臺灣臺北地方法院民事判決 九十度訴字第二○一五號
原 告即反訴被告 樵邑工程有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 連元龍律師
林重宏律師複 代理人 陳建瑜律師被 告即反訴原告 乙○○ 住台北縣新店市○○街○號十五樓之二訴訟代理人 呂偉誠律師
曾士哲律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰壹拾伍萬玖仟貳佰捌拾陸元及自民國九十年五月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰零陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣叁佰壹拾伍萬玖仟貳佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、原告即反訴被告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：
一、被告應給付原告新台幣（下同）三百三十六萬五千二百七十一元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保請准宣告假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴原告之訴駁回。
二、如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、被告乙○○於民國八十九年元月二十九日委託原告樵邑工程有限公司設計及承攬位於台北縣新店市○○街○號十五樓之二、之三房屋之裝修工程，有系爭合約書可證，而被告另於合約書約定項目外委託原告追加施作工程，原告已施作完工，經鑑定人台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，原告所施作之施工成品價值為七百六十六萬七千二百七十一元，減除被告已付之工程款四百三十萬二千元，被告尚應給付三百三十六萬五千二百七十一元。
二、前揭鑑定人所做之系爭鑑定報告，並不能證明被告所主張瑕疵為原告施工所致，僅在非確定前提下，計算出改善費用為二十萬五千九百八十五元，而原告已否認該等瑕疵應歸責原告，被告應舉證證明該瑕疵係原告施工所致，且被告遷入居住已逾二年，應證明該等瑕疵於伊遷入居住時即屬存在，否則該改善費用不能要求原告負責。
三、被告主張原告未依債之本旨給付、拒絕修補、水電配置不當未達通常效用，及原告未依約完工等，而主張請求減少報酬及損害賠償云云，然被告就所指事項及該等事項係可歸責於原告，均未能舉證實說，且被告變更、追加工程項目甚多，原告因而增加工作內容，縱果真致無法於原約定期限完工，當屬不可歸責於原告之事由，應無庸負遲延給付責任。是被告請求以原告遲延完工所生之違約金抵銷施工報酬，為無理由。
丑、反訴部分：同前述本訴部分三。
叁、證據：提出工程合約書一份、追加工程明細表一份、被告親簽之產品確認單一份
、原告付款證明八份、被告親簽之增作磁磚工程確認回函一份、追加工程建材採購證明十二份、系爭工程平面圖及施工圖各一份、估價單一份（以上均影本）及現場照片八張為證，並聲請鑑定系爭工程實際價值。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保免為假執行。
丑、反訴部分：
一、反訴被告應返還反訴原告八十萬元。
二、反訴被告應給付反訴原告二百零一萬一千三百五十元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、系爭合約為原告事先片面製作，而其所附報價單亦僅記載工程名稱及價格，此種合約類型為「定型化契約」依消保法第十二條及民法第二百四十七條之一規定，就合約內容之解釋應符合誠實信用及平等原則，如有疑義時依前開消保法規定應作有利於消費者之解釋，不得任由原告片面作不合理之解釋。
二、再關於原告所提追加明細單部分，既無被告之簽認，亦未以書面附入前開工程合約內，被告亦予以否認，此部分主張應由原告舉證以實其說。
三、本件原告並未具體舉證及主張所請求者究為何期工程款，其請求已屬無據。被告否認原告已完工，此部份主張亦應由原告負舉證之責任，更何況系爭工程經 鈞院囑託鑑定結果亦證實本件工程並未全部完成，故原告為本件請求應屬無據。
四、系爭工程據原告主張總價折算室內面積則每坪裝璜費用高達十一萬五千餘元，就一般裝璜市場行情，此種價格為相當昂貴之裝璜，但本件現場情形顯不符合前述原告所稱價格，差異甚大，原告顯未依債之本旨提出給付，原告既未依債之本旨提出給付，其為本件請求應屬無據，況被告亦已先行給付被告四百三十萬二千元，原告再為本件請求應屬無理由。
五、因系爭工程有水電配置不當、所使用之電線亦不符安全標準、有線電視電線不良，導致收訊不良、被告設計及施工不當，導致雨天時候陽台積水、浴室馬桶經常不通在浴室靠近地板處設置電源插座、提供之木材有蛀蟲、製作之門片不堪使用、電腦桌原始設計有誤等嚴重瑕疵，被告主張解除契約；另若認解除契約為無理由時，則被告主張應減少承攬報酬及損害賠償。
六、又本件承攬工作自八十九年四月間建設公司交屋後，原告至遲應於同年六月底前完工，然原告迄今並未完工，依系爭合約第十一條第一款之規定，原告應按遲延日數每日以工程總價千分之一計罰之逾期罰款，則自八十九年七月起計算至九十一年九月底止，其逾期罰款已超過工程總價之千分之八百二十二以上，早已超過原告所主張請求，被告亦得主張與其所請求承攬報酬抵銷。
七、另系爭鑑定報告有：鑑定單價過高、重複計算、鑑定人現場說明與鑑定報告不符、鑑定報告未反應材料品質不良問題、追加工程「冷氣」誤列為鑑價範圍、未對冷氣壁面開關拆除後未再裝設所致造成被告無法使用之瑕疵認定、未將電視櫃收訊不良之相關費用及回復費用列入計價、修復消防感應器須拆除部份天花板之拆及回復費用未列入計價、關於「無網路插座」問題鑑定錯誤、關於配置電線不符使用安全標準及蛀蟲部份未當場告知測量數值及浴室靠地板處安裝插座為建設公司所預留為裝設免治式馬桶座所配置不屬原告施作範圍與事實不符及室內天花板有部份未施作（如書房部分），卻列入天花板鑑定計價等錯誤，故不可採。
丑、反訴部分：
一、系爭合約業經反訴被告於九十年四月上旬向反訴原告口頭終止契約，惟反訴被告並未依債之本旨提出給付，且拒絕修補，又反訴被告並未依約完成工作即終止契約，既未完成工作即不能依契約請求工程款。系爭工程經其私下鑑定僅值三百五十萬元，反訴原告請求減少報酬二百六十四萬六千元，因反訴原告已給付四百三十萬二千元，反訴被告應返還反訴原告八十萬元。
二、又因可歸責反訴被告之事由，致有如前五所述之瑕疵，反訴原告因此尚須多付二百零一萬一千三百五十元，反訴原告除依法請求減少報酬外，並請求損害賠償。
叁、證據：提出報價單影本一份、消防感應器檢查表影本一份為證，並聲請履勘現場。
理 由
甲、本訴部分：
一、原告起訴主張：被告於八十九年元月二十九日委託原告設計及承攬系爭工程，而被告另於合約書約定項目外委託原告追加施作工程，原告已施作完工，經鑑定人台北市室內設計裝修商業同業公會鑑定，原告所施作之施工成品價值為七百六十六萬七千二百七十一元，減除被告已付之工程款四百三十萬二千元，被告尚應給付三百三十六萬五千二百七十一元。又系爭鑑定報告，並不能證明被告所主張瑕疵確為原告施工所致，被告應舉證證明該瑕疵係原告施工所致，且該等瑕疵於伊遷入居住時即屬存在否則該改善費用不能要求原告負責各情。被告則以：系爭合約為「定型化契約」，如有疑義時應作有利於被告之解釋；另追加明細單並未經被告簽認，原告應加以舉證；被告否認原告已完工，原告應舉證；系爭工程有水電配置不當、所使用之電線亦不符安全標準、有線電視電線不良，導致收訊不良、被告設計及施工不當，導致雨天時候陽台積水、浴室馬桶經常不通在浴室靠近地板處設置電源插座、提供之木材有蛀蟲、製作之門片不堪使用、電腦桌原始設計有誤等嚴重瑕疵，被告主張解除契約；另若認解除契約為無理由時，則被告主張應減少承攬報酬及損害賠償；又原告迄今並未完工，依系爭合約第十一條第一款之規定，其逾期罰款已超過工程總價之千分之八百二十二以上，被告亦得主張與其所請求承攬報酬抵銷；另系爭鑑定報告不實，並不足採各節，資為抗辯。
二、經查：原告主張兩造間曾簽訂系爭合約，被告已付工程款四百三十萬二千元及被告主張系爭合約業於九十年四月間合意終止等情，既據原告提出工程合約書為證，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用同法第二百七十條之一第一項第三款之規定，整理並協議簡化本件之爭點為：原告有無依系爭合約施作？追加工程部分被告有無委託原告施作？原告有無施作？被告得否因原告未依約完工及工程有瑕疵，主張將逾期違約罰款及修補費用抵銷承攬報酬？茲析述如下：
（一）原告已依系爭合約施作，而得向被告請求已施作部分之承攬報酬：１查：契約之終止與契約之解除不同者，在於解除有溯及的效力，使契約自始消
滅；終止則僅使契約嗣後的失其效力，終止以前之契約關係，仍有效存在。是縱承攬契約於依約完工前，經兩造合意終止，因終止契約僅往後的失其效力，終止前之承攬契約仍有效存在，承攬人仍得就已施作部分之工程，向定作人請求承攬報酬。定作人即不得援引民法第四百九十條之規定，主張承攬人未施作完工，並拒付已施作部分之承攬報酬。是於系爭合約業經兩造於九十年四月間合意終止之情形下，被告仍以原告未完工為由，拒付原告主張已施作部分之承攬報酬，洵與前述契約終止效力之說明不合，而不足採。亦即，原告得就其已施作之部分，請求被告給付已施作部分之承攬報酬。
２次查：系爭工程合約第十一條三約定：「工程進行中甲方（被告）一發現工程
所用材料或施工與本合約不符時，應即以書面通知乙方（原告）更正。：：甲方怠為通知乙方更正，則視為甲方同意變更。：：。」，被告雖抗辯前開約定屬定型化契約無效云云，惟因定作人於承攬人施作裝潢工程期間非不得隨時依兩造約定之施內容加以檢視，且承攬人為免日後請款爭議鮮有故意不依約定施作，上開隨時檢視之約定即無明顯不利於被告之情事，而應認為有效，亦即，若被告無法舉證證明其就材料與施作（指變更施作內容）與合約不符已以書面向原告通知更正時，縱原告確未依約施作，被告亦因未依約檢查通知，而應視為其已同意該變更施作，而應認原告已依約施作。依此，被告即不得依系爭鑑定報告有「未依約施作部分」（見鑑定報告本文第一頁至第六頁）之記載，主張原告未依約施作，並拒付已施作之承攬報酬。更何況系爭鑑定報告中「未依約施作部分」主要係指施作數量與實際數量增減而言，此觀系爭鑑定報告本文第二頁「木作工程」第１項數量二點五尺之備註欄「原估價一點五尺」即知。
（二）被告有委託原告施作系爭追加工程，原告亦已施作：查：被告曾簽字於九十年二月五日關於系爭工程中之㕑具部分之產品確認單等情，既據原告提出前開產品確認單一份在卷可資佐證，被告復不否認上開簽名之真正（見九十一年十一月二十一日協商筆錄），果爾，被告即不得僅以未簽字於追加工程明細表上，即空言否認未曾委託原告施作系爭追加工程。另經參諸證人廖清泉於九十年九月四日到庭結證稱：「（經訊以追加工程部分有無完工？）我去看得時候已經做好了，業主要求要改更衣室衣櫃、地板拆除換掉、電視櫃、廚房廚具、廚房磁磚重貼。（法官提示追加工程明細）都有作。」及證人鍾俊雄於同日到庭結證稱：「．．．，地板是有修補，後來拆除重做，並換地板重鋪，．．．。」等語，與追加工程明細表上所載「實木地板一式」之情形相符，即堪認被告確有委託原告施作系爭追加工程，否則原告實不可能於系爭合約未約定之情形下，擅自施作系爭追加工程。
（三）系爭工程有瑕疵，得由被告主張抵銷修補費用：１查：系爭合約第十四條明定：「雙方就本合約約定事項有所爭議時，雙方同意
委由台北市室內設計公會（即本件之鑑定機關台北市室內設計裝修商業同業公會）協調解決之，甲、乙雙方均應服從調解，切實履行，調解費用由雙方分擔。」，矧該條約定，係約定由公正第三者協調解決爭議，並無明顯不利於被告之不公平情形，是即便系爭合約係由原告片面擬具，亦無被告所抗辯違反消保法及民法第二百四十七條之一之情事，而應認該條約定有效，被告應受該條約定之拘束。
２又系爭鑑定報告係由前述鑑定機關所為，且為兩造所同意（被告同意部分見九
十年十二月四日言詞辯論筆錄），則依民事訴訟法第三百二十六條第二項中段「其應當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。」規定之立法意旨：「如當事人合意指定鑑定人者，本諸證據契約得予承認之法理，法院自應從其合意而選任之。」所示，即應認兩造依證據契約之合意，均應受鑑定結果之拘束而不得恣意主張鑑定結果錯誤，並為與鑑定結果不符之主張。準此，關於被告抗辯系爭鑑定報告有：鑑定單價過高、重複計算、鑑定人現場說明與鑑定報告不符、鑑定報告未反應材料品質不良問題、追加工程「冷氣」誤列為鑑價範圍、未對冷氣壁面開關拆除後未再裝設所致造成被告無法使用之瑕疵認定、未將電視櫃收訊不良之相關費用及回復費用列入計價、修復消防感應器須拆除部份天花板之拆及回復費用未列入計價、關於「無網路插座」問題鑑定錯誤、關於配置電線不符使用安全標準及蛀蟲部份未當場告知測量數值及浴室靠地板處安裝插座為建設公司所預留為裝設免治式馬桶座所配置不屬原告施作範圍與事實不符及室內天花板有部份未施作（如書房部分），卻列入天花板鑑定計價等錯誤，即有悖於前述證據契約之約定，而不可採，本院亦無加以審酌之必要。至被告另以系爭鑑定報告不實，聲請履勘現場部分，亦因被告應受證據契約約定及鑑定報告之拘束，而無必要。
３而系爭工程因客廳未設電源插座及電話插座、有兩個房間無冷氣開關、及電燈
迴路超過標準值、有線電視收訊不良、使用木材有蛀蟲、電腦桌無鑽孔等瑕疵等情，業經系爭鑑定報告鑑定無訛在卷（見系爭鑑定報告本文第十八頁至第二十一頁），應堪信為真實。原告雖以系爭鑑定報告並未明示該瑕疵確由原告造成，惟因上述瑕疵皆為原告施作系爭工程後所產生，原告自不得以系爭鑑定報告未明揭該瑕疵係由其造成，而主張其所施作之系爭工程並無前述瑕疵，是原告主張系爭工程並無瑕疵云云，洵不足取。
４至被告另主張之原告設計施工不當，導致雨天時後陽台積水、浴室馬桶經常不
通、在浴室靠近地板處設置電源插座、製作之門片不堪使用、及電腦桌原始設計有誤等其餘瑕疵，既未經鑑定報告鑑定屬實，即不得認有該瑕疵。經審前述瑕疵並無嚴重影響系爭裝工程之目的，並非重要，且依系爭鑑定機關於鑑定時所攝附卷之八十六張照片（見卷內附件十四及十五）所示，系爭工程又無明顯不符使用目的之情形，則被告自不得以系爭工程具有前述瑕疵為由，主張解除系爭合約。
５末以，被告雖主張修補瑕疵須支出二百零一萬一千三百五十元，並提出估價單
一份為證，惟經審被告自九十年四月間終止系爭合約迄今已近二年，均無法提出其確實修補前述瑕疵之付款證明，且因該估價單非付款證明，不足證明被告為前述瑕疵確已支付修補費用為二百零一萬一千三百五十元，則其主張瑕疵修補費用為二百零一萬一千三百五十元，即不足採，前述瑕疵之修補費用，應依系爭鑑定報告，認定為二十萬五千九百八十五元（見系爭鑑定報告六、（三））。準此，被告主張抵銷之修補費用，於二十萬五千九百八十五元部分，洵屬有據。
（四）被告不得以遲延完工之違約金，主張抵銷系爭承攬報酬：１依系爭合約第五條四之約定「如甲方（指被告）須追加工程或工程途中有所變
更時，以致影響完工日期，則完工日期經由雙方另行協商訂之。」經審上開約定，主要在於規範系爭工程追加或變更時應如何解決原約定工期之問題，並無明顯使被告處於比原告不利益之狀態，被告亦不得主張該約定違反消保法及民法第二百四十七條之一之規定，而應認該約定有效，被告應受該約定拘束。２次查：被告有委託原告施作系爭追加工程等情，既如前（二）所述，則依前開
系爭合約之約定，系爭工程之工期即應由兩造另行約定，而非如被告主張之六十工作天。準此，被告即不得以前開六十工作天工期主張原告遲延完工。又依舉證責任分配之原則，因被告給付遲延屬主張有利於己之事項，即應由其就兩造約定工期為何？或系爭工程（含追加工程部分）合理工期為何？為積極之舉證。惟迄至本院言詞辯論終結時止，被告均無法就上述足以認定原告給付遲延之事項為積極之舉證，則其關於原告給付遲延之主張即屬無據，而不可採。被告既未舉證原告給付遲延，則其關於以遲延違約金抵銷系爭承攬報酬之主張，即因無法證明而不可採。
三、從而，原告已依約施作系爭工程；被告有委託原告施作系爭追加工程、原告已依約施作；系爭工程僅有二十萬五千九百八十五元非重要之修補瑕疵、被告不得解除系爭合約僅得主張抵銷該部分等情，均堪認定，則依系爭鑑定報告六、鑑定經過及結果所示，系爭工程及追加工程原告已依約施作之成品總值為七百六十六萬七千二百七十一元（即五百六十五萬二千八百八九十五元加二百零一萬四千三百七十六元所得），經抵銷被告主張抵銷有理由之二十萬五千九百八十五元部分及扣除被告已付之工程款四百三十萬二千元，原告所得請求之承攬報酬應為三百十五萬九千二百八十六元（即七百六十六萬七千二百七十一元減二十萬五千九百八十五元及四百三十萬二千元所得）。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴被告並未依債之本旨提出給付，且拒絕修補，又反訴被告並未依約完成工作即終止契約，因系爭工程經其私下請人鑑定僅值三百五十萬元，反訴原告依法請求減少報酬二百六十四萬六千元，因反訴原告已給付四百三十萬二千元，反訴被告應返還反訴原告八十萬元。另因可歸責反訴被告之事由，致有如本訴所述之瑕疵，反訴原告因此尚須多付二百零一萬一千三百五十元，反訴原告除依法請求減少報酬外，並請求賠償該損害各情。反訴被告則以：反訴原告無法舉證其所指之瑕疵及修補費用須二百零一萬一千三百五十元各節，資為抗辯。
二、經查：反訴原告就其曾催告反訴被告修補瑕疵、反訴被告拒絕修補瑕疵及如何計算得出系爭工程僅值三百五十萬元等有利事實，迄至本院言詞辯論終結時止，均未見其舉證，則依舉證責任分配之原則，本院即無法認其前開主張為真，則其主張反訴被告應返還工程款八十萬元，洵屬無據，應予駁回。
三、另查：反訴原告所提損害之證明僅為估價單無法證明確有該估價單所載損害既如本訴二、（三）５部分所示，則反訴原告自不得以該無法證明之損害，請求反訴被告賠償二百零一萬一千三百五十元。另反訴原告所得主張瑕疵修補損害部分為二十萬五千九百八十五元部分，因已經反訴原告於本訴部分抵銷，已不得再於反訴部分為本案之請求，應附敘明。
丙、綜上，一、本訴部分：原告依其已依約施作之事實及兩造終止後之承攬關係，請求被告給付承攬報酬三百十五萬九千二百八十六元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即九十年五月八日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至原告超過該部分之請求，即屬無據，應予駁回。二、反訴部分：因反訴原告無法舉證系爭工程僅值三百五十萬元，且其受有二百零一萬一千三百五十元之損害，是其聲明請求返還八十萬元及賠償二百零一萬一千三百五十元，均無理由，應予駁回。
丁、假執行之宣告：本訴原告勝訴部分，兩造陳明願供擔保，分別請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，乃分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
戊、據上論結：本件原告之訴為有一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 四 日
民事第六庭法 官 詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 八 日
書 記 官 官碧玲