臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第一二三一號
原 告 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求償還墊款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰玖拾玖萬陸仟捌佰貳拾玖元，及自民國八十九年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾柒萬元供擔保後，得假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：被告前曾以雲林縣○○鄉○○段第一０八三之二一地號土地全部及其上建號七七一號門牌雲林縣○○鄉○○路二之二一號建物向訴外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）設定抵押權登記及借款二百萬元，由於該筆土地及建物以出賣予原告，且兩造在辦理移轉登記時約定抵押權應由被告負責清償，因被告尚積欠玉山銀行本金新台幣（下同）壹佰玖拾柒萬玖仟貳佰捌拾伍元及至八十九年九月二十五日止結欠之利息、違約金及實行債權之費用共計壹佰玖拾捌萬陸仟捌佰貳拾玖元無力清償，因該銀行將拍賣原告所有之土地及建物，原告迫不得已，唯有代被告繳納，爰依據民法第三百一十二條規定，請求被告應給付原告壹佰玖拾玖萬陸仟捌佰貳拾玖元及利息。
三、證據：提出代償借款證明書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、約定書、他項權利證明書、借據契約書（以上皆影本）等件為證。
乙、被告方面：被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、證據：提出為證。理 由
甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、本件原告主張之事實，已據其提出代償借款證明書、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、約定書、他項權利證明書、借據契約書（以上皆影本）等件為證，核屬相符，被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，自堪信原告主張為真實。
二、按物上保證人及擔保財產之第三取得人，均屬民法第三百十二條所指就債之履行有利害關係之第三人，自抵押權言，所謂物上保證人，乃非債務人而為設定抵押權行為之當事人，亦即非債務人設定抵押權契約之設定人，所請擔保財產之第三取得人就抵押權而言，即抵押物第三取得人，亦即抵押權設定之後取得抵押物之人。最高法院六十五年台上字第七九六號判例著有明文可參。本件既已代被告向訴外人玉山銀行清償，其在清償之限度內自承受債權人（即玉山銀行）之權利，自得再向被告求償。
三、從而，原告承受訴外人玉山銀行之債權，請求被告給付借款壹佰玖拾玖萬陸仟捌佰貳拾玖元，及如主文第一項所示之利息為有理由，應予准許。
丙、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，請求宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
法院書記官 楊湘雯