臺灣臺北地方法院民事判決 九十度訴字第一一○號
原 告 丙○○
甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告丙○○、甲○○各新台幣壹拾叁萬陸仟捌佰陸拾貳元，及自民國九十年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告丙○○、甲○○各以新台幣肆萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，各以新台幣壹拾叁萬陸仟捌佰陸拾貳元為原告丙○○、甲○○預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應分別給付原告丙○○、甲○○新台幣（下同）二十七萬三千七一百二十四元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告丙○○、甲○○前於民國八十三年間根據被告印發之廣告傳單所載「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊樂區通通不灌公設送給你」之宣傳內容，深信被告所建築之公寓大廈一樓部份包含有開放空間大花園等公共設施而心動，遂分別與被告訂立房屋預定買賣契約書，而向被告承購坐落於台北縣板橋市○○段六一四、六一五、六一六、六一七之一、六六五等地號之「陽光庭園」社區公寓大廈，於八十五年八、十月被告僅將主建物部份點交予原告，至於當時社區之公共設施尚未全部建築完成亦未點交予原告，迨至被告於八十六年五月十一日將公共設施移交原告所屬之社區管理委員會時，並無被告廣告所承諾之公共設施，該開放空間大花園已經被告變更為臨時車道，而嚴重減損該設施之功能，此部份並經財團法人中華營建基金會鑑定結果認定「建物中庭花園減縮而致市價減縮」。
（二）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償，出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同，民法第二百二十七、第三百六十條分別定有明文。次按消費者保護法第二十二、五十一條規定，企業經營者應確保廣告內容之真實，針對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；依該法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金。預售屋之購屋人與建商訂定不動產買賣契約時，既無成品可供實際之檢視，自當信賴建商所出具廣告單上之記載，預售屋之建商以廣告內容誘發客戶購買預售屋，且以廣告內容與購屋者洽談不動產交易，則該廣告之說明應成為內容之一部，準此，建商刊登廣告為「要約」之性質，並非「要約引誘」（最高法院八十九年度台上字第七四六號判決參照）。被告係以預售屋方式銷售系爭房地，且於廣告單明文表示「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊戲區通通不灌公設送給你」等語，依前開判決及法律之規定，被告所出具廣告單上所載之內容即成為契約之一部份，則被告除負有交付主建物予原告之義務外，尚負有交付廣告所示公共設施予原告之義務，惟被告僅交付原告主建物，卻未交付原告上開公共設施，則被告所給付之物即屬有瑕疵，原告自得依前揭民法關於不完全給付、不履行之損害賠償及消費者保護法關於損害賠償之規定，訴請被告賠償所受損害。
（三）被告辯稱原告分別於八十五年八月及十月點交買賣房地時，一樓確有開放空間之花園，原告等於點交房地時，亦驗收無誤云云。惟查，被告於八十五年
八、十月僅將主建物部份點交予原告，當時社區之公共設施尚未全部建築完成亦未點交予原告，迨至被告於八十六年五月十一日將公共設施移交予原告所屬之管理委員會時，並無被告所承諾之「開放空間大花園、噴水池、兒童遊戲區」之公共設施，該開放空間大花園已改成臨時車道，此部份並經被告自認在卷。
（四）被告另辯稱系爭「陽光庭園」公寓大廈停車場之車道，原計劃由鈞院勘驗筆錄附圖ｆ處及大觀路三段二一二巷（即同上附圖ｄ、ｅ處）進出，殊知嗣後竟遭隔鄰以圍牆、鐵樁及鐵鍊，阻絕該三處通道，致車輛無法通行，故於八十六年一月十二日經第一次區分所有權人會議決議開闢系爭臨時車道云云。
惟查：
１兩造就系爭停車場車道之進出口究竟係附圖之ｄ、ｅ、ｆ何一出口仍有爭執
，然可以確定者，於當時社區開始興建之初至陸續交付主建物時，該三處出口分別遭他人以圍牆及鐵鍊阻絕，亦即於被告開始於八十五年底陸續將主建物點交予社區之承購戶時，有購買社區停車位之住戶便因該車道進出口遭阻絕而無法使用地下室停車場，被告指稱「嗣後」遭阻絕一詞，顯有不實。
２被告既將社區地下室停車位連同主建物一併出售予原告所屬社區之住戶，則
對其所出售之不動產自負有瑕疵擔保責任，應擔保其所出售之物具有契約預定效用，然被告出售予住戶之停車位卻因其他土地產權問題，致使有購買停車位之住戶無法將車輛開往所購買之地下室停車位停放，因此所有購買地下室停車位之住戶，對被告即得主張物之瑕疵擔保效力，或主張解約、減少價金或請求不履行之損害賠償。此時被告為解決其對購買停車位住戶之損害賠償責任，乃於第一次區分所有權人會議中提出開闢臨時車道之方案以解決住戶車輛進出之問題，然非如被告所述係第一次區分所有權人會議決議開闢臨時車道，而係被告主動提出開闢臨時車道以解決停車場進出問題，且當時根本未達成任何決議，至於被告所提之會議記錄決議乃為被告自行認定而記載於其上，原告否認當時曾有此決議。
３然就算區分所有權人會議曾為同意開闢臨時車道決議，該決議亦屬無效，或
對原告等不生效力，蓋原告所屬社區之戶數共有九十戶，而地下室共有四十八位停車格，亦即有四十二戶住戶並不需使用停車場之進出車道，且雖然車道與中庭花園乃屬社區之公共設施，然其設計規劃均於廣告行銷目錄中所明定，故實為被告依買賣契約所應移轉交付予原告之部份，更何況被告於當時尚未將社區之公共設施移交予社區管理委員會，因此，此種事關住戶依據各別買賣契約可向被告主張之權利，豈可由區分所有權人會議以多數決之方式來予以取代。再者社區全體住戶本可享有契約所載之中庭大花園，卻因到場之住戶決議同意被告興建臨時車道於中庭花園，而受到剝奪，此種決議如同多數暴力，而此種權利之行使應已違反民法第一百四十八條權利行使之規定，依民法第七十一條之規定乃屬自始無效，即區分所有權人會議自始未曾同意興建臨時車道，其所為之決議對原告等亦不發生效力。就算區分所有權人會議曾為同意開闢臨時車道決議，且此決議有其效力，然該決議之效力與目的亦僅在於解決被告與買受停車位住戶之間就停車場使用之糾紛，亦即區分所有權人會議為解決被告關於停車場不能使用致損害住戶權益之重大瑕疵，方同意被告以開闢臨時車道之方式解決，而非區分所有權人會議主動要求被告以開闢臨時車道解決停車場使用問題。
４嗣後被告開闢臨時車道，使購買停車位之住戶得經由臨時車道使用地下室停
車位，被告雖解決其與購買停車位住戶之糾紛，卻因開闢臨時車道於原定之中庭花園，而衍生與全體住戶關於給付中庭花園公共設施不能之瑕疵，此部份之瑕疵乃係由於建商為解決停車場使用瑕疵問題所導致，被告焉可以原告所屬之區分所有權人會議同意被告闢建臨時車道，即謂被告無任何違約事實，顯屬倒果為因。
５被告辯稱台北縣板橋市○○段五九八、五九七地號土地之地主於上開土地間
築牆阻路，始肇致道路無法通行，故對原車道設計通行，被告並無可歸責事由云云。惟查，被告所述之道路用地乃屬預定計劃中之道路用地，然其土地所有權迄今均屬私人所有，未經台北縣政府或板橋市公所予以徵收，且此預定計畫何時實施或是否實施均屬未定，則就算被告原先規劃以該預定計畫道路用地作為車道，被告亦不能確定住戶是否能於交屋後立即使用該預定道路以通行至外界，更遑論嗣後確定住戶無法使用該預定道路通行，被告自不得主張其對於原車道設計通行無可歸責事由。
（五）又被告於中庭花園興建車道時，一再表示為臨時車道，迨社區後方他人建築物完成後，該遭圍阻之預定車道將可立即通車，臨時車道亦可拆除回復原先之開放空間大花園，故原告信賴之而未立即向被告主張中庭花園減縮之賠償責任，至八十六年九月間社區後方他人建築物建築完成後，預定車道確定無法通行，原告方知被告所謂臨時車道係欺騙之詞，方陸續通知被告並主張瑕疵事由，故被告不得依民法第三百五十六條規定而謂原告已承認所受領之物。被告所交付之不動產既缺乏中庭花園，則被告給付之物自屬不完全給付及有瑕疵，原告自得向被告主張行使物之瑕疵、債務不履行損害賠償請求權，而原告此部份請求權既未加以拋棄，且此等請求權均係原告本於雙方間買賣契約可得主張之權利，非屬社區管理維護等內部事務，且就此種請求權原告亦未授權給他人代為處理，因此不論社區區分所有權人會議如何決議或管理委員會與被告達成何種協議，原告對被告之請求權自不因他人之行為而受影響。
（六）綜上所述，經鑑定結果，本件原告等人因中庭花園減縮造成每戶市價減損之金額為十三萬六千八百六十二元，依消費者保護法規定原告等人尚得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金，茲因被告於興建之初未事先考慮車道進出問題，嗣後為解決其所應負之停車場使用瑕疵責任，而將中庭花園變更為車道，置住戶之權益、安全於不顧，實有加以懲罰之必要，因此原告等人依法再分別請求損害額一倍之賠償金，是原告二人分別向被告請求賠償之金額為二十七萬三千七百二十四元。
三、證據：提出房屋預定買賣契約書影本二份、土地及建物登記謄本各二份、廣告傳單影本一份、相片二十三張、鑑定報告書影本一份、存證信函影本一件為證，並聲請勘驗台北縣板橋市○○路○段○○○巷三十八至五十二號「陽光庭園」公寓大廈現場。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴及假執行之聲請。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）原告以其等與被告訂立房屋預定買賣契約書，承購被告興建之系爭房地，迨交屋時才發現被告廣告單所指開放空間大花園已變成臨時車道，認被告有不完全給付及不實廣告之情事云云。然查系爭陽光庭園係開放空間之建物，故開放空間部分必須按圖施作，始可能領得使用執照，而被告確實已按圖施作開放空間花園等公共設施完畢，否則不可能於八十五年七月十九日領得使用執照，是原告所述與事實不符。
（二）系爭停車場之車道，原計劃由鈞院勘驗筆錄附圖ｆ處及台北縣板橋市○○路○段○○○巷（即同上附圖ｄ、ｅ處）進出，殊知嗣後竟遭隔鄰以圍牆、鐵樁及鐵鍊，阻絕該三處通道，致車輛無法通行，故於八十六年一月十二日經第一次區分所有權人會議決議開闢系爭臨時車道，及被告公司給付三百五十萬元供原告社區管理委員會自行使用，並由第一屆管理委員會規劃臨時車道之設計及施工，且所有施工費用均由被告公司負責。至八十六年五月被告將公共設施點交予管理委員會（含系爭臨時車道），同年七月移交基金及其他費用與管理委員會（含上揭三百五十萬元）完畢。故被告已依區分所有權人會議決議闢建臨時車道，且將所有公共設施（含臨時車道）點交予管理委員會，被告並無違約或不實廣告之情事。
（三）再者，區分所有權人會議於八十六年一月十二日決議闢建系爭臨時車道，原告二人均有與會，管理委員會第一次會議規劃該車道之設計及施工，原告丙○○為副主任委員，原告甲○○為機電委員，亦均參與該會，其二人焉能稱不知闢建臨時車道，是本件臨時車道係依區分所有權人會議決議而闢建，詎原告仍故意捏稱被告違約及不實廣告而主張賠償，實有悖誠信。
（四）原告主張區分所有權人會議之決議違反民法第一百四十八條規定而無效，惟查該區分所有權人會議除決議改置臨時車道外，另補償三百五十萬元，該決議並未違反公共利益，亦非以損害他人為主要目的，況改置之臨時車道施工完畢後，移交管理委員會點收無誤，亦經身為委員之原告丙○○簽字確認，時任管理委員之原告甲○○於被告撥付含補償金三百五十萬元在內之公共基金時，亦未拒絕點收，足證原告二人當時亦同意區分所有權人決議設置臨時車道，原告主張自非可採。本件中庭花園改建為臨時車道，並由被告給付三百五十萬元補償，係依區分所有權人會議決議為之，亦經原告二人同意，被告並無可歸責事由，原告主張被告應負債務不履行及瑕疵損害賠償責任，自無依據。
（五）原告復以被告有不實廣告情事，而援引消費者保護法第二十二條及第五十一條規定主張被告應賠償一倍之懲罰性賠償金云云。惟被告確實有依建照執照施工設置開放空間大花園、兒童遊戲區等公共設施，始能取得使用執照，並無任何不實廣告行為，縱嗣後改建為臨時車道，亦係經區分所有權人會議決議而為，並非被告於廣告時所能料及，自無廣告不實行為，原告之主張顯與消費者保護法不合。
（六）依地籍圖謄本記載，台北縣板橋市○○段○○○○號土地為系爭陽光庭園社區建物坐落之基地，而同地段六○五、六○四、六○三、六○二、六○一、六○○、五九○─一、五九九、五九八、五九七、六三○、六二九、六二八、六五八─一、六五七─一等地號土地均為道路用地，陽光庭園社區之車輛本可由此道路進出，惟因地主於上揭地段五九八、五九七地號土地間築牆阻路（即鈞院勘驗筆錄附圖ｆ處），始肇致道路無法通行，故對原車道設計通行，被告並無可歸責事由。
（七）原告二人均為管理委員會委員，均於八十六年間參與系爭建物社區全部公共設施之移交（含車道改置中庭花園），若其認為改置車道為瑕疵，何以移交時未立即通知被告或為任何瑕疵之主張，故原告於移交時應已同意受領設有車道之中庭花園，依民法第三百五十六條第一項、第二項規定，視為原告二人承認其所受領之設有車道之中庭花園。原告迄九十年始起訴主張被告應負民法第三百六十條欠缺保證品質之瑕疵責任，與法顯有未合。
三、證據：提出照片五張、驗收單影本二紙、區分所有權人會議紀錄及簽到簿影本一份、第一屆管理委員會第一次會議記錄及簽到簿影本一份、移交公共基金明細影本一份、支票影本二紙、收據影本一紙、公共設施移交清冊影本一份、施工平面圖及使用執照影本各一份、地籍圖謄本正本及影本各一份、台北縣板橋市公所函一份為證，並聲請向台北縣政府工務局調閱八十六年板使字第五八七號使用執照案卷附之無損壞公共設施證明。。
理 由
一、本件依兩造房屋預定買賣契約第二十二條約定，以合意由本院為第一審管轄法院，是本院就本件訴訟，自有管轄權，合先敘明。
二、本件原告起訴主張其等於八十三年間信賴被告印發之廣告傳單所載「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊樂區通通不灌公設送給你」之宣傳內容，分別與被告訂立房屋預定買賣契約書，而向被告承購系爭「陽光庭園」公寓大廈，詎被告將公共設施移交社區管理委員會時，該開放空間大花園已經被告變更為臨時車道，並無被告上開所承諾之中庭花園等公共設施，則被告所給付之物即屬有瑕疵，欠缺廣告所保證之品質，原告買受之房屋因中庭花園減縮，經鑑定結果認為市價減損，爰依民法關於不完全給付、物之瑕疵擔保及消費者保護法關於不實廣告之規定，訴請被告賠償原告房屋市價減損之損害，並請求損害金額一倍之懲罰性賠償金。被告則以：其確實已按圖施作開放空間花園等公共設施完畢，並已領得使用執照，嗣因被告設計之車道遭隔鄰阻絕，致車輛無法通行，經原告所屬陽光庭園社區區分所有權人會議決議開闢臨時車道，被告亦給付三百五十萬元供原告社區管理委員會自行使用，並已將所有公共設施（含臨時車道）點交予管理委員會，被告並無不實廣告之情事，對原車道之設計通行，被告亦無可歸責事由，原告請求並無理由等語，資為抗辯。
三、原告丙○○、甲○○主張其等於八十三年間分別與被告訂立房屋預定買賣契約書，各向被告買受「陽光庭園」公寓大廈房地一戶（基地坐落台北縣板橋市○○段○○○○號，該地號係合併自六一五、六一六、六一七、六一七之一、六六五地號，門牌號碼各為台北縣板橋市○○路○段○○○巷○○○號二樓及同巷五十號十一樓之二），被告之廣告宣傳單並載有「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊樂區通通不灌公設送給你」等宣傳內容等事實，業據其提出房屋預定買賣契約書、土地及建物登記謄本、廣告傳單等件為證，且為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張被告將公共設施移交社區管理委員會時，售屋廣告上所宣稱之開放空間大花園已經被告變更為臨時車道，欠缺被告保證之中庭花園等公共設施，構成瑕疵並有不實廣告情事等情，則為被告所否認，辯稱其已按圖施作開放空間花園等公共設施完畢，臨時車道係經原告社區區分所有權人會議決議而開闢設置，被告已將含臨時車道之所有公共設施點交予管理委員會，並無不實廣告之情事，亦無可歸責事由等語。是本件兩造爭執之重點即在於：系爭房地是否有原告所主張欠缺被告所保證品質之情事？被告是否就其出賣之物，應負瑕疵擔保或不完全給付責任？
四、首應探究者，乃被告應否負買賣標的物之瑕疵擔保責任？按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質，民法第三百五十四條定有明文。是民法關於買賣標的物瑕疵擔保責任之負擔時點，應以買賣標的物危險移轉即交付於買受人時為準，若買賣之物交付時並無瑕疵，出賣人自不負物之瑕疵擔保責任，僅於出賣人同時具有可歸責事由時，買受人始得對之另行主張債務不履行責任。查原告雖主張被告於八十六年五月間將公共設施移交原告所屬之社區管理委員會時，並無被告所承諾之「開放空間大花園、噴水池、兒童遊戲區」之公共設施，與被告當初預售屋廣告宣稱內容不符而構成瑕疵等語。惟查，依被告提出之施工平面圖（竣工圖，置於證物袋內），系爭「陽光庭園」社區中庭確實有開放空間之規劃設計，被告並於八十五年七月十九日取得系爭社區建物之使用執照，有台北縣政府工務局八十五板使字第一○四○號使用執照附卷可稽，且經本院於九十年五月二十五日至現場勘驗結果，系爭社區中庭除本院當日勘驗筆錄附圖所示ａ部分為寬約三公尺之系爭臨時車道外，其餘中庭部分仍種有植物樹木，有該日勘驗筆錄（暨附圖）、照片多張在卷可考。又依卷內陽光庭園社區八十六年一月十二日第一次區分所有權人會議住戶大會會議記錄，該社區因地下停車場對外出入通道無法順利通行，故於住戶大會決議將中庭花園闢建成臨時車道，嗣日後七米計畫道路開通後再將臨時車道回復原狀，隨後該社區管理委員會並於第一屆第一次管理委員會會議討論臨時車道設計施工事宜，並經含原告二人在內之出席委員半數表決通過而施工，有卷內陽光庭園社區第一次區分所有權人會議住戶大會會議紀錄、簽到簿、陽光庭園社區管理委員會第一屆第一次管理委員會議事錄、委員簽到簿足參。足見被告應有按原先之規劃設計施作開放空間，僅因被告規劃之出入車道遭鄰人阻絕無法通行，故經系爭社區區分所有權人會議住戶大會決議同意，由被告將部分中庭花園施工變更為臨時車道。是被告抗辯其有按施工圖之規劃施作開放空間，應屬可採。原告雖一再主張區分所有權人會議並未決議開闢臨時車道，縱為決議，因到場住戶決議權利之行使違反民法第一百四十八條、第七十一條規定而無效云云，惟查，原告二人均曾參與系爭社區第一次區分所有權人會議住戶大會及該社區管理委員會第一屆第一次管理委員會會議，有卷附各該簽到簿原告之簽名為證，原告二人更為管理委員會第一屆管理委員，對於上開會議記錄，自不能任意爭執否認，又系爭社區中庭花園係屬公寓大廈專有部分以外之共用部分，對於該共用部分之重大修繕或改良，自得經由區分所有權人會議之決議而為之，公寓大廈管理條例第三十一條第一項第二款定有明文，自無原告所謂開闢臨時車道之決議有違反公共利益或以損害他人為主要目的之情形，亦無違反強制或禁止規定而無效之可言。是被告既曾按圖施作開放空間中庭花園，雖於點交該公共設施部分予系爭管理委員會時，開放空間中庭花園已經變更為臨時車道而與廣告內容不符，惟該變更係經區分所有權人決議同意，被告自不負物之瑕疵擔保責任（至於被告是否得以臨時車道之設置係經區分所有權人決議為由，而抗辯其亦不負不完全給付債務不履行責任，則容後說明）。
五、次應審酌者，乃被告應否負不完全給付之損害賠償責任？
（一）依本院勘驗筆錄及附圖所示，系爭陽光社區之車輛原先之規劃設計係從車道駛出後，應右轉經由附圖ｆ點做為出入通道（被告主張尚得由ｄ、ｅ兩點位置所在之二一二巷巷道出入，惟為原告否認），惟目前ｆ點遭附圖所示ｇ點所在新建建物地主建築圍牆阻擋；附圖所示ｂｃ兩點為隔鄰○○區○○○○道出入口，該住戶之車輛係經由二一二巷出入，並在ｄ、ｅ兩點以鐵鍊拉起並上鎖，以阻止其他住戶（包括原告所屬社區）出入；陽光庭園住戶車輛目前均無法經由
ｄ、ｅ、ｆ三點之通道進出，均經由附圖ａ所示車道進出。按公寓大廈地下停車場對外車道之設置規劃必須以足供車輛順暢通行為其基本要求，此為當然之理，被告原先規劃設計之車道，既自交付公共設施予系爭社區管理委員會時起，迄今均無法按被告當初規劃設計之通道（勘驗筆錄附圖ｄ、ｅ、ｆ所示）通行，並因而造成系爭社區住戶必須被迫決議將部分中庭花園變更為臨時車道之結果，被告自有不完全給付之情事。被告雖抗辯臨時車道之設置係經原告社區區分所有權人會議決議同意，惟查系爭社區中庭花園雖經系爭社區區分所有權人會議決議同意變更為臨時車道，惟此係因原告原先設計規劃之地下停車場對外車道遭鄰人阻絕致無法通行，為解決此一困境，原告所屬社區住戶始決議將部分中庭花園變更為臨時車道，並因而造成中庭花園減損之結果，此為兩造所不爭執，被告自不能以係經原告所屬區分所有權人會議決議為由，而否定其給付不完全之事實。
（二）次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，其因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但關於該不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責，最高法院二十一年上字第一九五六號判例意旨可資參照。八十八年四月二十一日修正公布前之民法第二百二十七條關於不完全給付之規定，雖未就可歸責事由明定於條文之中，惟不完全給付係屬債務不履行之型態之一，對於該不完全給付之事由，自應以可歸責於債務人之事由為其構成要件，此對照修正公布後之民法第二百二十七條第一項規定自明。然依上開判例實務及學說見解，咸認為原則上僅須有不履行給付義務之事實，債務人即應負損害賠償之責，僅於債務人證明其無故意或過失時，始不負損害賠償責任，亦即，債務人應就其具有不可歸責事由之事實，負舉證之責，蓋一般均認為，由債務人就不可歸責事由負舉證責任而承擔不能舉證之不利益，較為合乎民法上之公平正義原則。被告抗辯其對原車道通行之規劃設計並無可歸責事由，不負不完全給付之責，則就此一不可歸責事由之事實，自應負舉證之責。查被告抗辯系爭社區建物之基地坐落於台北縣板橋市○○段○○○○號土地，同地段六○五、六○四、六○三、六○二、六○一、六○○、五九○─一、五九九、五九八、五九七、六三○、六二九、六二八、六五八─一、六五七─一等地號土地均為道路用地，系爭社區之車輛本規劃可由上開道路進出，惟因地主於上揭五九八、五九七地號土地間築牆阻路（即勘驗筆錄附圖ｆ處），造成道路無法通行，故對原車道設計通行，被告並無可歸責事由，固據其提出地籍圖謄本及台北縣政府板橋市公所九十年九月四日北縣板工都證字第○六二七二號函一紙為證。惟上開證據僅能證明前揭地號土地於都市計畫土地○○○區○○○於道路預定用地而已，尚無法證明其現狀即為可供一般公眾通行之既定道路，且該等土地迄今仍屬私人所有，未經政府徵收一節，亦據原告陳明在卷（被告對此並未爭執），則被告建築系爭社區當初未能確定其所規劃之車道日後是否真能供系爭社區住戶通行，且該原先規劃車道迄今仍無法通行，致系爭社區住戶必須設置臨時車道解決車輛通行問題，則被告自不能以勘驗筆錄附圖ｆ處之土地遭第三人地主築牆阻路為由，而謂其無可歸責事由。此外被告復未能舉證證明其有何不可歸責事由，其抗辯並無過失云云，自非可採。
（三）按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第二百二十七條第一項定有明文。故不完全給付之瑕疵給付，其法律效果須視該瑕疵是否可補正，而分別適用關於給付遲延或給付不能之規定。本件被告所規劃設計之車道迄今無法達對外通行目的，所為之給付即有瑕疵，且該給付之障礙雖非不得預期可以除去（即雖非永久給付不能），而屬暫時給付不能，惟本件暫時給付不能之事實，已有礙於「車輛出入通行」此一債權目的之達成，且債務人即被告原先規劃之車道自八十六年迄今從未能供系爭社區住戶車輛通行，倘強令原告尚須等待被告除去該不能之給付，並非妥當，依公平原則，自應認為本件仍成立給付不能，依民法第二百二十六條第一項規定，債權人即原告自得依給付不能之規定，請求不完全給付之損害賠償。查系爭社區因設置臨時車道之故，造成中庭花園面積減少，於八十六年五月被告交付系爭房屋時，陽光庭園社區建物每戶因而減損之市價為十三萬六千八百六十二元，有財團法人中華營建基金會八十九年七月二十六日營建基字第九二○五號鑑定報告書一份在卷可參，從而原告二人就其社區中庭花園減縮造成之房地市價減損，依不完全給付損害賠償請求權之規定，各請求被告賠償十三萬六千八百六十二元，自屬有理。
六、原告另主張其當初係受被告廣告傳單所載「一樓開放空間大花園、噴水池、兒童遊樂區通通不灌公設送給你」之宣傳內容所吸引，而與被告訂立預售屋買賣契約，惟被告將公共設施點交予管理委員會時，廣告上宣稱之開放空間大花園已經被告變更為臨時車道，被告廣告顯有不實，依消費者保護法第二十二、五十一條規定，原告自得另請求前述損害金額一倍之懲罰性賠償金。惟查，本件被告本有依圖施作開放空間大花園，然因其規劃之車道無法對外通行，始經原告社區區分所有權人會議決議將中庭花園變更為臨時車道，已如前述，並無所謂廣告不實之情形，亦即被告所交付予系爭社區管理委員會之公共設施，雖與被告當初售屋廣告不同，然並非因被告廣告不實之行為所導致，自無上開消費者保護法規定之適用，是原告另請求依上開損害賠償金額一倍計算之懲罰性賠償金，並無理由。
七、從而原告依據不完全給付損害賠償請求權之法律關係，請求被告各給付其十三萬六千八百六十二元，及自起訴狀繕本送達被告（按被告係於九十年二月十五日收受起訴狀繕本，有卷內送達證書為憑）翌日即九十年二月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應予駁回。
九、末查，原告雖聲請本院向台北縣政府工務局調閱八十六年板使字第五八七號使用執照案卷附之無損壞公共設施證明，用以證明系爭房地使用執照核發前，其規劃之車道（即勘驗筆錄附圖ｆ點）設有道路公共設施而無地主私設圍牆阻路之情事。然縱然屬實，亦僅能證明其規劃之車道所在土地當初並無鄰人阻地之事實，惟該等土地迄今仍屬私人所有，未經政府徵收，已如前述，被告復未能證明該地現為可供一般公眾通行之通道，是本院認為應無調查該證據之必要；又本件判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條前段、第八十五第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 林玲玉法 官 林庚棟右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 三十 日
法院書記官 劉芳菊