臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第一○四一號
原 告 卓坤嗇法定代理人 乙○○○被 告 顯榮營造工程有限公司法定代理人 丙○○右當事人間交付房屋事件，本院判決如左：
主 文被告應將臺北市○○街○段○○○巷○號（台北市政府八一建字第四八六號）ＲＣ造地上五層地下一層房屋一棟交付原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾伍萬元或等值之中國信託商業銀行敦南分行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰零伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：如主文第一項所示，及為以供擔保為條件之假執行聲請。
貳、陳述：
一、原告於民國八十二年十二月三日與被告簽訂工程契約（證一），將台北市政府八一建字第四八六號建造執照新建ＲＣ造地上五層地下一層一棟建築工程全部交由被告承攬。
二、系爭工程契約第六條規定：「本工程自訂約日起，一八○日曆天內（八十三年六月三日以前）完成建築物結構體（含屋頂版勘驗合格）：三○○日曆天內（八十三年十月三日以前）全部施工完成」。惟依被告另案請求原告給付工程款案台灣高等法院八十九年度上更（一）字第八十一號確定判決認定被告尚未完成系爭工程契約第五條第一項規定工程進度第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」工程。復依該給付工程款案之鑑定報告（參證二）除列有系爭工程諸多瑕疵外，另於第二頁壹土建工程部份第一類錯誤部份列有下列「偷工減料」部份：
（一）柱箍筋短用，影響原設計強度，屬偷工減料行為。
（二）地下室約減做一坪，影響原建物使用功能。被告未能依限完工，復有偷工減料之事實，顯有系爭契約第二十二條所列「ａ、未依規定期限開、復工，或開、復工後進行遲緩，做輟無常，或工人料具設備不足，原告認為不能依限完工時。ｂ、違背契約，或顯有偷工減料事實，或發生變故，不能履行契約責任時。」情事，原告自得依契約第二十二條隨時終止或解除原契約，並得以任何方式將全部或一部份工程改招他商承辦，或由原告自辦。原告業以起訴狀繕本之送達為終止系爭工程契約之意思表示，被告應將系爭工程新建房屋按現狀交付原告。
三、依被告致原告存證信函（參證五）自稱系爭工程於八十四年七月二十九日完工，被告既自稱完工，自應依最高法院五○年台上字第二七○五號判例「承攬人完成之工作，依工作之性質有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人不得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物將其自稱完成之工作物交付原告。
四、被告另案請求原告給付工程款案最高法院八十九年度台上字第三四○號判決（証六）認「系爭契約第六條規定：工程期限：本工程自訂約日起一八○日曆天內完成建築物結構體（含屋頂勘驗合格），否則，履約保証金全部及未領工程款全部均沒收。三○○日曆天內全部施工完成，完工日之認定，以領到使用執照，並接通水電且全部工程完工為止，每逾一日乙方應償付甲方契約總價千分之一違約金等語。而兩造於八十三年九月十二日及八十四年一月五日協調會，就系爭工程期限並無約定（見原審卷三第二四、二五頁）。原審徒以甲○○於上開協調會及按期給付工程款並返還履約保証金時，未為異議或保留，即認兩造就工程期限已合意展延，並有認定事實不憑証據之違法。」易言之，最高法院認為不得徒以原告於上開協調會及按期給付工程款並返還履約保証金時，未為異議或保留，即認兩造就工程期限已合意展延。
五、原告於八十三年九月十二日第一次協調會後之八十三年十月六日曾以台北三十支局第二○七三號存證信函（證七）通知被告系爭工程延誤達二個月如何善後及相關事宜，請於函達三日內與原告會商。是被告所謂兩造於二次協調會中已合意展延完工日期，顯與事實不符。
參、提出下列證據為證：原證一、工程契約一份。
原證二、台灣高等法院八十九年度上更一字第八十一號判決。
原證三、中華民國建築技術學會鑑定報告。
原證四、八十三年八月十三日拍攝承攬人偷取Ｃ２支柱主鋼筋十一根及箍筋為設計量一半以下照片二張。
原證五、被告台北二九支局第三六一號存證信函一份。
原證六、最高法院八十九年度台上字第三四０號判決。
原證七、台北三十支局第二０七三號存證信函。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、原告起訴略謂，系爭坐落台北市○○街○段○○○巷○號，即被告於八十二年十二月三日與原告簽立工程契約，承攬台北市政府八一建字第四八六號建築執照，新建ＲＣ建造地上五層地下一層房屋一棟，被告業經按約建造完成房屋原告求為命被告全部交付原告之判決云云。
二、惟查訟爭房屋，因受原告過去長期擔任公職，持有專業知識，原告逆用高度智慧，化於訴訟引致八十四年間完成承攬建造房屋已經六年多，初時由被告歷次通知催促交屋，皆被原告明知不實故意編造理由，拒交反起訴，理由皆用前訴指控之不實理由，重複使用續訴同一案件，原告連續訴訟行為，容許形容一波未平，一波再起之顯無理由之訴訟行為，致使本案施延至今，變至無止境亦無形中消耗國家資源之訴訟案件。例如原告列述起訴理由二、三條皆經歷次訴訟依法詳審、勘驗、查驗、認定非事實，至今原告重提，顯見故意援引同一理由意圖製造審理上，將案情複雜化誘引認知事實真相產生錯覺，用意明顯為此原告列述事實，即非正當證明有據事實理由不足採信。
三、次查雙方簽立所謂工程契約書，按民法第四百九十條明文規定，即謂當事人約定一方為他方完成一定工作，他方工作完成給付報酬之義務，基此法旨，雖然雙方立有互負言明條件契約，至於原告隨時變本加厲連續不斷自編理由，改變起訴名稱符法用語，使用顯無理由訴訟拖延受領被告完成工作物亦拒絕按約給付被告之工程款之違約情形下，豈有理由訴求被告交付房屋之理，按民法第二百六十四條第一項，顯有明載「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。」被告援此法律之明文抗辯為拒交，倘若原告堅持己見，理應原告先提出證明自己已為對待給付不得僅令被告為給付，而置原告之對待給付於不顧之原則，被告請求互負給付之判決。
四、有關工程期限之爭議
（一）原告主張被告遵守合約第六條「本工程自訂約日起，一八０日歷天內（八三、
六、三以前）完成建築物結構體（含屋頂版勘驗合格），否則．．．。三００日歷天內（八三、十、三以前）全部施工完成，完成日之認定，以領到使用執照，並接通水電且全部完工為止．．．。
（二）實際上如流程表和工期計算表所示
１、八二年十二月三日至八三年二月二十三日原告與前承造人尚有工程糾紛，以致係爭工程建築執照無法取回辦理變更承造人，故被告無法開工。
２、八三年九月三十日原告支付被迫工程款因存款不足退票，被告存證信函通知原告八三年十月一日停工，至八三年十月二六日領到退票之工程款方復工。
３、八三年十一月四日至八三年十一月十七日系爭工程依主管機關規定有
４、八四年一月九日被告依原告八三年九月十二日指示系爭工程使用執照申請交由建築師事務所郭俊輝辦理，爾後使用執照核發領回，及使用執照送至台電和台北自來水事業處審核，皆是原告自行處理，非被告所仍左右。
５、前四項工程期限延誤，實際上皆是原告自行造成，故原告在工程進行中重未對合約第六條提出保留聲明，甚至繼續支付工程款和退還保証金。且經台灣高等法院八十九年度上更一字第八十一號判斷，被告未違約。
五、有關工程瑕疵之爭議，原告主張以中華民國技術學會鑑定報告中所列瑕疵，諉稱被告未完工云云，實際上：
１、系爭工程施工中原告指定劉昌俊建築師事務所和陳岳技師事務所負責建築水電監造，主管機關台北市政府亦於二樓版和屋頂版查驗合格，在建築執照背面皆有記錄為證。
２、系爭工程完成後，亦經台北市政府建管處檢驗合格並核發使用執照，原告亦請陳岳技師事務所初驗，劉昌俊建築師郭俊輝和原告舊部屬省住都局人員來驗收。（郭俊輝和黃景坤八十五年訴字意二二０九號給付工程款案於台北地方法院到庭作證，並有驗收記錄為憑）
３、前二項說明可證系爭建物已完工且有原告派員兩次驗收記錄，原告為逃避付款，要求驗收人員變更驗收記錄，不從者則來函（存證信函９５１號）告知解除驗收人職權，其驗收記錄不算。
４、鑑定報告有關箍筋間隔尺寸和地下室少一坪亦經主管機關審核通過，皆屬合法誤差，水電設備外國廠牌和鄰房僅相鄰二十公分無法施工貼磁磚，在工程進行中，皆有監造人認可使用同等品。鑑定報告亦以廠牌不符及部份工程無法施作為由，扣款六萬一仟元處理。
六、有關高院於另案給付工程款至系爭建物現場勘驗，以被告於一樓尚放置施工器具為由，作零星工程及環境整理未完成之判決，亦為原告引用未完工理由。
１、按鑑定報案第八頁增鑑一，鑑定意見「建築物內尚存有廠商施工時所用器物，廠商承諾工程驗收後清理，難視為瑕疵」，鑑定人也否定是瑕疵，但判決書卻以前鑑定意見作未完成之認定。
２、又依合約十八條規定「凡驗收所需工人、工具、梯架等概由乙方供給之」，既由乙方供給，鑑定和驗收皆是查驗工作，倘若經查驗後有新增缺失修繕，一樣需要使用工作架及施工器具，故交屋前建物內放置工具，應屬合法。
３、被告於九十年六月八日依高院判決旨意，通知原告至系爭建物現場見證所置施工器具已搬離及交屋事宜，原告皆已現有高院和地院給付違約金和交付房屋兩案訴訟進行審理中為由，拒絕前往（本案九十年七月十七日準備狀證物）。
七、系爭工程於八十四年月五月二十五日取得使用執照，並於八十四年七月二十九日完成水電接通，依契約規定已屬完工，依法是不得解除契約。又系爭工程自八十三年十二月三日訂立契約，原告與前承造人尚有糾紛，無法提出建照正本辦理變更承造人，直到八十四年二月二十三日夜原告支付胡再黃五萬元後，取回建照正本，八十四年二月二十四日辦理變更承造人被告即日開工。於八十三年九月十二日雙方第一次協調會議，原告指示系爭工程使用執照申請委請建築師事務郭先生辦理，被告於八十四年一月九日備全使用執照申請文件交由郭先生辦理，爾後辦理過程遭四次退件，直到八十四年五月二十五日方取得使用執照。原告於八十三年九月三十日支出工程款存款不足退票，直到八十三年十月二十六日領到工程款後方復工。前述均為原告自行造成遲延，又完工前未見原告有聲明依契約第二十二條終止或解除契約信函通知。系爭工程完成後，亦經台北市政府建管處檢驗合格發給使用執照，原告第一次委請陳岳工業技師事務所初驗，第二次委請劉昌俊建築師事務所驗收，第三次委請中華民國建築技術學會辦理工程鑑定，各次查驗項目和缺失不同，原告所稱「以鑑定報告中２Ｃ２柱子箍筋８～２６ＣＭ與設計１０～２０ＣＭ不符，以及地下室減少一坪」，稱是偷工減料行為，依主管機關台北市政府建管處查驗是以箍筋數量平均間距，二樓版查驗合格，並有紀錄為證，而地下室面積於使用執照審查中，其審查結為與圖相符。依民法第四百九十四條規定，又依鑑定報告第三頁中瑕疪補正情形，證明被告確實在驗收後缺失，有履行修補程序，其他因廠牌為外國貨無法取得補正，亦依鑑定報告補正費用六萬四千元扣款處理，而非原告主張沒收未領工程款及解除契約。
八、原告沿用最高法院五十年台上字第二七０五號判例，主張交付系爭建物，惟依民法第二百六十四條規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。可見凡有對待給付者，一方未能履行，對方亦即可拒絕履行，以保全自己之權利免受損害，何況承攬是建築物。
參、提出下列證據為證：原證一、台灣台北地方法院八十七年度訴字第二六０七號判決。
原證二、第三四二號存證信函。
原證三、唐月妙律師函。
原證四、系爭工程流程表、工期表。
原證五、鑑定報告第八頁。
原證六、證人胡再黃於給付工程款案，對於系爭工程建築執照送還原告證詞。
原證七、台北市政府答覆高院系爭工程施工勘驗、變更承造人、請領使用執照函。
理 由
甲、程序方面：本件原告卓坤嗇於起訴後之九十年十二月二十六日，經本院九十年度禁字第一五七號裁定宣告禁治產而喪失訴訟能力，由其法定代理人乙○○○於九十一年二月六日聲明承受訴訟。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張其於八十二年十二月三日與被告簽訂工程契約，將台北市政府八一建字第四八六號建造執照新建ＲＣ造地上五層地下一層一棟建築即台北市○○街○段○○○巷○號房屋工程全部交由被告承攬（下稱系爭工程），系爭工程已於八十四年五月二十二日由台北市政府工務局發給使用執照。且系爭工程之工程款經原告給付被告六百六十萬七千零七十元後（工包含履約保證金、再搭鷹架費、模板工程增加費以及工程尾款），被告再向原告起訴請求餘款，經本院八十五年度訴字第二二０九號、高等法院八十五年度上字第一七三八號以及八十九年度上更一字第八十一號，判決原告應給付被告工程款一百八十六萬七千九百六十七元確定（此部分已執行完畢），嗣原告以系爭工程遲延完工以及工程有瑕疪為由，向原告請求給付違約金，亦經本院八十七年度訴字第二六０七號及臺灣高等法院八十九年度上字第四七０號判決，確認被告應給付原告違約金七十八萬三千零六元等情，已據其提出與所述相符之工程契約及判決書等件為憑，且為被告所不爭執，此部分之事實應堪確認。
二、本件原告另主張被告另案請求原告給付工程款案台灣高等法院八十九年度上更（一）字第八十一號確定判決認定被告尚未完成系爭工程契約第五條第一項規定工程進度第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」工程，依該案鑑定報告除列有系爭工程諸多瑕疵外，另於第二頁壹土建工程部份第一類錯誤部份列有柱箍筋短用以及地下室約減做一坪等瑕疪，顯有系爭契約第二十二條所列情事，原告自得終止契約等語。為被告所否認，並主張系爭工程之工期延誤，係因原告與前承造人尚有工程糾紛致係爭工程建築執照無法取回辦理變更承造人、原告支付被告工程款之支票因存款不足而退票等可歸責於原告之因素所導致，而系爭工程施工中原告指定劉昌俊建築師事務所和陳岳技師事務所負責建築水電監造，主管機關台北市政府亦於二樓版和屋頂版查驗合格，系爭工程完成後，亦經台北市政府建管處檢驗合格並核發使用執照，原告亦請陳岳技師事務所初驗，劉昌俊建築師、郭俊輝和原告舊部屬省住都局人員來驗收可證明系工程已完工，前案鑑定報告有關箍筋間隔尺寸和地下室少一坪亦經主管機關審核通過，皆屬合法誤差，水電設備外國廠牌和鄰房僅相鄰二十公分無法施工貼磁磚，在工程進行中，皆有監造人認可使用同等品。鑑定報告亦以廠牌不符及部份工程無法施作為由，扣款六萬一仟元處理，原告不得以工程遲延及有瑕疪為由主張終止契約等語。茲就二造爭點分述如下：
（一）按定作人依民法第五百零三條規定解除契約，以因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成者為其要件，而依民法第五百十一條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制。僅定作人應賠償承攬人因契約終止而生之損害。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。故定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因。而承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。此有最高法院七十七年度台上字第六十九號、七十四年度台上字第一七六九號判決可資參照。
（二）原告主張系爭工程進度第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」尚未完成等情，經台灣高等法院審理八十五年度上字第一七三八號請求給付工程款事件時履勘現場確認，並委請中華民國建築技術學會鑑定認定屬實，而被告於本件審理中之九十一年四月四日言詞辯論時，亦自認系爭工程於八十四年後即維持至今，對於前開鑑定之結果有意見故並未修補等語，足見系爭工程之第二十期，尚未完成。被告雖辯稱系爭工程於八十四年月五月二十五日取得使用執照，並於八十四年七月二十九日完成水電接通，依契約規定已屬完工，依法是不得解除契約（應為終止契約之誤），惟依兩造所訂系爭工程契約第五條約定，必須於第十九期水電接通後，再於第二十期「其餘零星工程及環境整理完成」始可認已完成全部工程，被告既未完成零星工程及環境整理，自不得謂已完成全部承攬工作，而主張原告不得終止契約。又第二十期工程雖僅為零星工程，如不許原告終止契約，請求被告交付系爭工程並另行招工處理，將使原告陷於永久無法使用系爭工程建物不利地位（系爭工程於水電接通後迄今已達七年），亦難謂公平。系爭工程既未完成已如前述，依前揭條文所示，定作人之原告自得主張終止契約，使系爭工程契約自終止之時起向將來消滅，惟此項終止並無溯及之效力，故原告對於被告於承攬契約有效期間完成之工程有受領之法律上原因，自得請求被告交付。（相對而言，原告對於被告業已完成之工作已具備一定之經濟上效用者，就其受領之工作，有給付相當報酬之義務。）
三、被告另以原告因系爭工程，尚有義務未為履行，主張依民法第二百六十四條規定，於原告未為對待給付前，拒絕交付系爭工程等語。惟查系爭工程之工程款，經原告給付被告六百六十萬七千零七十元後（工包含履約保證金、再搭鷹架費、模板工程增加費以及工程尾款），所餘未給付之工程款，經本院八十五年度訴字第二二０九號、高等法院八十五年度上字第一七三八號以及八十九年度上更一字第八十一號，判決應為一百八十六萬七千九百六十七元確定，兩造就工程款餘額爭執，既屬前案訴訟標的，即應受前案判決既判力拘束。而前案判決所確定之餘款，已經於本院九十年執字第一六八五九號執行案件執行完畢，亦為兩造所不爭執，而被告又不能舉證於前案判決最後事實審言詞辯論終結後，又有何新發生之工程款債權，被告自不得就此再為爭執，是被告以原告尚有對待給付義務未為履行，而主張依民法第二百六十四條之規定，拒絕交付系爭工程云云，顯非可採。
四、綜上所述，原告於契約終止後，請求被告將所承攬之工作物，即台北市○○街○段○○○巷○號（台北市政府八一建字第四八六號）ＲＣ造地上五層地下一層房屋一棟交付原告，為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：原告及被告陳明願供擔保為假執行及免予假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
丁、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，第三百九十條第二項以及第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日
民事第五庭法 官 張松鈞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 四 日~B法院書記官 黃媚鵑