臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第一七四○號
原 告 乙○○
甲○○訴訟代理人 毛國梁律師
馬在勤律師被 告 丁○○ 住台北市○○○路○段○○號一樓
丙○○ 住台北市○○街○○○巷○○號九樓
送右當事人間請求排除侵害等事件，本院判決如左：
主 文被告應將坐落台北市○○○路○段○○號一樓房屋內如附圖Ｃ編號第一０九號部分所示，面積八．八八平方公尺房屋返還原告乙○○。
被告應連帶給付原告乙○○新台幣玖拾萬元，及自民國九十年四月一日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告乙○○新台幣壹萬伍仟元。
被告應將坐落台北市○○○路○段○○號一樓房屋內如附圖Ａ編號第一一０號部分所示，面積七．二七平方公尺房屋返還原告甲○○。
被告應連帶給付原告甲○○新台幣玖拾萬元及自民國九十年四月一日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告甲○○新台幣壹萬伍萬元。
被告應將坐落台北市○○○路○段○○號一樓房屋內如附圖Ｂ樓梯間部分，面積一一．六四平方公尺房屋，返還原告及其他共有人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告乙○○以新台幣玖拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰柒拾萬元為原告乙○○供擔保後，得免予假執行。
本判決第三項、第四項於原告甲○○以新台幣玖拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣貳佰柒拾萬元為原告甲○○供擔保後，得免予假執行。
本判決第五項於原告以新台幣陸拾萬元為被告供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰捌拾萬元為原告供擔保後，得免予假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應將座落門牌號碼台北市○○○路○段○○號一樓房屋內如附圖所示Ｃ編號第一０九號部分，面積八．八八平方公尺返還原告乙○○。
二、被告應連帶給付原告乙○○新台幣玖拾萬元及自民國九十年四月一日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告乙○○新台幣壹萬伍仟元。
三、被告應將座落門牌號碼台北市○○○路○段○○號一樓房屋內如附圖所示Ａ編號第一一０號部分，面積七．二七平方公尺返還原告甲○○。
四、被告應連帶給付原告甲○○新台幣玖拾萬元及自民國九十年四月一日起至返還前項房屋之日止，按月連帶給付原告甲○○新台幣壹萬伍萬元。
五、被告應將座落門牌號碼台北市○○○路○段○○號一樓房屋內如附圖所示Ｂ樓梯間部分，面積一一．六四平方公尺，依台北市政府六六使字第０五四一號使用執照核准圖所示壹層室內原有樓梯回復原狀，並將該部分返還原告及其他共有人。
六、原告願分別供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣座落門牌號碼台北市○○○路○段○○號「鶴城大樓」一樓房屋，為訴外人張鶴本於民國六十四年間所興建，並將該一樓之房屋規劃為編號第101號至第120號等二十個攤位，分別出售，使各攤位所有人分別管理使用。六十四年一月二十六日原告乙○○、甲○○分別與訴外人張鶴本訂立「鶴城大樓房屋買賣契約書」各乙份（證一號），由原告乙○○購買編號109號攤位、原告甲○○則購買編號110號攤位，攤位面積位置均標示於買賣契約書之附圖。該房屋於六十六年間興建完成，原告亦各依購買之攤位產權持分，由原告乙○○取得該房屋一樓所有權應有部分一四六０分之九二（証二號），原告甲○○取得所有權應有部分一四六０分之五八（同証二號），訴外人張鶴本且依買賣契約書之攤位附圖於該房屋一樓現場，依二十個攤位各編號之攤位位置以紅色水泥線於地面標示作記後，將原告購買之攤位點交予原告管理使用，其他部分則為走道、樓梯等共同使用，八十五年之前之房屋稅，稅捐稽徵機關亦按各攤位之編號課徵各攤位所有權人房屋稅，此有八十三至八十五年房屋稅繳款書為憑（証三號）。
二、詎料，八十五年三月間，編號第103號之攤位所有權人即被告丁○○及其父即被告丙○○竟未得原告之同意，擅自占用原告二人分管之編號第109、110號攤位及共有人全體共同使用之附圖斜線所示樓梯部分，裝潢搭建隔間等違章建築物作事務所使用，侵奪原告之占有並侵害原告對所有攤位之使用收益權，亦侵害共有人對共用之樓梯部分之使用收益權。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之」。「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。」分別為民法第七百六十七條前中段及第八百二十一條所明文，原告等自得本於前揭規定，請求被告等履行。
三、
（一）按本件鶴城大樓一樓自始即規劃為商場攤位之使用目的，供各攤位所有人分管使用，而由原始建築人張鶴本及買受該層各攤位之人，依所規劃之各攤位面積位置，成立分管契約，各自管理使用其攤位。被告丁○○竟逾越其分管之編號第一０三號攤位之面積及位置，而占用原告分管之本件攤位，顯已違分管契約之約定，侵害原告之使用收益權，被告丁○○自應依分管契約履行，並將原告分管之攤位返還。
（二）又被告丙○○雖非房屋之共有人，但與被告丁○○共同侵害原告對所有攤位之使用收益權，獲取不法之占有利益，依共同侵權行為及不當得利之法律關係，被告等二人應負將該等攤位分別返還予原告之責。
（三）被告等二人無權占有共有人共同之樓梯部分，除應依前揭規定予以將原有樓梯回復原狀外，並應將該部分返還予原告及其他共有人。
（四）原訴之聲明第一項至第五項有關拆除建築物部分均予刪除減縮：按原告前起訴請求返還系爭房並拆除於系爭房屋部分上所搭建之建築物，經鈞院現場履勘並測量及原告實地指界之結果，原告請求返還之房屋部分，其上並無任何建築物或隔間，此有卷附現場照片可証，且為被告九十一年十一月一日言詞辯論狀第五頁所自承，是特以本狀刪除減縮有關拆除建築物部分之請求，並如本訴狀所載。
（五）有關訴之聲明第五項請求回復原有樓梯部分之請求，按系爭房屋如附圖所示Ｂ部分原為樓梯間，其後被告搬入將該公用樓梯拆除，此節可參鈞院九十年十二月十日證人謝玟紋証述甚明。且由鈞院函詢台北市政府工務局（建築管理處使用管理科）函復鈞院九十年六月二十六日北市工建使字第九０六五五五九五００號函所附附件二，即該局核發六六年使字第０五四一號使用執照所附之核准圖，其室內壹層部分設置有通往二樓樓梯壹只，足可為証。被告自應依核准圖所示之樓梯，依法回復原狀。
四、本件系爭建物之共有人間確早已有分管契約存在，被告丁○○自應受分管契約之拘束：
（一）按「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。」又「共有物之分管契約雖屬債權契約性質，但對於契約成立後以惡意受讓應有部分之第三人仍有拘束力」（註: 前述惡意應指明知而言），此有最高法院八十七年度台上字第一三五九號民事判決及同院八十三年度台上字第二五四四號判決意旨可參。亦即，如依實際情形已足以推知共有人就共有物有約定分管之意思，各共有人及其應有部分之受讓人，均應受此分管約定之拘束，初不因各共有人未有簽立形式上之「分管契約」書面而有影響。
（二）經查：
１、證人桂金金於庭訊時證稱：「我買了以後原告有出面表示一○九、一一○是他們的，大概出面一、二次表示一０九、一一０是他們的位置。在八十三年我又把所有權移轉出去是丙○○與我聯絡的。在買賣前我有跟丙○○說明一○九、一一○曾經有人主張權利。在接洽時就有拿附圖給丙○○看，也有帶丙○○去看現場，地上有銅線框，在我八十年間買的時候就有標明。．．．我在二樓的部分也有持分是在剛建好的時候就買的，我有看過原告庭呈的廣告圖，我在買二樓時就已經看過了。我在六十三、六十四年間剛蓋好的時候就買了二樓，那時就有看過這張廣告圖．．．。丙○○與我接觸時我就有拿出附圖跟他詳細說明，我說明的是一０九、一一０有人主張權利，．．．請他自己去確認可以使用的範圍，如果不是可使用的就不可以用」（見九十年八月二十一日庭訊筆錄第三頁）。
２、證人謝玟紋亦證稱：「我手邊仍保有六十幾年時建商出售時的廣告圖，標有各個攤位的位置，照廣告圖上所標售的位置來買，買了以後從六十幾年開始繳稅，國稅局就是依照攤位的號碼來課稅。．．．原本一樓通往二樓有一個公用樓梯，但因被告搬進來後拆掉，該位置其他共有人便沒有使用。我們確定所購買攤位位置的方法，是用地上有水泥紅線。」（見九十年十月十二日庭訊筆錄第二頁）。又系爭房屋一樓經鈞院至現場履勘結果，亦發現「地上有紅色漆線，現場做法律事務所使用」、「一樓通往二樓公共樓梯位置目前僅剩鋼筋外露」、「由事務所後方側梯下地下樓可見原來公共樓梯位置，樓梯已打掉」等情形（詳現場勘驗筆錄第二頁）。完全與證人所述相符。
（三）依證人桂金金及謝玟紋之證言，及證人所提出附卷之建商原始廣告圖，並鈞院現場履勘結果所示，均足徵原告主張屬實。是依最高法院判解意旨，系爭房屋一樓部分各共有人當初買受各該應有部分時，既均「依照廣告圖所標明之攤位號碼及位置」，自足以推知各共有人自始即有「依廣告圖標示號碼及位置分管共有物」之效果意思，亦即各共有人間確有「分管契約」存在。至於被告之應有部分係受讓自證人桂金金，且受讓時亦明知各共有人間已有分管之約定，自亦應受該分管契約之拘束，固不待言。
五、對被告答辯之陳述：
（一）被告辯稱：「當初向建商所購持分之房屋根本不能當攤位式的商場……不能成立分管契約」（詳被告九十年十月十九日答辯狀第一、二頁）云云。惟按分管契約之成立，係共有人就共有物之使用及管理方式為約定，純屬私法上權利義務關係事項，初與行政上之使用管理無涉。例如公寓大廈之頂樓共用部分，行政管理上亦不得作為建築使用，惟就私權法律關係而言，經各區分所有人成立分管契約而加蓋屋舍使用者，即不乏其例。是被告遽將民事與行政法律關係妄為倫比，自非可採。
（二）被告辯稱：「當初購屋者既未謀面自無協議分管契約成立可言」（詳被告九十年十月十九日答辯狀第二頁）云云。惟如前述，本件系爭房屋各共有人當初買受各該應有部分時，均係「依照廣告圖所標明之攤位號碼及位置」，依最高法院八十七年度台上字第一三五九號民事判決意旨，已足推知各共有人自始即有「依廣告圖標示號碼及位置分管共有物」之默示效果意思，各共有人間自有「分管契約」存在，至於各共有人是否曾謀面而為明示協議，應非所問。是被告以此空言置辯，自難認有理。
（三）被告另辯稱：「原告所提之攤位位置圖，縱認為真正，因係預售屋之階段，還沒有不動產標的存在，何能據以協議分管契約？」（詳被告九十年十月十九日答辯狀第二頁）云云，亦屬無稽。蓋依建商初始之廣告圖所示，本件系爭房屋各攤位之編號及位置均有明確標示，亦即各共有人分管契約之標的不僅可能、更屬確定，雖於預售屋階段即約定分管，並不影響分管契約之有效成立。否則設如被告所辯，則所有「預售屋地下室停車位」形態之買賣行為，豈非全數無效？
（四）又被告引最高法院八十四年台上字第二五一三號民事判決（按，被告誤為判例）略以：「共有物出售（按，該民事判決係針對『應有部分出售』之情形），除非出賣人出售前，已依分管契約，已占有特定部分外，受讓人無從請求交付共有物之特定部分」（詳被告九十年十月十九日答辯狀第二頁）云云置辯，更無可採。何況依前述証人謝玟紋之証述「「從六十幾年一開始買的時候就已經知道攤位的號碼及位置，因為一開始營業時有非常多的人在營業，類似萬國百貨的形態，所以每個人就像百貨專櫃一樣知道自己的位置」，當時建商出售予原告系爭攤位，亦有點交該攤位予原告使用收益，被告自應依分管契約履行，將系爭攤位分別返還予原告。
（五）再被告辯稱：「共有人請求回復共有物，係對外人之權利之行使而定，對自己的共有人既非第三人，原告要無依此條文對被告請求樓梯間之回復權」（詳被告九十年十月十九日答辯狀第二頁）云云。惟按「未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。」此有最高法院八十七年度台上字第一三五九號民事判決可參。查本件公共樓梯部分，係屬「依廣告圖所示攤位編號及位置以外」未經約定由何共有人分管之公共使用部分，被告未經共有人全體之同意即擅自占用收益，姑不論私權約定是否不涉及行政管理，或已遭被告拆除之公共樓梯是否無法回復，原告為全體共有人利益計，本於所有權訴請排除被告之無權占用並返還與全體共有共有人，自有法律上理由。是被告所辯，殊嫌無據。
（六）被告一再辯稱：其買受應有部分時已有隔間牆壁云云（見鈞院九十年六月二十一日庭訊筆錄第二頁、同年七月十八日庭訊筆錄第二頁）。惟查，證人桂金金據建商原始廣告單則證稱：「我在八十三年間賣（與被告）的時候如附圖粉紅色區域的外框就有用三夾板圍起．．．但裡面是空的只有一個樓梯」（見 鈞院九十年八月二十一日庭訊筆錄第三頁）。亦即，系爭房屋一樓部分原無被告所謂「隔間牆壁」，而僅有簡易式的「三夾板圈圍」；另參以證人謝玟紋所言：「原本一樓通往二樓有一個公用樓梯，但因被告搬進來後拆掉，該位置其他共有人便沒有使用」（詳九十年十月十二日庭訊筆錄第二頁）之證詞，均顯見被告所辯乖離事實，無非臨訟飾詞、藉口推託，自無可採。
六、訴請相當於租金之損害及不當得利部分：被告等共同無權占有原告乙○○編號第一○九號，原告甲○○編號第一一○號攤位，自屬共同侵害原告之所有權並受有不法之利益，爰依共同侵權行為之規定及不當得利之法律關係，另請求被告連帶給付及返還相當於租金之損害及占用利益。系爭攤位位處中山北路三段爾旁均做商家使用，地處台北市繁華之商圈，依鈞院囑託國泰不動產鑑定股份有限公司所為之鑑定報告，一０九攤位每月租金可達四萬六千元，一一０攤位每月租金可達二萬九千元，且依該鑑定報告第十一點所載標的物附近晴光市場內約二點三坪之專櫃，每月租金即達二萬元，原告起訴請求以該一樓之攤位出租行情每攤位每月一萬五仟元計算，已有過低情形，爰自九十年三月三十一日回溯前五年之不當得利，則被告應連帶給付原告乙○○九十萬元（15,000×12×5=900,000）及原告甲○○九十萬元（15,000×12×5=900,000），並應自九十年四月一日起至分別返還攤位予原告之日止，按月依一萬五千元，給付原告相當於租金之損害及不當得利，實屬洽當。
參、證據：提出下列證據，並聲請訊問證人桂金金、履勘測量被告占用系爭建物之位置及面積、委託鑑定機關鑑定系爭建物租金。
一、買賣契約書影本一份。
二、房屋登記謄本一份。
三、稅單影本一份。
四、廣告圖。
乙、被告方面：被告丙○○未於言詞辯論期日到場，惟據其與被告丁○○所提出之書狀意旨略以：
壹、原告之訴駁回。如受不利被告之判決，請准提供擔保免為假執行。
貳、
一、被告丁○○部分：
（一）因買賣合法占有使用共有物，並無分管契約存在：被告依買賣而合法占有使用，天公地道。又共有人未明確分割前，各共有人對共有物之每一部分均有使用收益權，本件並無可任意主張無權使用之餘地。被告買受之時，已距本建物２０年之後，並不知有如原告所稱之攤位位置圖。設若建商在２０年前為詐騙買主，以法定停車場，惡意規劃變更為違法之攤位而販賣，該規劃圖，既已違法，自不能拘束在２０年之後已轉了幾手後之善意第三人之買方被告。係爭房屋有共有關係，並依台北市政府所核發之建築使用執照及峻工圖規定，僅能作為室內停車場，原告請求做為攤位於法不合，是不合法之請求，法院不能准許。其請求為回復原攤位之不法狀態，也屬於違反建築法之請，求，依民法第二百四十六條規定：「以不能之給付為契約標的，其契約無效，.. 」，依上開法條，請依上開法條，建商不可將法定停車場，惡意規劃變更為違法之攤位而販賣，該攤位及攤位圖，既屬違法之給付不能之標的，契約就該部分無效，各無請求作攤位之請求權，法理甚明。法院自可本於上開法條駁回之。換言之，法院如判決准原告請求回復為原攤位，將來原告據此請求執行，執行法院能遵此判決，去違反建築法而同意其依商場攤位使用嗎？值得研究。為合法合理合情，宜於駁回後，原告出面與全體共有人大家協議依法作為停車場，按持分比例收益，原告不才會吃虧，因他現在被大家占用，是有吃虧。原告所舉於民國六十五年間向建商洽購時，依建商所提出之廣告單所示之攤位位置為買賣標的，因違反建築法及台北市政府工務局所核定之使用執照及峻工圖，大部份為室內停車場用地及一小部份為店鋪，詳如使用執照及峻工圖便明，原告所請求位置，依使用執照平面圖，係落點在停車道上，依上開法條，為無效之證物，自不可採用。原告以不法之證物，推論該攤位圖即是分管之契約，依民法七十一條也不成立，自對被告無拘束力，原告據此請求，應無理由，合宜駁回。又原告所提之攤位位置圖，縱認為真正，因係預售屋之階段，還沒有不動產標的建物存在，何能據以協議分管契約？顯見原告所提之攤位位置圖，由以上兩點事證，均不足以成立或解釋為已有分管協議存在。
（二）本件無論原告當初之買賣或被告丁○○近年之買賣，都是買持分而已，法律基礎事實並非買攤位。本件被告於八十三年買入後，送地政所登記是以持分１７８／１４６０之總面積買入，非買攤位而是買該持分，產權登記是以持分所表現之現狀處所為標的，此由移轉公定契約書所載，係向訴外人桂金金買其全部應有部份之持分，並就其全部持分移轉而來，並依桂金金之點交之現狀而占有管業，此有桂金金證稱：我是在八十年、八十一年向高玉順、沈火林、高惠堂買的．他們是建商還有未賣掉的持分．．當初是買１７８／１４６０之持分，．買之前有去看過現場，發現有別人未使用之空的地方（我想應該可使用那些地方）繳完價金後，不知是誰拿給我一張附圖（移轉給我後的稅單標明是二十九號一樓二、三、七、九、十號）所以我拿附圖去對找出（剛好是我之前看過的空下來之位置，當初洽定契約時出賣人有跟我說賣持分）空下來的地方，就是他們沒有賣掉的地方（我就可以用，我買後未使用）．．我買了之後原告有出面表示一０九、一一０號是他們買的（我沒有什麼意見，因為我沒在使用）八十三年我轉賣．．我有現場說明（丙○○有去看現場，所以契約上只有寫持分）。．．八十三年我賣時，如紅色附圖區域的外框（就有三夾板圍起）．．裡面是空的，只有一個樓梯（八十三年我賣的是房屋與土地）但後來他們土地部分未過戶．．等語。顯見是買持分共有物，原告買的，也是登記為持分買賣，並非買攤位，這都是被騙之結果。
（三）不能回復原攤位位置，無權僅對被告一人主張返還。使用執照及峻工圖明示，原告所買位置係落在停車場用地上，依建築法規僅能作停車場之用，不得作商場攤位使用，若認攤位位置圖為原始分管協議，也屬於標的不合法，依民法第七十一條規定，法律行為違反強制或禁止規定無效，所以也不成立分管契約，從而原告依分管契約之法律關係請求回復原攤位位置，既無合法有效之分管契約存在，其請求無據。原告既然依法不能請求回復原攤位位置，自也無權僅對被告一人主張返還攤位，合宜駁回，除非請求分割後，確定被告丁○○占到他的財產。且參照共有物出售，除非出賣人出售前，已依分管契約，已占有特定部分外，受讓人無從請求交付共有物之特定部分，見８４年台上字第２５１３號判例。以此申論，被告當時，係就已隔間分管定調，由桂金金佔有管領多年之空間，依現狀點交。原告多年既未對桂金金之位置有爭議而收回，被告善意繼受桂金金位置，原告也應同受默認之存在已久之事實。也即原告不得於被告買受後，在和平無惡意使用多年後，始突然興起請求交付其從未使用占有之物，況多來原來攤位已消失之情形下，遽然要求被告一人，去返還不能之原攤位，而不一起對全體共有人請求解決，顯欠缺對共有物之人人有權使用共有物之法律權益，合宜駁回。
（四）依共有物之處分權，被告有權使用收益。依土地法第三十四條之一規定意旨：對共有物之處分，使用、收益，採多數決議定之。本件最初既然分管契約未產生、且因受使用執照不能做攤位之法定限制而始終未依照攤位營業使用，呈無人管之空置廢棄狀態，原告也因而從未做攤位使用，不聞不問，也從來不繳管理費（無繳費即證明其無使用，拋棄管理使用權，有繳費，請舉證），可證明其早已拋棄使用管理權予其他共有人（其僅保有所有權）。事實勝於雄辯，後來由願意管理使用之共有人分別隔間使用，分擔代墊繳納維護費及大樓管理費而換取使用權，演變成為現在四個使用單位之和平狀態，此狀況已持續二十年以上，原告長期無異議，也即謂原告承認或默認此新的分管占有事實，自應受此拘束。參諸證人謝玟紋證稱：牆壁係前百麗畫廊於承租後所隔及證人桂金金復證稱：八十年間，買來時已有隔間牆壁，即可證明原告對有隔間之事實無異見。再核計原告兩人之共有所占比例概為１０／１００，被告為１２／１００。也即謂９０／１００之共有人已依土地法第三十四條之一規定意旨，以實際隔間行為，成立長期和平善意之占有現況使用，應受民法第９５２條之保護。原告故意破壞此已持續二十年以上安定狀態之和平占有事實，係違反多數共有人意旨，依民法，除非原告另行取得多數共有人之同意，大家願將全部隔間拆除，回復民國六十五年間向建商洽購時，依建商所提出之廣告單所示之位置分配使用，始有主張其原位置之餘地。
（五）依民法第八百二十一條規定：各共有人對第三人請求回復共有物，係對外人之權利之行使而定，對自己的共有人彼此間，並無此適用，原告要無依此條文對被告請求樓梯間之回復之權。況該已拆除之一到二樓之樓梯，是危險樓梯，二樓的人已廢棄不用，二樓住戶，早已自己先將之堵塞使之不能通行，被告丁○○為一樓之裝璜整理及顧及安全之需，將之拆除，對原告並無不利之損失，反而是有利於共有人全體，實無挑剔非回復原狀不可，准許回復原狀，反將使原告及被告丁○○之空間使用及運動受阻之不利，其執意回復原狀，即是濫用權利。（民法一百四十八條參照）拆除階梯後之空間並鋪平地板（有後來所鋪地板磚質材不同可對比，係被告後來新鋪的），無損毀之意，依法也不能回復原狀（因回復原狀，等於回復原狀違建）。被告丁○○共花去裝修全部工程費一百三十萬元。再詳細核對使用設計圖，該樓梯位子，正阻擋原編號第一０九與一一０號攤位格線上，不利原告之使用收益，拆除才是有利大家之使用便利行為，事屬於室內裝璜設計，依建築法第七十七條第一項第三款：在不妨害或破壞防火避難設施，及主要結構之情形下，可自行變更裝修。故被告之拆除上述破舊危險已不用之壞樓梯，均不違反該條文，且本大樓之公共安全梯有兩個，分別設在西北角及東南角（參見一樓平面圖，且現在通暢使用中），該二梯才是必備之安全梯，至係爭之在一樓中央之梯，僅通到二樓為止，這是當年建商為將二樓與一樓連在一起當商場用之騙人手法而加建之違建梯，非法定必要之梯，設計圖上雖畫上，此為建商之投機加建行為，故買後之所有權人，得於內部裝修時，酌情拆除之，並不違建築法規（如本說法不能被採納，請函內政部解釋之），則依建築法也不必回復原狀，原告之訴之聲明第五項要求回復原狀，不符權利保護之要件，合宜駁回。且再依民法第八百二十一條規定：各共有人對第三人請求回復共有物，係對外人之權利行使而定，對自己的共有人既非第三人，原告要無依此條文對被告請求樓梯間之回復權。而樓梯間之拆除係本於室內裝修之必要，將不良之現狀，廢而不能用之樓梯，位在室內中央，障礙建物之使用而加以排除，此為善意行為，無影響共有人之權益並此陳明。
（六）侵權行為損害賠償部分。被告依買賣而合法占有使用，天公地道；且被告所有面積與所使用之面積相比，也並未逾越持分。如扣除拆除樓梯間及由前門到後門所經過之公共通道面積部分，被告實際所使用的面積為８／１００而已，也已損失４／１００，這也是原告應明白之處。計算被告使用面積，公共走道面積應先扣除：因係爭房屋為開放式空間，但走道係供共有人大家通行，故不應算入被告使用面積，應予扣除。舊樓梯面積扣除：因舊樓梯位置之空間係拆除後所創造之面積，仍是共有人大家所有，非原告所有，故打掉後遺留之空間面積，應自被告現在使用面積扣除，才不會灌被告之水。但法官現場履勘時地政人員並無依此而測量，不能反應真實。共有物未分割前，各共有人對共有之全部按其應有部分有使用收益之權，為民法第八百十八條所明定。也即謂共有人對共有物之每一部份都有使用收益之權，故共有人相互間並不發生侵權行為，被告丁○○非第三人，原告依民法第七百六十七條及八百二十一條請求，顯然無據。縱使原告認為那塊範圍是他當初所買的位置，但在未分割或分管確定前，共有物關係仍存在於其中任何部分，被告對原告攤位也有持分權，其他共有人也有持分，則本件只對被告一人起訴，是不對也不公平的，也不適格的。查係爭標的，長期以來，已被隔間分由德祥藝品店，赫本咖啡店，玩具倉庫及被告等四單位，分開占有使用，則原告之應有部分如有被侵權，也應對現在各共同占有使用者，起訴請求賠償才正確。僅告被告一人也不對，因被告持分僅１２／１００而已。則原告如果請求賠償，其計算方法應是其可得額，再乘１２／１００之數，超過持分部分，始為被告應負擔之不當得利部分（五五年台上一九四九號判例參照，但原告起訴非以不當得利之法律關係請求，被告丁○○也不同意其訴之變更，並此陳明），請忽弄錯。請忽弄錯。
（七）請求賠償金額之計算方法之異議。原告以每攤位每月出租一萬五千元，並無證據，以實其說。因係爭房屋為法定停車場，非攤位，如欲計算賠償額，最多可依停車位價格計算之，或應以同屋內之德祥藝品店攤位租金參照（請傳德祥藝品店謝紋紋帶承租其它同處之租約出庭，以做參據，鑑定人依附近之萬萬百貨公司之精品店租金估價，自不合理）。且依圖所示，該二攤位分立在樓梯兩側，並被赫本、德祥藝品店隔牆擋住，根本不能通行，形同孤島，根本不能做生意，可說在被告未將中間樓梯打掉之前，根本毫無價值而自我荒廢放棄，自無由產生損害之情形，其請求尚屬無據。依實務：如判准所求，因原告乙○○持分，甲○○持分土地面積乘每平方公尺之公告地價乘０．８（未申報地價）加建物之課稅現值乘０．８（未申報現值）再乘５％除以１２個月，減二十五年之維修費分擔數，減二十五年未繳大樓管理費之餘額，再乘被告之持分１７８／１４６０，才是被告應付責之損害賠償金。原告迄今未依此計算，何能確定其請求金額？又損害賠償以填補損失為原則，由上所述，是原告自願放棄不使用，自無損害可言。又係爭之位置，係供事務所辦公室之使用，非營利所得稅法上之商場用途，使用效益不同，如有請求，僅能依一般辦公室之租金計價。被告既然否認有超過應有部分使用收益，根本不負侵權行為損害賠償之責，究竟被告現在使用面積有無超過應有部分多少，原告迄未舉證，精確計算，因為這是共有關係，非原告單獨所有，所以地政人員只測量原告之攤位面積大小，並不能證明被告有無超分占用。因共有人對共有物，均有使用權存在於各持分中，原告不能僅主張其攤位之位置而不顧及被告之應有面積，當然也含蓋有原告之攤位中之共有持分，此參照民法第８１７條對共有之意義明定：數人按其應有部分對於一物有所有權者，為共有人。故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均「重點在均字」有使用收益權（５１年台上字３４９５號判例參酌），也即謂：原告對原告所買之攤位，被告仍對之有共有權存在，原告對被告所買之產權，也有共有權存在，相互間是交織的。所以要計算被告應賠多少，不能只判他原先買的位置要還他，而不管被告應有之持分面積於不顧，因判給原告，必致被告之應有之持分面積不足，也非公平及處理紛爭之正道（也即共有人如超分使用，僅就其超過部分，負不當得利之賠償責任，已如前述）。何況本件二十年來已如現況分管之既成事實，各共有人及被告均認同此現狀，被告丁○○也延續此狀態，而在分管之範圍內使用，且未超過應有部分使用，自無給付義務。處理本案，原告最正確之方法，應是將現在占用係爭全筆房屋之四個隔間單位，全部測量，查看與各自持分權利範圍多出多少，所多出來的即是各占多少，才可證名原告之損失在何人之範圍內，要賠，大家一起賠，才公道正確。況原告所指之位置，被告丁○○並無占用，是由被告丙○○擺兩張桌子當事務所，被告丁○○則在後段明確自有之位上擺桌子，未用到原告所指之位殖，其對被告丁○○之起訴，也不適格。
二、被告丙○○答辯部分：本件原告所訴部分，是由丙○○擺兩張桌子當事務所，固不否認，惟主張所擺位置，系包括在被告丁○○所買之共有持分範圍內，已如前述。因被告丁○○係自訴外人桂金金而買受該產權，並依桂金金之指示位置及範圍而使用，也如前述。則被告丙○○係在被告丁○○之產權範圍內，應受被告丁○○之合法占有之保護。故本件論勝敗訴，應先就被告丁○○有無權使用該兩個位置去討論，如原告所指位子，被告丁○○並無使用，實際僅是被告丙○○在使用，如有責任，自應由被告丙○○一人負責，無從與被告丁○○構成連帶責任之法律關係可言，原告之訴，以連帶責任起訴，也有錯誤，應予駁回如訴之聲明。
三、據上論結：
（一）原告主張系爭房屋，建商預售時，房屋雖尚未蓋，惟在各別預售契約書附表以已在紙上劃位，應認成立分管契約，買主應受其拘束。被告則以：預售屋，未有房屋實體出現，紙上談兵，何能確定分管位置，且依建築法及台北市之建築使用執照該處為法定停車場，使用執照之設計圖，地上劃有車位格及公用車道，依法不能改變為商場攤位格，建商一開始賣，就是詐欺與違法，違背法令禁止之法律行為無效，自不成立商場攤位格之分管契約，況分管之協議，要各共有人面對面協商，原告所舉之買賣契約附表商場攤位格，為未經各共有人面對面商議或簽立分管契約書面，也無從成立此違法之書面，原告之訴顯無理由，自應駁回為辯。又原告主張被告是後來承買他人之持分，且有看過現場，依最高法院８７年台上字１３５９號及８３年台上字第２５４４號判例，如惡意受讓，應繼受前手之分管協約之拘束。被告則以：買受時，不知有民國六十年間之攤位規劃之事，八十三年間，是依現狀買入，現狀即是訴訟到現在之已隔間為四個有牆壁之獨立房間，不是攤位，自進住後八年來始終無人異議，很安定，為善意受讓人，依司法院釋字３４９號解釋：「最高法院４８年台上字１０６５號判例認為：共有人間訂有．．分管契約後，將其應有部分讓與第三人．．其分管契約對該受讓人仍繼續存在．．．惟應有部分之受讓人，如不知悉有分管契約（本案根本無分管契約），亦無可得而知之情形（所買位置，現狀非攤位也無此擺設），受讓人仍要遭受讓與人之先前所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法第１５條保障財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不得再援用。」，揆諸本釋示，其位階為憲法，原告以上所引判例，違反釋示，自無參酌餘地。
（二）經查私人停車場平均每小時５０元，一天八小時計為４００元。原告之面積僅能算為兩個停車位，請依此判斷。相鄰之萬萬百貨公司為合法商場，並有隔間，各自有門、有鎖、有裝潢之獨立精品店，各有裝潢造價在二至三百萬元之豪華設備。而系爭攤位則是法定停車位，無任何設備，只有空地板，不能類比。由於成本不同，則價值也不同，租金高低也就不同。鑑定人員選樣錯誤，故不可採用。系爭攤位怎可拿去與精品店相比？依商業創造利潤及已有客源原理，其商業價值高。系爭攤位當初建商設計為開放式之攤位，與地攤沒有兩樣，且從無營業，荒廢依舊，眾所皆知，故生意價值低，無從類比，這是常識之當然。鑑價人未考慮此事實因素，故不可採。而系爭房屋係法定停車場，不能作商場使用，更無法作商業登記，遑論做商場。如要估價，應以同段停車位之實際月租費為計價參考。為求公正合理，請另命原告送請停車業來鑑價，依法定停車位之依據鑑價，以求正確。並函台北市政府，查看能不能作商業登記便明。
（三）如依現狀而論，宜以同屋內之相鄰攤位出租為參考，請命原告舉出同屋內之德祥藝品店、赫本咖啡店之每坪月租金之契約做參據，始接近可參考之實據。系爭之位置，不面臨街面，且係在後段，依鄰街店面價值較高，後段屋商業之價值較低之常識，後段屋為前段之三分之一估價，所以估定本件之價值，也應扣除後段之低價值，較合理。系爭攤位目前被告僅做代書、律師事務所之用，只是做辦公室使用，非一般生意營業之用，使用利潤的高低差也有所區別，不能與精品店相比，則本件估價宜參考辦公室租金，才算衡平。最多僅得以本樓之其他辦公室月租為參據。又本屋為舊屋（三十年以上，應扣折舊率），既無設備裝潢，又無堅固之磚牆隔間使之獨立，均為木板隔間，安全度堪虞，其估價也比不上樓上之完整辦公室之條件，故估價時，也應扣除此不利之因素，但綜觀本件之鑑價公司都無此思考，相當膚淺，不足為判決基礎之參考。請 鈞院將系爭房屋及建號之攤位位置附使用執照及平面圖送請台北市建設局及稅捐處，詢明是否能做商業登記，如不能，理由為何？俾做判決之法理依據。因本件鑑定人均無此了解，誤為是黃金地段，也未將是法定停車位之重要因素記錄，等於白做鑑定。故有再另行調查之必要。
綜上法律，足證本件被告並無超越使用共有物之持分，原告所舉之建商攤位圖及所規劃之攤位，均違反建築法，使用執照之是停車位之規定，其請求不合法，原告也未舉證證明被告丁○○有占用其位置，及被告丙○○有超份佔有使用，自無給付損害金之問題，樓梯為室內裝璜，為共有物之管理使用利益而拆除，對原告無不利之情事，拆除`也對原告有利，原告不可僅為拆除而拆除而主張拆除，有權利濫用之可議，自不應准許，合宜駁回原告之訴。
參、證據：提出下列證據，並聲請向台北市政府調閱使用執照查明系爭建物用途。
一、現況圖。
二、台北市工務局函。
三、買賣契約書。
四、測量成果圖。
五、九十年十月三日下午三時開函會函。
丙、本院依職權向台北市中山地政事務所調閱系爭建物之測量成果圖、訊問證人謝紋紋。
理 由
壹、程序部分：本件被告丙○○，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請並參酌被告丙○○所提出之書狀，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、本件原告起訴主張門牌號碼台北市○○○路○段○○號鶴城大樓一樓房屋（以下稱為系爭建物），為訴外人張鶴本於六十四年間所興建，六十四年一月二十六日原告乙○○、甲○○分別與訴外人張鶴本訂立「鶴城大樓房屋買賣契約書」各乙份，鶴城大樓於六十六年間興建完成，由原告乙○○取得該房屋一樓所有權應有部分一四六０分之九二，原告甲○○取得所有權應有部分一四六０分之五八。被告丁○○現占用系爭建物如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，並將如附圖Ｂ部分之樓梯拆除等語，已提出與所述相符之買賣契約書、建物登記謄本、稅單等件為憑，並經本院於九十年十月十二日至履勘現場確認屬實，且為被告所不爭執，此部分之事實應堪認定。
二、原告另主張，張鶴本將系爭建物規劃為編號第一０一號至第一二０等二十個攤位，分別出售，使各攤位所有人分別管理使用。原告乙○○、甲○○與張鶴本訂定之「鶴城大樓房屋買賣契約書」，由原告乙○○購買編號一０九號攤位、原告甲○○則購買編號一一０號攤位（以下稱為系爭建物如附圖Ｃ編號一０九號部分、如附圖Ａ編號一一０號部分），攤位面積位置均標示於買賣契約書之附件。以及系爭建物自始即規劃為商場攤位之使用目的，供各攤位所有人分管使用，而由原始建築人張鶴本及買受該層各攤位之人，依所規劃之各攤位面積位置，成立分管契約，各自管理使用其攤位。被告丁○○竟逾越其分管之編號第一０三號攤位之面積及位置，而占用原告分管之本件攤位，顯已違分管契約之約定，侵害原告之使用收益權，被告丁○○自應依分管契約履行，並將原告分管之攤位返還。被告丙○○雖非房屋之共有人，但與被告丁○○共同侵害原告對所有攤位之使用收益權，獲取不法之占有利益，依共同侵權行為及不當得利之法律關係，被告等二人應負將該等攤位分別返還予原告之責並連帶賠償原告等所受之損害及返還不當得利等語。則為被告否認，並以被告丁○○因買賣合法占有使用共有物，系爭建物並無分管契約存在，本件無論原告當初之買賣或被告丁○○近年之買賣，都是買持分而已，法律基礎事實並非買攤位。依系爭建物使用執照及峻工圖明示，原告所買位置係落在停車場用地上，依建築法規僅能作停車場之用，不得作商場攤位使用，若認攤位位置圖為原始分管協議，也屬於標的不合法，依民法第七十一條規定，法律行為違反強制或禁止規定無效，所以也不成立分管契約。又本件原告所訴部分，是由丙○○擺兩張桌子當事務所，固不否認，惟主張所擺位置，系包括在被告丁○○所買之共有持分範圍內等語置辯。
三、按共有物之各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，固為民法第八百十八條所明定，但共有人間如就共有物訂有分管契約而為分管後，共有人雖仍維持共有之關係，但得依分管契約之內容，就共有物之特定部分，為單獨之使用收益及管理，即取得管理權。原告主張系爭建物自始即規劃為商場攤位之使用目的，供各攤位所有人分管使用，而由原始建築人與買受該層各攤位之人，依所規劃之各攤位面積位置，成立分管契約，各自管理使用其攤位等情既為被告否認，則首先就此部分爭點論述如下：
（一）依原告乙○○、甲○○所提出與張鶴本就系爭建物如附圖Ｃ編號一０九號以及如附圖Ａ編號一一０號部分買賣契約書、附件以及廣告圖所示，系爭建物自始即以商場攤位模式出售，原告等與系爭建物之出賣人即原始起造人張鶴本約定買賣之標的，係針對編號一０九號攤位及一一０號攤位（參閱前開契約第一條、第七條、第十六條、附件），原告與張鶴本確實就系爭建物之特定部分，訂有分管契約，且原告乙○○之分管部分為系爭建物如附圖Ｃ編號第一０九號部分，原告甲○○分管部分則為如附圖Ａ編號第一一０號部分。
（二）又證人即出賣系爭建物持分予被告丁○○之桂金金於九十年八月二十一日本院言詞辯論時證稱：「我在二樓的部分也有持分，是在剛建好的時候就買的，我有看過原告庭呈的廣告圖，我在買二樓時就已經看過了。」另證人即系爭建物編號一一一號、一一三號、一一四號、一一五號以及一二０號攤位所有人謝紋紋於九十年十月十二日履勘現場時亦證稱：「這五個攤位的位置是在六十幾年初由我外公及父親買的，從六十幾年商場一開始營業時就買了，從六十幾年一開始買的時後就已經知道攤位的號碼及位置，因一開始營業時有非常多人在營業，類似像萬國百貨的形態，所以每個人就像百貨專櫃一樣知道自己的位置。我手邊仍保有六十幾年時建商出售之廣告圖標有各攤位的位置，照廣告圖上所標的位置來買。」另原告所提出之契約書附件、廣告圖與證人桂金金、謝紋紋所提出之廣告圖核屬相符，均有系爭建物之平面圖，該平面圖將系爭建物劃分為編號一０一至一二０號攤位，並詳載其位置及坪數，參照原告購買系爭建物編號一０九及一一０攤位之買賣契約，亦以攤位之編號為購買之標的。而證人謝紋紋所證稱之：「我們確定所購買攤位位置的方法是用地上有水泥紅線。」等語，亦經本院履勘確認屬實。足見系爭建物均以攤位模式出售，出賣人均分別與買受人依原告所提出之買賣契約書附件以及廣告圖所示之位置成立分管契約，系爭建物地面亦有以紅色漆線劃分各攤位之位置，且買受人亦均依據此而占有使用。
（三）被告雖以系爭建物之使用執照及竣工圖明示，原告所買位置係落在停車場用地上，依建築法規僅能作停車場之用，不得作商場攤位使用，若認攤位位置圖為原始分管協議，也屬於標的不合法，依民法第七十一條規定，法律行為違反強制或禁止規定無效，所以也不成立分管契約云云。惟查，依據本院向臺北市政府工務局建築管理處所函調之系爭建物使用執照及後附之平面圖所示，系爭建物用途確為店鋪或停車場使用，如將系爭建物如全部規劃為攤位使用，固然有違反建築物管理法規而有遭建築管理機關裁罰或禁止使用之虞，但由於系爭建物分管契約僅就系爭建物各共有人使用管理範圍而為分配，此項分配並未違反任何法令規定，而系爭建物之分管契約就各共有人使用分管部分之方式則並未約定，故前述建築物使用之限制並不影響系爭建物分管契約之效力，被告執此主張系爭建物之分管契約因違反強制禁止規定而無效云云，尚非可採。
（四）按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在。（並未區分受讓人為善意或惡意）最高法院雖著有四十八年台上字第一０六五號判例。惟其後八十三年六月三日大法官會議釋字第三四九號解釋就此則認：「最高法院四十八年度台上字第一○六五號判例，認為共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用。至建築物為區分所有，其法定空地應如何使用，是否共有共用或共有專用，以及該部分讓與之效力如何，應儘速立法加以規範，併此說明。」申言之，前揭大法官會議認共有人間訂立之分管契約，僅對於非善意（知情）或雖係善意但有過失（可得而知而不知）之應有部分受讓人有其拘束力，對於並無過失之善意（非明知亦非可得而知）受讓人則否，就前揭判例適用之範圍已有限縮。經查：系爭建物既係以攤位方式出售，起造人出賣時即分別與買受人依原告提出之買賣契約附件以及廣告圖成立分管契約，建物地面並以紅色漆線加以劃分位置，且買受人亦均依此占有使用，已如前述，則系爭建物分管契約對於其後各應有部分之受讓人自屬可得而知。又證人即出賣系爭建物持分予被告丁○○之桂金金證稱：「在八十三年間我又把所有權移轉出去，是丙○○與我聯絡的，在買賣前我有跟丙○○說明一０九、一一０曾經有人主張權利，丙○○沒有什麼表示，至於一０二、一０三、一０七沒有人主張應該就沒有問題。在接洽時就有拿附圖給丙○○看，也有帶丙○○去看現場，地上有銅線框，在我八十年間買的時候就有標明。因為有做以上的說明所以契約上只有寫持分，丙○○也同意並且由其親自草擬條款。沒有具體的寫確實位置及號碼是因為怕有爭議。」則被告丙○○代理被告丁○○向證人桂金金購買系爭建物之持分時，應知悉系爭建物有分管契約，故被告丁○○行使系爭建物應有部分之權利，自應受系爭建物分管契約之拘束。
四、系爭建物既有分管契約存在且被告丁○○應受其拘束，且原告乙○○之分管部分為系爭建物如附圖Ｃ編號第一０九號部分，原告甲○○分管部分則為如附圖Ａ編號第一一０號部分，則原告依據系爭建物之分管契約，請求被告丁○○返遷讓返還系爭建物前開原告分管部分，即屬有據。又被告丙○○，既自承「本件原告所訴部分，是由丙○○擺兩張桌子當事務所。」而本院於九十年十月十二日履勘現場時，詢之證人謝紋紋亦證稱：「丙○○常常過來，一星期來的次數至少有超過
一、二次。」，依一般社會通念，將建築物一部分以室內圍牆區隔作為辦公場所使用，則使用人使用之空間，當及於辦公室之全部而不限於辦公桌之一隅，被告丙○○既非系爭建物之共有人，且被告丁○○因受系爭建物分管契約之拘束而無權使用原告所分管之部分，亦無權利同意被告丙○○占有前述原告分管部分，則被告丙○○占用系爭建物原告分管部分，自屬無權占有。則原告等分管契約及民法第七百六十七條前段規定，請求被告丁○○及丙○○將所占用系爭建物乙○○分管部分之如附圖Ｃ編號第一０九號部分，以及原告甲○○分管之如附圖Ａ編號第一一０號部分，分別返還原告乙○○、甲○○，亦屬有據。
五、按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條第一項前段分別定有明文。而無權占有他人之建物，可能獲得相當於租金之利益亦為社會通常之觀念（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照），被告丁○○及丙○○無權占有原告乙○○及甲○○分管之系爭建物如附圖Ｃ編號第一０九號及如附圖Ａ編號第一一０號部分之行為，與原告等不能使用、收益房屋之損害間，顯有因果關係，則原告依不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告等連帶給付原告所受損害及返還所獲得相當於租金之利益，即屬有據。至於金額之計算，本院審酌系爭建物位於台北市○○○路○段，附近有市場、銀行、辦公室地處台北市繁華商圈，並參酌本院囑託國泰不動產鑑定股份有限公司所為之鑑定報告，系爭建物如附圖Ｃ編號一０九號部分每月租金可達四萬六千元，如附圖Ａ編號一一０號部分每月租金可達二萬九千元，以及證人謝紋紋證稱：「大概知道隔壁赫本咖啡店一整間店月每月行情約八萬元。」並系爭建物於六十六年間建築完成，甚為老舊，使用執照亦限於停車場及店鋪使用，非專供店鋪使用等情，因認原告起訴請求損害賠償及不當得利之金額，以每一攤位每月一萬五千元計算，尚未逾市場行情而屬適當，故原告依為基礎計算，請求被告應連帶給付原告乙○○及甲○○各九十萬元（自九十年三月三十一日回溯前五年，15,000×12×5=900,000）及自九十年四月一日起至返還系爭建物如附圖編號一０九、一一０部分之日止，按月分別給付原告乙○○、甲○○一萬五千元之損害賠償及不當得利，為有理由，應予准許。
六、復按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。民法第八百二十一條定有明文。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，其未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分，並得依侵權行為之規定，行使其損害賠償請求權。此有最高法院八十一年度台上字第一八一八號判決可資參照。而所謂本於所有權之請求，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，至債權的請求權，則不在民法第八百二十一條規定之列，僅於共有物被侵害，請求損害賠償，而其給付不可分者，依民法第二百九十三條之規定，各共有人方得為共有人全體請求向其全體為給付（司法院院字第一九五○號解釋參照）。此亦有最高法院八十五年度台上字第二三九一號判決可參。本件原告主張被告丁○○及丙○○，占有系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分，且此部分被告丁○○並未經其他共有人之同意使用，為被告所不爭執，此部分之事實應堪認定。被告丁○○既未經其他共有人全體同意，對於系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分占用收益，自屬侵害他共有人之權利，依前揭民法第八百二十一條規定，共有人中之任何一人，即得本於所有權請求除去其妨害。而被告丁○○亦無權允許被告丙○○占有系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分，被告丙○○縱得被告丁○○之許可而為占有使用，亦屬無權占有。
則原告等依民法第八百二十一條及七百六十七條前段之規定，請求被告丁○○及丙○○將所占有之系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分遷讓返還原告及全體共有人，自屬於法有據。至於，原告請求被告丁○○及丙○○應將系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分，依台北市政府六六使字第０五四一號使用執照核准圖所示壹層室內原有樓梯回復原狀之請求，就原告聲明之內容，當屬依債權之回復原狀請求，依前揭最高法院判決意旨，不能依據民法第八百二十一條之規定，僅由原告等為請求，而應由共有人之全體向被告為請求，方屬適法，又原樓梯已遭拆除而不復存在，該樓梯之所有權亦歸於消滅，則原告本於所有權而為請求，亦乏依據，此部分即不應准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件判決結果不生影響，不另論述。
八、綜上所述，被告丁○○及丙○○無權占有系爭建物如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分，而依系爭建物之分管契約，如附圖Ｃ編號第一０九號部分由原告乙○○管理使用，如附圖Ａ編號第一一０號部分則由原告甲○○管理使用，如附圖Ｂ樓梯間部分則未經系爭建物共有人同意由被告丁○○使用。從而，原告分別依分管契約、民法第七百六十七條前段以及第八百二十一條之規定請求被告應將系爭建物如附圖Ｃ編號第一０九號部分返還原告乙○○；將系爭建物如附圖Ａ編號第一一０號部分返還原告甲○○。以及依侵權行為及不當得利之法律規定請求被告等連帶給付原告甲○○、乙○○各九十萬元及自九十年四月一日起至返還系爭建物前揭部分之日止，按月連帶給付原告甲○○、乙○○各一萬五千元。並將系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分，返還原告及其他共有人，為有理由，應予准許。另原告請求被告丁○○及丙○○應將系爭建物如附圖Ｂ樓梯間部分，依台北市政府六六使字第０五四一號使用執照核准圖所示壹層室內原有樓梯回復原狀之請求，為無理由，應予駁回。
參、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，為宣告假執行及免假執行之聲請，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
肆、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項及第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
民事第五庭法 官 張松鈞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 二 日
法院書記官 黃媚鵑