臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二二六二號
原 告 台北市立動物園法定代理人 乙○○被 告 峰榮建設工程股份有限公司法定代理人 甲○○右當事人間請求請求補足工程款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區及景觀工程」兩工程之假山仿石施作厚度不足十二公分之部分補足為十二公分。如被告不補足者，原告得自行補足，被告應償還原告就補足厚度所支出之費用。並自支出時起按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣兩造分別於民國八十三年四月二十日及八十三年六月四日簽訂二件工程合約，由被告承攬原告「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區及景觀工程」兩項工程（下稱系爭工程）。系爭兩工程均有假山仿石之施作工程部分。依據兩造約定前述假山仿石之施作，依合約施工說明書第一章３⑵噴漿鑿刻式之混擬土岩石模擬製作：噴漿分三次作業，第一、二次噴漿為粗胚，厚度為十公分；第三次噴漿必須用小噴漿約三至五公分，並於其上雕刻以完成岩石之裂痕及紋路。另依圖樣註記規定第一至第三層厚度分別為六公分、三公分及三至五公分，綜合上述規範第一至第三層厚度合計應為十二至十五公分，即被告若施作厚度介於十二至十五公分之間，則符合合約規定，但如厚度低於十二公分者即應依約補足。原告於八十七年五月二十日就系爭兩工程之假山厚度作現場抽測，結果詳如附表所示。
（二）因被告就上開假山厚度施作不符十二公分標準，故原告數次通知其進場補足，然被告迄今均置之不理。故原告依據民法第四百九十三條之規定自得起訴請求被告補足其設施，又如被告不補足假山厚度，則原告亦得自行補足並得向被告請求償還支出補足之費用。
（三）對被告抗辯之陳述：１本件假山工程施作係屬民法第四百九十九條所稱之建築物或其他土地上之工作
物，故本件工程之瑕疵發見期限，適用該條所定自交付時起五年。且本件工程假山之厚度並非一望即知，非經專業鑑定、鑽孔、測量，無法得知實際厚度是否不足，原告乃於八十九年五月二日向台北市立技師公會申請鑑定，原告於八十九年十月五日收到該會鑑定報告書，始知悉本件假山厚度確實不足，故尚未逾五年期限。
２原告就本件保固金依約退還乃因退還時瑕疵尚未發見或確定，今瑕疵既經發見、確定，原告縱在退還保固金後，仍得依法提起本件訴訟請求補足瑕疵。
３原告發見系爭假山有厚度不足之虞，即於八十七年五月二十六日函知被告會同
檢測查證，且被告亦於同年六月十日派員參與查勘方式討論會，嗣於同年九月二十九日，原告再函知被告請求派員進場辦理鑽探位置放樣，後因被告就本件給付工程款提付仲裁，經仲裁判斷認定實作「面積」有增加，再經原告對該仲裁判斷向台灣台北地方法院提起撤銷訴訟，直到最高法院於八十九年十月間判決駁回確定面積有增加之事實。惟面積與厚度係屬兩事，而厚度之確定又有賴專業鑑定以免被告藉詞不認帳，故原告救被告施工厚度不足部分，再於八十九年五月送土木技師公會鑑定，證實原告先前厚度不足之懷疑係屬真實，並確定厚度究有若干之不足。
４本件假山非一般小型、輕型模型，乃一龐然重物，此觀假山施工尚須以建築物
名義申領建築物使用執照即明，是必須具備安全性及美觀性。因此假山可以分為結構層與裝飾層兩部分。前者係基於安全考量，依據上述規範，須嚴謹要求遵守合約之規定，亦即施工說明書第三條第二項規定之「約十公分」或厚度示意圖明示之九公分，此乃因在一定厚度時始有負載重量之安全係數，如此方能確保遊客之安全；後者固屬造型創作，必有凹凸形成，就其凸處，雖可為求美感而誇張突出，然亦不得無限延伸，就其凹處雖可強調立體感而深陷，然亦不得恣意挖空，致破壞結構層之安全性，又依據合約精神及施工說明書顯示最低限度就是三公分，非可將契約解釋為第三層噴漿三至五公分，再於造型時任意掏空而不受最低限度三公分之拘束。
三、證據：除提出下列證物外，尚聲請訊問證人張錫虎。
（一）施工說明書影本。
（二）假山厚度圖樣影本。
（三）抽查假山厚度紀錄影本。
（四）存證信函影本兩份。
（五）工程合約影本。
（六）八十七年度商仲麟聲忠字第００九號仲裁判斷書影本。
（七）使用執照影本。
（八）鑑定報告書節本影本。
（九）通知函影本。
（十）討論會議紀錄影本。
（十一）通知函影本。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
（三）如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述略稱：
（一）原告起訴主張，被告承攬施作「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區展示及景觀工程」中之假山厚度有所不足云云，無非係以證物三之抽查假山厚度紀錄為據。惟因原告所謂之「現場抽測」並未會同被告辦理，被告爰否認證物三之實質證據能力，亦即否認系爭此二工程之假山有厚度不足之情事。
（二）就系爭假山工程，被告亦已依債之本旨提出給付，此有下列事證可稽：１查假山工程之內容設計因屬美化藝術作品，無法於設計圖上詳細繪製故於合約
附件之施工說明書第一章G.R.C.假山工程第二條約定，承商（即被告）於施作前須先製作三十分之一至十分之一縮小比例假山模型，經由設計單位及業主（即原告）認可後，依照模型之造型施工；且於該章第六條列明：「施工者若可提供更佳之模擬景觀圖片，造型或質感，可經業主及設計者同意後，依照模型施工」，是知簽訂上開二合約時，被告所承攬之上開二項假山工程並無固定確實之形體，此亦為原告所不爭執，此觀原告於中華民國仲裁協會八十七年度商仲麟聲字第九號仲裁案件中所提呈八十七年三月十八日、八十七年四月九日之答辯狀（被證一號）中所述「按聲請人G.R.C.假山工程之建築非為一般宿舍、公園建築，而是以模擬動物自然棲息地之景觀建築，除模擬棲地外，尚須考量遊客參觀之安全、視覺展示效果、動物之逃脫、周圍景觀之美化及管理上需求等，因無法於設計圖上一一詳細繪製，尤其假山之設計施作，致無法採用實做數量結算，．．．」；「為免承商施作時因認知之差距造成施作困擾而影響進度，特於合約中規範承商施作前須先提出三十分之一至十分之一縮小模型經設計單位及業主確認後依照模型之造形現場放樣施作。而相對人為使兩區工程執行順暢，曾邀請承商、設計監造單位共同研商確認程序，經協調後結論如下：
⑴由設監單位以公文報請本園定期會勘。
⑵由設監單位先予以查勘後會同本園辦理，製成紀錄交承商修正，俟修正後再作第二次會勘確定。
⑶於實地施作噴漿前再至現場會勘作最後之確認。
相對人對聲請人所提出之假山模型，如基於安全，景觀等原因對假山造形調整時，．．．」；「本工程於施工前均由施工單位製作三十分之一至十分之一之縮小比例模型，經由設計單位及業主認可後，依照模型現場放樣施工，本為合約工程圖樣及說明書所涵蓋，即使施作數量（假山面積）有增減，依上開合約規定及合約總價結算之精神，亦應認為不構成變更設計。」等語足可證之。則被告施作假山工程時，基於安全、景觀等原因，既已遵循原告之指示調整假山造形或係將經原告及設計單位認可之模型放樣施工於現場，自屬已依債之本旨提出給付無疑。
２系爭二項工程已分別於八十六年十月廿二日及八十六年十一月十七日經雙方會
同完成驗收工作，此有「台北市立動物園驗收紀錄」影本各乙份可稽。而觀諸上開驗收紀錄所示，並未見及原告對假山厚度有主張任何不符合契約規定並命被告改善之語。更甚者，原告亦曾分別於八十八年十月七日及八十九年四月七日以被告確已完成保固期間各項缺失改善為由，解除被告對系爭二工程之保固責任，足證被告確已依約完全提出給付，否則原告應不致有驗收通過並解除保固責任之舉。
３原告所引用之施工說明書第一章３⑵「噴漿鑿刻式之混凝土岩石模擬製作」條
文亦係規定，「．．．噴漿分三次作業，第一、二次噴漿為粗胚，厚度約十公分；第三次噴漿必須用小噴槍約三至五公分」又依據合約圖樣註記規定「第一至第三層厚度分別為六公分、三公分及三至五公分」，兩者對噴漿厚度所為之規定並不盡相同，則依系爭工程合約第七條規定（同原證五號）「所有本工程之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序依序為開標記錄補充規定、特定條款、技術規範、合約圖說．．．」，因施工說明書屬施工時之詳細技術規範，其效力自優先於合約圖說所示，故本案噴漿厚度為何應以施工說明書所載為據。準此而言，⑴假山製作之表面變化相當大，且以噴漿方式處理時，因噴漿的壓力非常大，根
本無法先以模子固定其厚度，故厚度無法準確估計，因而在施工規範中，方將厚度以「約」此一不確定概念方式表示，既云「約」，原告自無理由起訴請求被告「應」將厚度補足為「確定」之十二公分。
⑵噴漿分三次作業，第一次噴漿尚未硬化前，即須依原告認可之模型造型予以修
整或雕刻，雕刻後，俟其硬化，再為第二次噴漿、雕刻，亦需俟其硬化後，再為第三次噴漿、雕刻，此方能確保假山成品與模型之形狀一致。而因每次噴漿完畢均須按認可之模型造型雕刻一次，且假山造型凹凸不一致，故雕刻完畢之總厚度實無法予以硬性規定，契約始未針對噴漿鑿刻後之厚度予以規範，故原告援引此僅規範不確定噴漿厚度之條款，起訴請求被告應補足鑿刻後之假山厚度至十二公分之確定厚度，顯無理由。
（三）依原告提呈之原證三號八十七年五月二十日假山厚度抽測紀錄影本可知，原告內部職員即可抽驗假山厚度是否足夠，無需另尋鑑定。且原告既將該現場抽測表列為證物，自係認為該抽測表對假山厚度不足乙事應屬有效且具證據能力之證物，則原告既於八十七年五月二十日已發現其所認為假山厚度有所不足之瑕疵，惟原告嗣後仍分別於八十八年十月七日，及八十九年四月七日發函解除被告對系爭二工程之保固責任，足證原告亦知悉合約對雕刻後之厚度未作規定，無理由請求被告補足，方解除被告之保固責任。至於被告於八十九年十月、十一月發函被告主張瑕疵修補進而提起本件訴訟，純係因最高法院於八十九年十月判決確定中華民國仲裁協會八十七年商仲麟聲忠字第九號原告應給付被告工程款一千零八十二萬餘元之仲裁判斷，並無違法不當，原告乃心有未甘，橫生枝節發函並提起本件訴訟。職是，原告既已發函解除被告之保固責任，並於八十七年五月二十日其所謂之「瑕疵」發現後逾三年方提起本件訴訟請求瑕疵修補云云，自已逾除斥期間而顯無理由。
三、證據：
（一）原告於八十七年度商仲麟聲忠字第九號之答辯狀影本二份。
（二）八十六年十月二十二日及同年十一月十七日「台北市立動物園驗收紀錄」影本各乙份。
（三）八十八年十月七日及八十九年四月七日函文影本各乙份。理 由
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院。民事訴訟法第十二條、第二十五條分別著有明文。查，本件被告事務所係設於台北縣中和市○○街○○號，然原告主張本件債務履行地係在本院轄區內，被告對此亦不爭執而為本案之言詞辯論，故本院自有管轄權，合先敘明。
二、原告起訴主張：兩造於八十三年四月二十日及同年六月四日簽訂二件工程合約，由被告承攬原告本件系爭工程，前開工程均有假山仿石之施作工程部分。依據兩造約定前述假山仿石之施作，依合約施工說明書第一章３⑵及圖樣註記規定第一至第三層厚度合計應為十二至十五公分，即被告若施作厚度介於十二至十五公分之間，則符合合約規定，但如厚度低於十二公分者即應依約補足。原告於八十七年五月二十日就系爭兩工程之假山厚度作現場抽測，發現如附表所示之結果而有厚度施作不符十二公分之情事，經原告數次通知其進場補足，然被告迄今均置之不理。故原告依據民法第四百九十三條之規定自得起訴請求被告補足其設施，又如被告不補足假山厚度，則原告亦得自行補足並得向被告請求償還支出補足之費用。
三、被告則以：就系爭假山工程其已依債之本旨提出給付，如本件確有原告所稱之厚度不足情形，而原告既於八十七年五月二十日已發現其所認為假山厚度有所不足之瑕疵，惟原告嗣後仍分別於八十八年十月七日，及八十九年四月七日發函解除被告對系爭二工程之保固責任，足證原告亦知悉合約對雕刻後之厚度未作規定，無理由請求被告補足，方解除被告之保固責任。原告既已發函解除被告之保固責任，並於八十七年五月二十日其所謂之「瑕疵」發現後逾三年方提起本件訴訟請求瑕疵修補已逾除斥期間而顯無理由等語置辯。
四、本件原告主張：兩造於八十三年四月二十日及同年六月四日，由被告承攬原告「極地動物展示區土木建築工程」及「亞洲熱帶雨林動物展示區及景觀工程」兩項工程。依據兩造約定前述假山仿石之施作，依合約施工說明書第一章３⑵噴漿鑿刻式之混擬土岩石模擬製作：噴漿分三次作業，第一、二次噴漿為粗胚，厚度為十公分；第三次噴漿必須用小噴漿約三至五公分，並於其上雕刻以完成岩石之裂痕及紋路。另依圖樣註記規定第一至第三層厚度分別為六公分、三公分及三至五公分等情。業據其提出施工說明書影本，且為被告所不爭執，堪信此部分主張為真實。而前開工程分別於八十六年十月二十二日、同年十一月十七日由兩造及相關單位驗收完畢，並由原告於八十八年十月七日、八十九年四月七日以被告已完成保固期間各項缺失改善，解除被告之保固責任，此有被告所提出驗收紀錄及原告出具解除保固責任函文各二份影本在卷可證，亦足認此部分事實為真。惟原告復提出其於八十七年五月二十日所作之現場假山厚度抽測報告及台北市土木技師公會北土技字第八九三一五五九號鑑定報告書，認定被告施工有厚度不足之處，而被告辯稱其已依據債之本旨提出給付，故本件之主要爭點，即被告所施作之假山工程是否確有原告所稱之瑕疵存在，而須負擔修補之義務。
五、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘束於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。復按解釋意思表示首先以一般文義為準，如文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得捨此文字更為解釋，最高法院五十五年台上字第一八九二號、五十八年台上字第二八二六號判例著有明文可參。本件原告起訴請求被告補足厚度之依據為合約施工說明書第一章３⑵「....。噴漿鑿刻式之混擬土岩石模擬製作：噴漿分三次作業，第一、二次噴漿為粗胚，厚度約十公分；第三次噴漿必須用小噴漿約三至五公分，並於其上雕刻以完成岩石之裂痕及紋路....。」及圖樣註記規定第一至第三層厚度分別為六公分、三公分及三至五公分。故主張被告施作工程厚度合計應為十二至十五公分。經查：
（一）前開說明書所關於厚度約定使用之文字為「約」字，而非「為」、「應」等確定概念，即表示其就實際施作上之厚度上有與約定出入之可能性，故不能僅由前開說明書或圖樣註記即推得實際上施工之厚度為至少應有十二公分。
（二）假山係屬美化藝術作品，製作之表面變化相當大，且以噴漿方式處理時，因噴漿的壓力非常大，根本無法先以模子固定其厚度，故厚度無法準確估計。噴漿分三次作業，第一次噴漿尚未硬化前，即須依原告認可之模型造型予以修整或雕刻，雕刻後，俟其硬化，再為第二次噴漿、雕刻，亦需俟其硬化後，再為第三次噴漿、雕刻，此方能確保假山成品與模型之形狀一致。而因每次噴漿完畢均須按認可之模型造型雕刻一次，且假山造型凹凸不一致，故雕刻完畢之總厚度實無法予以硬性規定，綜合前開契約所約定者亦僅規定噴漿之厚度，並未對噴漿鑿刻後之厚度予以規範。
（三）且本件實際假山工程施工過程為：被告於施作前須先製作三十分之一至十分之一縮小比例假山模型，經由設計單位及業主（即原告）認可後，依照模型之造型施工，此觀施工說明書第一章第二條自明；且依據原告於中華民國仲裁協會八十七年度商仲麟聲字第九號仲裁案件中所提呈八十七年三月十八日、八十七年四月九日之答辯狀中所述「按聲請人（即原告）G.R.C.假山工程之建築非為一般宿舍、公園建築，而是以模擬動物自然棲息地之景觀建築，除模擬棲地外，尚須考量遊客參觀之安全、視覺展示效果、動物之逃脫、周圍景觀之美化及管理上需求等，因無法於設計圖上一一詳細繪製，尤其假山之設計施作，致無法採用實做數量結算，．．．」；「為免承商施作時因認知之差距造成施作困擾而影響進度，特於合約中規範承商施作前須先提出三十分之一至十分之一縮小模型經設計單位及業主確認後依照模型之造形現場放樣施作。而相對人為使兩區工程執行順暢，曾邀請承商、設計監造單位共同研商確認程序，經協調後結論如下：⑴由設監單位以公文報請本園定期會勘。⑵由設監單位先予以查勘後會同本園辦理，製成紀錄交承商修正，俟修正後再作第二次會勘確定。⑶於實地施作噴漿前再至現場會勘作最後之確認。
（四）證人即任職於太倉規劃顧問股份有限公司，擔任規劃設計師之張錫虎到庭證稱：「八十三年間本件系爭工程開工時我們就進駐原告處，本來工程是我們設計我們就負責實際工作時監工，假山工程部分施工中先作小模型確定後現場放樣（即依比例將實物組合）放樣完畢兩造都有會勘，架構確定之後才作噴漿修飾工作，當初在放樣、噴漿、修飾時並沒有發現被告施作有問題。如果發現位置或高度不足會勘後會做修正，本件是修正之後才作噴漿、修飾工作，至被告退場前均符合我們要求施工。（問：監工時可否看出噴漿厚度？）假山的量體大，我們會建議中間放鋼筋作為厚度之參考資料，我們會依此來預估。第一、二次是結構層，結構層可以做修飾，修飾後會影響原噴漿厚度，故會影響到厚度但量不會太大，修飾是被告依照雙方會勘之結果來做。此種噴漿厚度並不容易掌握。我們通常是要求每十公尺要放鋼筋來測試。」等語（見本院九十年八月十五日言詞辯論筆錄，本院卷第一九八頁。）。由前開證人之證言可之，本件被告確實依據原告及太倉規劃顧問股份有限公司之要求、監督施作本件工程。
（五）原告起訴時據以認定被告施工厚度不足請求補足之依據為其於八十七年五月二十日所做之工程現場假山厚度抽測，但原告嗣後仍分別於八十八年十月七日，及八十九年四月七日發函解除被告對系爭二工程之保固責任。雖原告稱其乃於於八十九年十月五日收到台北市土木技師公會鑑定報告書，始知悉本件假山厚度「確實」不足云云。惟衡諸常情，一般工程施作上如已發現有瑕疵存在時，定作人通常除以拒付工程款為手段外，更不會貿然解除承攬人之保固責任，故本件如原告於八十七年抽測時已發現厚度有所不足，除未要求被告修正補足外，而後又解除被告之保固責任，自有違常理。
綜上所述，被告施作系爭假山工程時，既已遵循原告之指示調整假山造形或係將經原告及設計單位認可之模型放樣施工於現場，自屬已依債之本旨提出給付。
六、從而，被告既已依據債之本旨提出給付，原告主張被告依約應將假山厚度補足為十二公分，即屬無據，應予駁回。
七、原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
民事第四庭法 官 黃柄縉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
法院書記官 楊湘雯