，有國際電話通話明細清單可証，表示業已完成傳真，被上訴人何能主張其未收到該傳真函？再上訴人於八十九年九月十九日曾應對造上訴人之要求，再將該八十九年八月十一日傳真函傳真給對造上訴人，被上訴人何以能收到？顯見對造上訴人係在狡辯。
（二）上訴人於八十九年十月底遷離系爭房屋，對造上訴人因擬出售系爭房屋及適用自用住宅稅率核課土地增值稅，乃於上訴人遷出後，被上訴人旋於八十九年十一月二日將止租約，則系爭房屋即屬出租狀態，對造上訴人不可能享用自用住宅稅率，茲對造上訴人既於八十九年十一月二日將認在八十九年十一月十日已租約終止及上訴人已遷離之事實。如果租約係在八十九年十二月二十日才終止，對造上訴人應該在八十九年十二月二十日左右將其入系爭房屋，對造上訴人顯難自圓其說。
（三）有關系爭租約何時終止乙節，鈞院另案九十二年度簡上字第六十七號民事判決理由欄Ａ部分第三項已認定系爭租約係於八十九年十一月十日終止，依最高法院三十年上字第八號判例及最高法院八十年九月廿四日八十年度第五次民事庭會議決議錄（二）採乙說之決議，敬請鈞院援用上述鈞院九十二年度簡上字第六十七號確定判決理由而為判決。
四、對造上訴人主張上訴人未將系爭房屋返還，應給付違約金，因此無須返還系爭保証金，但上訴人何以未將房屋交還對造上訴人？其主要原因乃對造上訴人要求上訴人應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明系爭房屋安全合格之証明書，否則拒絕收回系爭房屋，亦即拒絕收回鑰匙及返還押金及預收之租金，所以對造上訴人一直避談其曾要求上訴人應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明系爭房屋安全合格之証明書以後，才同意收回系爭房屋之主張，其目的在朦騙法院。茲分別說明如左：
（一）有關對造上訴人主張上訴人應先回復原狀及提出國家或法定檢定機構証明系爭房屋安全合格之証明書，否則拒絕收回系爭房屋，其証據如左：
１、上訴人於八十九年八月十一日以傳真函向對造上訴人終止系爭租約，使對造上訴人必須另行出租造成困擾，對造上訴人於八十九年十一月九日、十五日及二十日向上訴人要求續租至八十九年十二月三十一日，亦即原有預收之租金不必退還，並提出回復原狀之要求而對上訴人施壓，此有對造上訴人所寄永吉郵局第一二三一號存証信函可稽。
２、又對造上訴人於八十九年十一月十四日函記載：「今接貴公司函告擬提前解除租賃契約乙節，本人除尊重貴公司之決定，也希望貴公司也能重視出租人受突然解約所造成的損失與麻煩，以下數點供貴公司參考，以便儘速達成解約之要件。一．貴公司必須履行至八十九年十二月三十一日止，計一年之租期。至九十年一月一日以後解約。二．本人租賃初期達成協議時，曾向貴公司鄭課長聖章先生特別聲明，在租賃期間內，只要貴公司需要並經建築師之認可在不影響結構之下，均可更改設備位置，惟在解約時必須回復原狀之承諾。因此貴公司因業務之需要，將原從走廊直上三樓之水泥磨石梯打掉改為內部迴旋而上水泥梯，其修改重建金額甚鉅。又大門玻璃門原為兩小門，敬請惠予復原。以上兩點希望本月十八日前達成協議，逾期不侯，謝謝合作」等語。可見對造上訴人有要求房屋內之水泥梯應撤除並回復原狀，又大門應回復為玻璃門兩小門，在八十九年十一月十八日前達成協議，「逾期不候」，亦即上訴人未回復原狀前，對造上訴人拒絕收回房屋。至於鄭聖章課長原屬功學社貿易公司之職員，並非上訴人公司之職員，縱然對造上訴人有向功學社貿易公司課長鄭聖章聲明，亦與上訴人無關。又對造上訴人所提出之名片，上訴人說明如下：查功學社貿易公司與上訴人係各別經營之不同法人，在同一大樓，但不同樓層辦公，故地址同在台北市○○○路○段○○○號。至於劉興治經理，由功學社貿易公司商調上訴人公司服務，依法並無不可。
３、另從上訴人於八十九年十一月廿一日所寄台北信維郵局第六０七七號存証信函所載：「惟因台端就退還預收之租金及不回復原狀，另有契約外之要求，致本終止租約事件尚未能圓滿解決」等語及上訴人於八十九年十一月廿九日所寄台北信維郵局第六二八三號存証信函所載：「台端無視租約之約定，一再要求本公司負擔無給付義務之款項，拒不返還保証金及預收之租金，殊屬非是」，可見對造上訴人並未依約履行，而對上訴人另有租約外之要求（即請求上訴人回復原狀或賠償一百五十六萬元及請求上訴人提出國家或法定檢定機構所出具証明房屋安全之証明書），上訴人如不予接受，則乙○○拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋。
４、對造上訴人於八十九年十一月三十日所寄永吉郵局第一二三一號存証信函主張：「今後如貴公司若想解約之要求，我將隨時候教。只要貴公司在租賃期間內上下水泥樓梯及廁所的改建、樓板隔間、冷氣管線、電燈管線、瓦斯管線等暗管及天花板牆壁內等設備和線路，是否合乎安全標準，致關重要。因此貴公司只要提供國家及法定檢定機構之証明安全合格証明書。請隨時函告隨時解約」等語，可見對造上訴人對系爭房屋提出要求回復原狀之嚴苛條件，在上訴人回復原狀達到對造上訴人之要求以前，對造上訴人不同意解約及拒絕收回房屋，並在該函表示：「如果貴公司逾期不解約，至九十年一月一日後，則視同解約的消失續約開始。貴公司應無條件接受雙方所訂房屋租賃契約之規定，希望貴公司能給予尊重」等語，顯然對造上訴人藉回復原狀之嚴苛要求，而拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋，其目的希能繼續出租收取鉅額租金之心態，至為明顯。
５、從對造上訴人九十年二月二十日答辯狀第五項：「依規定破壞樓板、拆除樓梯或改建樓梯均應委任專業技師、建築師鑑定、設計、申請施工、取得施工執照交由法定營造商施工，竣工後申請使用執照等規定，乙○○未依上述之規定，故有義務恢復原狀之責任或賠償。根據土木技師公會之估計，該樓梯改建工程含結構體計算、鑑定、建築師設計及申領建築執照計十二萬元，營造商施工建造及拆除乙○○建造之鋼筋水泥樓梯樓板恢復原狀、廢土清除計六十萬元，合計七十二萬元。依據本答辯書四、五項總計一百五十六萬元賠償金之請求。」之內容，顯然主張上訴人應回復原狀，否則應賠償對造上訴人一百五十六萬元，可見，在上訴人未回復原狀達到對造上訴人之要求或未賠償一百五十六萬元以前，對造上訴人拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋。
６、鈞院在九十一年九月廿五日開庭時，法官問：如果房屋鑰匙要交還給你，你願意收回嗎？對造上訴人回答：「要回復原狀才點交。功學社把樓梯改掉了，我要收到和原來一樣的房子，房子上結構不變的回復原狀。簽約人是功學社樂器公司，八十九年樓梯是誰改的我不知道，簽約時我不知道樓梯已經改了，契約中有約定如果要改房子內部結構，要經過建築師看過才可更改，上訴人應該要把破壞房子結構改回來，我才要收受，上訴人改掉的樓梯我回復原狀要花很多錢，所以我要求上訴人要回復原狀。」等語。
（二）上訴人未能將系爭房屋交給對造上訴人，應歸責於對造上訴人，其理由如左：
１、依上所述，足証在上訴人未回復原狀或賠償一百五十六萬元及提出國家或法定檢定機構所出具系爭房屋合格安全証明書以前，對造上訴人拒收上訴人所交付之鑰匙及拒絕收回房屋，此從對造上訴人於八十九年十一月三十日所寄永吉郵局第一二三一號存証信函第三行以下記載：「本人為早日達成解約特地從美國回台灣並於十一月九日、十五日、二十日等三次溝通，但都無法達成共識導致失敗」等語，其所謂「三次溝通」，係對造上訴人要求上訴人完成二項工作，即回復原狀及由國家或法定檢定機構所出具房屋安全合格証明書，才同意點交房屋鑰匙及收回房屋。
２、關於對造上訴人所主張系爭房屋經功學社貿易公司改建之樓梯應予拆除並回復原狀及提出國家或法定檢定機構所出具房屋安全合格証明書乙節，上訴人並無回復原狀及提出國家或法定檢定機構之房屋安全合格証明書之義務。茲分陳理由如左：
（１）對造上訴人原係將系爭房屋出租予功學社貿易公司，上訴人嗣於八十八年五月一日承租系爭房屋，續於同年十一月十九日由上訴人向承租系爭房屋五年，有八十八年十一月十九日房屋租賃契約可稽，由於對造上訴人交付上訴人房屋時，樓梯即已設在室內，亦即上訴人在租約終止後，依約係按承租系爭房屋當時相同之狀態返還乙○○。由於上訴人並未改裝系爭房屋樓梯，對造上訴人要求上訴人回復原狀及鑑定系爭房屋是否安全殊有錯誤。尤其依系爭租約第九條第二款約定：「乙方遷出時得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，因此上訴人將所承租之房屋以原狀返還，依租約規定，勿須回復原狀，亦不負鑑定系爭房屋結構安全與否之責任。
（２）對造上訴人主張上訴人係承受功學社貿易公司之租約及押租金，因此功學社貿易公司改裝樓梯之責任應由上訴人承受乙節。查上訴人為功學社樂器公司，與功學社貿易公司為不同之法人，經營者亦有不同。上訴人與對造上訴人係在八十八年五月一日簽訂新租約，續在八十八年十一月十九日另行簽訂房屋租賃契約，租期五年，並非承受功學社貿易公司與對造上訴人所訂之租約。至於功學社貿易公司所交付之押租保証金一百零二萬元，轉為上訴人之押租保証金，係因上訴人將保証金之金額另行交給功學社貿易公司，以避免對造上訴人要退還保証金給功學社貿易公司，再另由上訴人繳付保証金予對造上訴人，此純在簡化手續，並非承受功學社貿易公司之租賃關係。
五、對造上訴人主張上訴人未聲明拋棄占有及使對造上訴人對於系爭房屋取得事實上管領力，不能認為已交還房屋，依台灣高等法院八十八年度上字第一七一號判決、同院八十九年度上字第三一三號判決及鈞院簡上字第一四五號判決以及鈞院九十一年度簡上更一字判決均認為要交付鑰匙，始得認為已現實交付，也才能認為房屋管理使用權已交還出租人乙節，查對造上訴人所主張上述台灣高等法院或鈞院九十一年度簡上字第一四五號或九十一年度簡上更（一）字判決均認為要交還鑰匙始認為現實交付，也才能認為房屋管理使用權已交還出租人等語，並無適用餘地，因上訴人要將系爭房屋交還，但對造上訴人加以拒絕，則對造上訴人未能取回系爭房屋，實應歸責於其本人，顯與上訴人未聲明拋棄占有或未交還鑰匙無關。其實，上訴人已多次以存証信函表示已交還房屋，顯然已表示已拋棄占有，並非對造上訴人所稱上訴人未聲明拋棄占有。以上上訴人之主張，已經鈞院另案九十二年度簡上字第六十七號確定判決所認定，敬請詳酌。
六、對造上訴人主張何以未將鑰匙寄還或以存証信函附寄鑰匙或表明隨時可向上訴人領取乙節，查對造上訴人已表示上訴人未回復原狀及提出房屋結構安全証明書以前，拒絕收回房屋鑰匙及拒收房屋，在此情形之下，縱然上訴人以存証信函附寄鑰匙給對造上訴人，對造上訴人並不認為已完成收回系爭房屋。對造上訴人在鈞院九十一年九月廿五日開庭時，法官問：如果房屋鑰匙要交還給你，你願意收回嗎？其回答：系爭房屋如未回復原狀，拒絕收回房屋（當然亦拒收房屋鑰匙），有該九十一年九月廿五日筆錄可稽。可見上訴人縱然寄回鑰匙，並非表示對造上訴人已同意收回系爭房屋。退一萬步言，縱然上訴人未將房屋鑰匙寄還對造上訴人，但在上訴人多次以台北信維郵局第六二八三號及六九二九號存証信函表示已交還房屋之下，對造上訴人亦有權以其原持有之鑰匙打開系爭房屋或另僱請鎖匠打開房屋門鎖占有使用，並不構成竊占罪或其他刑事責任，亦不負侵權行為之損害賠償責任。總之，對造上訴人不得以拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋而主張上訴人未交還房屋，以便繼續向上訴人請求給付每月四十三萬元之鉅額違約金，天下那有以拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋之手段而要求上訴人繼續給付鉅額違約金六百九十五萬八千八百三十三元之理？其次，被上訴人依約可前來向上訴人要求交付鑰匙或委請鎖匠打開房屋門鎖，並不致破壞門鎖。縱然需要由鎖匠破壞門鎖而更換新鎖，其成本絕不會超過一千元，但對造上訴人不去破壞門鎖更換新鎖以占有系爭房屋，卻以上訴人未交還房屋，而向上訴人請求違約金六百九十五萬八千八百三十三元，原判決顯然未考慮其輕重及比例原則以及被上訴人何以不去委請鎖匠開鎖之目的？可見原判決有違反一般經驗法則而為判決，難謂合法。因此在上訴人上訴第二審後，鈞院九十二年度簡上字第六十七號確定判決對於上述對造上訴人之主張已不予採信，而判決上訴人勝訴。
七、至於証人李景松証稱上訴人所派二人（即呂凌雲及陳東堯）到現場要求對造上訴人先退還押租金才開門交屋乙節，與事實不符。因為証人李景松與本案無關，而且並無隨同對造上訴人前來向上訴人要求退還押租保証金之理？尤其上訴人既已騰空房屋，豈有不返還房屋，而讓對造上訴人以上訴人違約而請求應按月給付違約金四十三萬元之理？況自八十九年十二月迄今已十五個月，以每月四十三萬元違約金計算，就高達六百四十五萬元，上訴人豈有甘冒風險而不返還房屋之理？上訴人急於返還房屋，但對造上訴人卻以應先回復原狀及應先鑑定房屋安全而拒絕點收房屋。對造上訴人並以永吉郵局第一二三一號存証信函逼迫上訴人應同意其要求，否則「因本人在八十九年十二月六日即將到美國，逗留時間將超過十個月以上才有時間回台灣，如果貴公司未能如期答覆和解約，則應由貴公司自行負責」，如果上訴人不接受其要求回復原狀及對於水泥樓梯及廁所之改建、冷氣管線、電燈管線、瓦斯管線等暗管及天花板牆壁內等設備和線路是否合乎安全，應提供國家及法定檢定機構已証明安全合格証明書，則自九十年一月一日起視為「解約消失，續約開始」，由此即可証明係乙○○不依租約之規定收回房屋而在刁難上訴人，並希望上訴人繼續承租，繳納租金。總之，本件之重點在於對造上訴人要求上訴人應先回復原狀及提出國家及法定檢定機構所証明安全合格証明書才同意收回房屋鑰匙及收回系爭房屋，此重點為証人李景松所漏未陳述，顯然証人李景松在偏袒對造上訴人，因此其証言不能採信。鈞院另案九十二年度簡上字第六十七號民事確定判決對於上述乙○○之主張及証人李景松之証言均未予採信。
八、綜上，上訴人對於對造上訴人表示終止系爭租約及返還系爭房屋之過程，並無違約。又系爭房屋之樓梯，並非上訴人所改建，再依租約第九條第二項約定，亦無回復原狀之責，故鈞院另案九十二年度簡上字第六十七號民事判決認定上訴人並無違約，不必支付違約金予對造上訴人，而判決上訴人勝訴確定在案。至於本件對造上訴人在收回房屋後，為出租或出售而另行改建樓梯，其改建之工程費用一百八十四萬元，與上訴人無關，對造上訴人不能以其改建樓梯之工程費而對上訴人主張抵銷。
丙、本院依職權調閱本院九十二年度簡上字第六七號卷宗。理 由
甲、程序方面：按當事人就其主張之爭點，經受命法官闡明訴訟關係，整理並協議簡化爭點，已為協議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十條之一第三項定有明文。本件兩造原於本院九十一年一月二十二日準備程序協議簡化本件之爭點為：一、系爭契約是否已經終止？如已終止係何時終止？二、功學社樂器公司是否已將系爭房屋點交乙○○？如已點交係何時點交？（見本院卷第五十八頁）嗣於本院九十一年四月九日準備程序兩造同意變更協議簡化本件之爭點為：一、系爭契約是否已經終止？如已終止係何時終止？二、功學社樂器公司是否已將系爭房屋點交乙○○？如未點交，乙○○是否有拒絕點交之理由？其責任歸責於誰？（見本院卷第一百五十頁至第一百五十一頁）依上說明，兩造原應受上開協議之拘束，惟上訴人乙○○於本院九十二年十一月二十一日言詞辯論時，復主張應再增加：「上訴人功學社樂器公司是否有給付上訴人乙○○系爭保證金」之爭點，上訴人功學社樂器公司訴訟代理人當庭表示不同意（見本院九十二年十一月二十一日言詞辯論筆錄），是本院自應就該爭點之增加，審究是否有如上所述，不可歸責於上訴人乙○○之事由或依其他情形該協議對其顯失公平者。本件上訴人乙○○於本院九十一年四月九日準備程序兩造同意協議簡化爭點前，曾先後於九十一年三月十一日及同年四月九日之民事準備（三）狀暨準備（四）狀，否認其曾收受上訴人功學社樂器公司交付之系爭保證金，上訴人功學社樂器公司無權請求其返還等情（見本院卷第一百三十六頁及第一百五十四頁），是上訴人乙○○原於九十一年四月九日即得就該項主張列為爭點之一，其竟未將之列為爭點，自難謂係不可歸責於上訴人乙○○之事由，又本件乃上訴人功學社樂器公司請求上訴人乙○○返還系爭保證金之訴訟，上訴人功學社樂器公司是否曾給付上訴人乙○○系爭保證金之爭點，關係兩造勝負甚鉅，且兩造原於九十一年四月九日協議之爭點與本院九十二年度簡上字第六十七號乙案中之爭點（即一、系爭租約何時終止？二、未返還點交系爭房屋係可歸責於何人？）相同，而上訴人乙○○又已於九十二年四月二十五日經本院以九十二年度簡上字第六十七號判決上訴人乙○○敗訴確定，此業經本院調閱上開卷宗查核屬實，則該案爭點之如何認定，不免影響本件爭點之認定結果，兩造於九十一年四月九日協議本件之爭點時，該案尚未判決確定，如本院之判決僅係以經兩造協議與該案相同之爭點為本院得心證之理由，依上所述情形，對上訴人乙○○顯失公平，如仍令上訴人乙○○同受拘束，亦不符正義要求，本院認應准許之，即將「上訴人功學社樂器公司是否有給付上訴人乙○○系爭保證金」亦列為本件之爭點之一，合先敘明。
乙、得心證之理由：
一、上訴人功學社樂器公司起訴主張：功學社貿易公司於七十八年十二月二十六與上訴人乙○○訂立公證租約，向上訴人乙○○承租系爭房屋，功學社貿易公司並交付上訴人乙○○履約保證金一百零二萬元，嗣兩造於八十八年十一月十九日就系爭房屋訂立系爭租約，期間自八十九年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，每月租金二十一萬五千元，採三個月一次給付方式，由上訴人功學社樂器公司於每滿一年首月開具到期為二月一日、五月一日、八月一日、十一月一日等四張支票交付上訴人乙○○，履約保證金則以上訴人乙○○於上開時日向功學社貿易公司收取之一百零二萬元轉為系爭租約之履約保證金，但上訴人乙○○應於租期屆滿或終止租約時，無息返還上訴人功學社樂器公司。依系爭租約第九條第三款約定：「本契約租賃期限內，若乙方（即上訴人功學社樂器公司）擬解約時，須於參個月前通知對方，甲方（即上訴人乙○○）同意於接到乙方終止租約之書面或口頭通知時，無條件終止租約，並退還乙方預繳之租金及保証金」，另同條第二款約定：「乙方（即上訴人功學社樂器公司）遷出時得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」，上訴人功學社樂器公司承租系爭房屋，原係供音樂教室使用，然因系爭房屋經市政府檢查有公共安全設施缺失無法改善，上訴人功學社樂器公司之音樂教室勢必他遷，自有提前終止租約之必要，上訴人功學社樂器公司乃於八十九年八月十一日以傳真方式通知上訴人乙○○終止系爭租約，依上述租約第九條第三款規定，終止租約之生效日應為八十九年十一月十日，上訴人乙○○自負有返還系爭保證金之義務，又因上訴人乙○○已於八十九年十一月一日兌領預付八十九年十月、十一月、十二月之租金支票，自系爭租約終止翌日即八十九年十一月十一日起至同年十二月三十一日止，計一個月又二十日之租金為三十五萬八千三百三十三元，再扣除上訴人功學社樂器公司預扣之稅額三萬五千八百三十三元，上訴人乙○○應返還之租金為三十二萬二千五百元，上訴人乙○○亦應返還，詎上訴人乙○○迄未返還，爰依兩造租賃契約之法律關係，請求上訴人乙○○返還履約保證金一百零二萬元及租金三十二萬二千五百元，合計應返還一百三十四萬二千五百元等語。
二、上訴人乙○○則以：（一）履約保證金契約性質上係屬要物契約，上訴人功學社樂器公司實際上未交付其系爭之保證金，兩造間之保證金契約自始並未成立生效；而上訴人功學社樂器公司亦否認承受上訴人與功學社貿易公司間之租賃關係及保證金契約，上訴人功學社樂器公司無權主張功學社貿易公司對其有關之系爭保證金返還請求權，上訴人功學社樂器公司竟請求返還，顯然違反履約保證金契約之要物性及債權相對性原則。又如認上訴人功學社樂器公司係繼受取得功學社貿易公司對於上訴人乙○○之履約保證金返還請求權，則上訴人功學社樂器公司除繼受該權利外，並應同時承受前手功學社貿易公司對於上訴人乙○○所負之一切義務，依民法第二百九十七條及第二百九十九條債權讓與之規定，上訴人乙○○所得對抗功學社貿易公司之事由，均得以之對抗上訴人功學社樂器公司，故系爭房屋樓梯無論由功學社貿易公司或上訴人改建，上訴人功學社樂器公司均有義務返還合於安全之標的物，上訴人乙○○依系爭租約第六條約定，要求上訴人功學社樂器公司返還合於安全標準之租賃物，自非無據。（二）上訴人功學社樂器公司係於八十九年九月十九日終止系爭租約，依兩造之約定，對造上訴人如欲解約，須於三個月前通知，故兩造租約係於八十九年十二月十九日終止，上訴人功學社樂器公司主張其於八十九年八月十一日即曾通知上訴人提前終止租約，上訴人乙○○否認之。（三）上訴人功學社樂器公司雖主張其已於八十九年十月底遷離系爭房屋云云，但「遷出」、「遷離」系爭房屋，並不等於「返還」房屋或「點交」完畢，於上訴人乙○○交出系爭房屋鑰匙之前，即不得謂已拋棄占有，尤不生返還之效力，系爭房屋仍處於上訴人功學社樂器公司支配、管領中，上訴人乙○○無從實際占有，進而加以使用收益，返還房屋必須使上訴人乙○○對於標的物取得事實上之管領力，始足當之，準此，上訴人功學社樂器公司僅以遷離系爭房屋，即為返還房屋，亦非有理。（四）上訴人功學社樂器公司已給付上訴人乙○○自八十九年一月一日起至十二月卅一日止之租金，故自八十九年十二月廿一日租約終止日起至同年月卅一日止，共十一日，該部分租金計七萬一千六百六十七元上訴人功學社樂器公司已預先支付上訴人乙○○，上訴人乙○○原應返還上訴人功學社樂器公司該部分租金，然因上訴人功學社樂器公司於租約終止後至九十一年五月一日始交還系爭房屋，依兩造租約第八條第二款約定，上訴人功學社樂器公司自終止租約之翌日起，至九十一年五月一日依當時現狀返還系爭房屋時為止，應給付上訴人乙○○按房租加倍計算之違約金（即每月四十三萬元），合計六百九十五萬八千八百三十三元，另上訴人乙○○為確保系爭房屋之安全，亦支出一百八十四萬元，均已逾上訴人功學社樂器公司有關系爭保證金及預付租金差額總數，上訴人乙○○爰依民法第三百三十四條第一項前段及同法第三百三十五條第一項規定主張抵銷等語，資為抗辯。
三、經查：功學社貿易公司於七十八年十二月二十六與上訴人乙○○訂立租約，由功學社貿易公司向上訴人乙○○承租系爭房屋，功學社貿易公司並交付上訴人乙○○履約保證金一百零二萬元，嗣兩造於八十八年十一月十九日就系爭房屋訂立系爭租約，租賃期間自八十九年一月一日起至九十四年十二月三十一日止，每月租金二十一萬五千元，採三個月一次給付方式，由上訴人功學社樂器公司於每滿一年首月開具到期為二月一日、五月一日、八月一日、十一月一日等四張支票交付上訴人乙○○，並於系爭租約第四條、第六條第四款及第九條第二、三款分別約定：（一）上訴人功學社樂器公司應於簽訂本約時，繳付上訴人乙○○保證金一百零二萬元，於租期屆滿或終止租約時，無息返還上訴人功學社樂器公司。（二）房屋因營業需要，同意上訴人功學社樂器公司拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構。（三）上訴人功學社樂器公司遷出時得依現況交還房屋，不負回復原狀之責。（四）本契約租賃期限內，若上訴人功學社樂器公司擬解約時，須於參個月前通知對方，上訴人乙○○同意於接到上訴人功學社樂器公司終止租約之書面或口頭通知時，無條件終止租約，並退還上訴人功學社樂器公司預繳之租金及保証金。另上訴人乙○○已於八十九年十一月一日兌領預付八十九年十月、十一月、十二月之租金支票等情，有上訴人功學社貿易公司與上訴人乙○○之房屋租賃契約、公證書、系爭租約以及房屋押租收據等件為證，且為兩造所不爭執，自堪信此部分之事實為真正。
四、本件已經本院先後於九十一年一月二十二日及同年四月九日整理並協議簡化爭點（見本院卷第五八頁、第一百五十頁至第一百五十一頁之準備程序筆錄），是以本院僅就兩造協議簡化之爭點，以及依上開理由甲（程序方面）之說明應准予增加之爭點加以審究，本件之爭點如下：
（一）上訴人功學社樂器公司是否有給付上訴人乙○○系爭保證金？
（二）系爭租約是否已經終止？如已終止係何時終止？
（三）上訴人功學社樂器公司是否已將系爭房屋點交上訴人乙○○？如未點交，上訴人乙○○是否有拒絕點交之理由？其責任歸責於誰？茲就上開爭點，分述本院得心證之理由如下：
五、上訴人功學社樂器公司是否有給付上訴人乙○○系爭保證金？
（一）按所謂押租金，乃租賃契約成立時，以擔保承租人之租金債務（損害賠償債務亦包括在內）為目的，由承租人交付於出租人之金錢或其他代替物。是押租金契約乃從屬於租賃契約之從契約，且必須現實交付始生效力之要物契約。另「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。」、「第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕。」；又「就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限度內承受債權人之權利，但不得有害於債權人之利益。」民法第三百十一條、第三百十二條分別定有明文。該條文所謂第三人就債之履行有利害關係云者，係指第三人因清償而發生法律上之利害關係而言，若僅有事實上之利害關係，則無上開條文之適用。實務上對於利害關係之解釋，向採從寬立場，例如：最高法院二十九年上字第一三五四號判例：「借款時在場之中人雖非保證人，但約明該中人有催收借款之責任者，就借款之返還非無利害關係，如該中人清償此項債務，即有民法第三百十二條之權利」。
（二）本件上訴人乙○○主張上訴人功學社樂器公司實際上未交付系爭保證金，兩造間之保證金契約自始未成立生效，上訴人功學社樂器公司無權主張功學社貿易公司對其之系爭保證金返還請求權，上訴人功學社樂器公司竟請求返還，顯然違反履約保證金契約之要物性及債權相對性原則等語，惟查系爭保證金之交付方式，依功學社貿易公司於九十一年十月一日所立証明書第貳項載有：「關於乙○○應返還之房屋租賃契約保証金一百零二萬元正，經乙○○同意已由功學社樂器股份有限公司於八十八年十二月三十一日代其給付，本公司確已全部收取無誤」等語，而上訴人功學社樂器公司亦曾開立轉帳傳票，記載「存出保証金一百零二萬元」，並說明係「房租押金、乙○○」，此有證明書及製票編號000000000號之該轉帳傳票各一紙附卷可憑。另依系爭租約第四條復載有：「此保證金於七十八年十二月二十六日已由甲方（上訴人乙○○）向乙方（上訴人功學社樂器公司）收執押租金一百零二萬元整，並續保本件租賃契約，不另立收據」字樣，可知，上訴人乙○○亦同意上訴人功學社樂器公司以此方式給付押租金，揆諸前揭說明，解釋上，上訴人功學社樂器公司顯係以第三人之地位，代上訴人乙○○清償其對於功學社貿易公司之押租金債務，並以此方式作為上訴人功學社樂器公司給付系爭保證金與上訴人乙○○之方式。又兩造因係以此方式作為給付系爭保證金之方式，是上訴人乙○○依此方式返還保證金與功學社貿易公司時，自未慮及功學社貿易公司（承租人）之租金債務（包括損害賠償債務），是否有債務不履行之情事，則上訴人功學社樂器公司以此方式給付系爭之保證金，應認係屬於民法第三百十二條就債之履行有利害關係之第三人，上訴人功學社樂器公司於清償之限度內（一百零二萬元）承受債權人（功學社貿易公司）之權利。上訴人乙○○主張上訴人功學社樂器公司之請求，違反履約保證金契約之要物性及債權相對性，顯有誤會。
（三）又「民法第二百九十七條及第二百九十九條之規定，於前條（民法第三百十二條）之承受權利準用之。」民法第三百十三條詳有明文，換言之，即有利害關係第三人之清償，該第三人除繼受債權人之債權外，並應有民法第二百九十七條債權讓與通知及同法第二百九十九條債務人抗辯暨抵銷之準用，即第三人行使代位權時，債務人即得以對抗債權人之事由對抗第三人，亦得以對債權人之債權，對於第三人主張抵銷。依上說明，系爭保證金之給付方式，屬於有利害關係第三人之清償，其方式為上訴人乙○○所明知，已生清償代位通知之效力，是就第三人（功學社樂器公司）與債務人（乙○○）間之效力言，有關上訴人乙○○所得對抗功學社貿易公司之事由，均得以之對抗上訴人功學社樂器公司，故上訴人乙○○自得以系爭房屋樓梯係由功學社貿易公司改建，是否違背系爭租約第六條約定之抗辯事由，對抗上訴人功學社樂器公司，本院自應就此部分加以審究，上訴人乙○○此部分之主張，應屬可採（至於該抗辯有無理由，則屬另一問題，詳後述）。
六、系爭租約是否已經終止？如已終止係何時終止？
（一）有關系爭租約業已終止乙節，兩造雖不爭執，惟對於終止之時點，上訴人乙○○係主張上訴人功學社樂器公司於八十九年九月十九日始終止系爭租約，依兩造之約定，如欲解約，須於三個月前通知，故系爭租約應於八十九年十二月十九日始終止等語，而上訴人功學社樂器公司則主張其於八十九年八月十一日即曾通知上訴人提前終止系爭租約，是系爭租約業已於八十九年十一月十日終止等語。
（二）查上訴人乙○○主張上訴人功學社樂器公司於八十九年九月十九日始終止系爭租約，是系爭租約應於八十九年十二月十九日始生終止效力乙節，固據提出傳真函乙紙為憑，依該傳真函之傳真日期雖顯示「sep 19'00 12: 44」，可資證明上訴人功學社樂器公司曾於八十九年九月十九日以傳真方式將八十九年八月十一日終止租約函傳真給上訴人乙○○，然依該證據僅能證明以上之事實而已，至於上訴人功學社樂器公司曾否於同年八月十一日傳真上訴人乙○○終止系爭租約之事，則仍應依其他證據認定，尚難僅憑上開證據即遽予認定上訴人功學社樂器公司有無於同年八月十一日以傳真方式終止系爭租約之事實。
（三）上訴人功學社樂器公司主張其於八十九年八月十一日以傳真方式通知上訴人乙○○終止系爭租約之事實，業據其提出該公司總務課長陳東堯於八十九年八月十一日終止租約函留底及國際電通話明細清單為證，且上訴人乙○○於八十九年十一月三十日以永吉郵局第一二三一號存證信函表示：其已接獲上訴人功學社樂器公司台北信維郵局六０七七號存證信函，特自美國返台，並於八十九年十一月九日、十五日及二十日，三度與上訴人上訴人功學社樂器公司溝通，雙方均未就終止租約開門交屋乙事達成協議等語，而上訴人功學社樂器公司於八十九年十一月二十一日所寄發之台北信維郵局六０七七號存證信函明確表示：其提前三個月於八十九年八月十一日以書面通知上訴人乙○○終止租約，並於十月底前搬遷騰空完畢等情，依系爭租約第九條第三款約定，若上訴人功學社樂器公司擬解約時，須於三個月前通知對方，可見，上訴人乙○○應係於八十九年八月十一日即已收到上訴人功學社樂器公司終止租約之傳真，因見八十九年八月十一日起算三個月即八十九年十一月十日之上訴人功學社樂器公司終止租約日期將屆，始於八十九年十一月間與上訴人功學社樂器公司數度商談終止租約返還系爭房屋之事，否則，上訴人乙○○若係於八十九年九月十九日始收到終止租約傳真，則以此日期起算三個月，應於八十九年十二月十八日始終止租約，上訴人乙○○又何必提前並恰於八十九年十一月十日前後，與上訴人功學社樂器公司商談終止租約後回復原狀之情事，故上訴人乙○○主張其未於八十九年八月十一日接獲終止租約函之傳真云云，自不可採信，應認上訴人功學社樂器公司主張其提前三個月於八十九年八月十一日以書面通知上訴人乙○○終止租約之事實為真正。從而，系爭租約之終止日期應係八十九年十一月十日無疑。
七、上訴人功學社樂器公司是否已將系爭房屋點交上訴人乙○○？如未點交，上訴人乙○○是否有拒絕點交之理由？其責任歸責於誰？
（一）按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第二百二十九條第一項固有明文。然債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，在債權人就債務人之給付為必要之協力前，債務人不負遲延責任，倘債權人遲延為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態終了前，未能完全給付，係因不可歸責於自己之事由所致，依民法第二百三十條之規定，自不負給付遲延責任（最高法院八十六年度台上字第五八○號判決意旨參照）。
（二）本件兩造系爭租約第九條第二款雖定有：「乙方（即上訴人功學社樂器公司）遷出時得依現況交還房屋，不負回復原狀之責」之明文，惟依該租約第六條第四款復載有：「房屋因營業需要，甲方（即上訴人乙○○）同意乙方（即上訴人功學社樂器公司）拆除、整修、改裝，但不得損害原有建築結構。」，是如就系爭租約第九條第二款僅解釋為無需任何條件限制之「依現況交還房屋」，則第六條第四款兩造所約定之「不得損害原有建築結構」將失其意義，故有關系爭租約第九條第二款所謂之「依現況交還房屋」乙語，解釋上應限縮解釋為：「依現況交還未有損害原有建築結構之房屋」而言。
（三）查上訴人功學社樂器公司主張兩造曾約定於八十九年十一月九日交屋，系爭房屋內樓梯係功學社貿易公司改建之事實，為上訴人乙○○所不爭執，又依上訴人乙○○先後於八十九年十一月廿一日及同年月三十日所寄台北信維郵局第六０七七號及永吉郵局第一二三一號存証信函分別載有：「惟因台端就退還預收之租金及不回復原狀，另有契約外之要求，致本終止租約事件尚未能圓滿解決」、「今後如貴公司若想解約之要求，我將隨時候教。只要貴公司在租賃期間內上下水泥樓梯及廁所的改建、樓板隔間、冷氣管線、電燈管線、瓦斯管線等暗管及天花板牆壁內等設備和線路，是否合乎安全標準，致關重要。因此貴公司只要提供國家及法定檢定機構之証明安全合格証明書。請隨時函告隨時解約」等語，並於本院九十二年度簡上字第六七號原審九十年二月二十日答辯狀第五項稱：「依規定破壞樓板、拆除樓梯或改建樓梯均應委任專業技師、建築師鑑定、設計、申請施工、取得施工執照交由法定營造商施工，竣工後申請使用執照等規定，原告（即上訴人功學社樂器公司）未依上述之規定，故有義務恢復原狀之責任或賠償。根據土木技師公會之估計，該樓梯改建工程含結構體計算、鑑定、建築師設計及申領建築執照計十二萬元，營造商施工建造及拆除原告（即上訴人功學社樂器公司）建造之鋼筋水泥樓梯樓板恢復原狀、廢土清除計六十萬元，合計七十二萬元。依據本答辯書四、五項總計一百五十六萬元賠償金之請求。」之內容，可見，上訴人乙○○確要求上訴人功學社樂器公司應回復原狀，否則應賠償上訴人乙○○一百五十六萬元，故上訴人功學社樂器公司主張其未達到上訴人乙○○之要求或未賠償一百五十六萬元以前，上訴人乙○○拒收房屋鑰匙及拒絕收回房屋等情應為可採。是依上述（二）有關系爭租約之解釋，本件應再審究者為：上訴人功學社樂器公司未點交系爭房屋與上訴人乙○○？其責任究歸責於誰？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明，最高法院四十八年台上字第八八七號亦著有判例，如五之（三）所述，本院認上訴人乙○○得以系爭房屋樓梯係由功學社貿易公司改建，是否違背系爭租約第六條約定之抗辯事由，對抗上訴人功學社樂器公司，是上訴人乙○○就其主張系爭房屋樓梯之改建，有損害原有建築結構之事實，為主張有利於己之事實，自應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責。
２、有關系爭樓梯改建是否損害系爭房屋原有建築結構乙節，上訴人乙○○固提出其曾於九十年三月十六日函詢台北市政府工務局，經該局於同年三月二十日以北市工建字第九○四二六二九○○○號函覆之書函說明二表示：「有關鋼筋水泥結構體樓梯改建，係屬結構體之改變，會影響建築結構之強度，應委託開業建築師申請建造執照，並就該建物混凝土構造補強作業結構安全重新檢討。」，此有該函一紙在卷可憑。然依上揭函文所示之旨，僅能解釋：「水泥結構體樓梯改建，係屬結構體之改變，會影響建築結構之強度」乙事，茲就本件言，依該函固可解釋：「系爭房屋樓梯改建，係屬結構體之改變，會影響系爭房屋建築結構之強度」之事實，惟系爭房屋樓梯業經改建之後，是否確已損害系爭房屋原有之建築結構，則尚難依上開函文獲得證明，上訴人乙○○就此部分無法具體加以舉證以實其說，揆諸前開舉證責任之分配原則，自難遽予採信。
（四）依上說明，上訴人功學社樂器公司旣已盡「依現況交還未有損害原有建築結構房屋」之系爭房屋之責，則上訴人功學社樂器公司未將系爭房屋返還並將鑰匙交予上訴人乙○○，顯係可歸責於上訴人乙○○之事由所致，上訴人功學社樂器公司自不負遲延之責。
八、綜上所述，上訴人功學社樂器公司本於兩造租賃契約之法律關係，請求上訴人乙○○返還履約保證金一百零二萬元及預付租金三十二萬二千五百元，合計一百三十四萬二千五百元，為有理由，應予准許。乃原審僅命上訴人乙○○給付七萬一千六百六十七元及自八十九年十二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算利息，而駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，自有未洽。上訴人乙○○指摘原判決不利於其之部分廢棄，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。而上訴人功學社樂器公司上訴意旨就其不利部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，則為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第三項所示。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為無理由，上訴人功學社樂器公司之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
民事第一庭 審判長法官 陳邦豪
法官 蔡惠如法官 王貞秀右正本係照原本作成本件不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 二 日
書記官 劉寶鈴