臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二四一九號
原 告 丙○○被 告 隆昌建設股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文被告甲○○應返還原告新台幣參拾壹萬捌仟元及自民國八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告隆昌建設股份有限公司應返還原告新台幣貳萬柒仟貳佰柒拾陸元及自民國八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五十分之四十九；被告隆昌建設股份有限公司負擔五十分之一；餘由原告負擔。
本判決第一項及該部分訴訟費用，經原告以新台幣壹拾萬柒仟元供擔保後，得假執行；但被告甲○○如於假執行程序實施前，以新台幣參拾壹萬玖仟或同面額之世華聯合商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項及該部分訴訟費用，經原告以新台幣壹萬元供擔保後，得假執行；但被告隆昌建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣貳萬捌仟元或同面額之世華聯合商業銀行可轉讓定期存單供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一百八十萬元及自民國八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於鈞院另案八十八年訴字第五四九號回復原狀民事訴訟中雖曾以酌減違約金為攻擊方法，然並未經法院為審酌判斷，因此有關得否核減違約金既不在裁判審酌範圍，即無違反一事不再理之情形。
（二）原告前於七十九年九月十六日向被告隆昌建設股份有限公司（以下簡稱隆昌公司）購買坐落於台北縣○○鎮○○段一｜四、一｜五、三、四八七｜四等地號土地上興建之山城之戀花園別墅大廈第Ｄ３棟第十三樓房屋乙戶、面積四十七、三二坪，及地下室Ａ區第貳層汽車停車位編號第二十號，金額為一百七十七萬元，並同時另向被告甲○○購買該大樓坐落基地之應有部分，金額為七百五十三萬元，房屋基地（含車位）總價為九百三十萬元。原告迄至八十五年五月二十日止已繳納之款項，其中房屋款為十一萬元，土地款為二百零一萬八千元，總計二百十二萬八千元，並於八十四年十二月二日先將代辦登記費二萬七千二百七十六元繳納予被告隆昌公司。
（三）原告未依約繳款為由，被告於八十七年十月一日以蘆洲郵局第八八六號存證信函表示解除系爭房屋及土地預定買賣契約，並依房屋預定買賣契約書第五條及土地預定買賣契約書第四條約定沒收原告所繳付之全部價款作為違約金及損害賠償。原告於八十七年十月二日收受上開解約函，系爭土地及房屋預定買賣契約於斯時即已生解除之效力，故謹以被告於八十七年十月二日所為之解約之通知認定本件契約解除之時點。系爭房屋預定買賣契約書第二十六條：「乙方（被告隆昌公司）同意對本約房屋基地所有權代表人，依土地預定買賣契約書所應履行之義務負連帶責任，甲方（原告）亦同意如甲方違反土地預定買賣契約書之約定時，視同亦違反本約之約定，甲方喪失土地預定買賣契約之權利時，亦喪失本約之權利。」及土地預定買賣契約書第十一條：「乙方（被告甲○○）同意對房屋起造人依房屋預定買賣契約書所應履行之義務負連帶責任，甲方亦同意如甲方違反房屋預定買賣契約書之約定時，視同亦違反本約之約定，甲方喪失房屋預定買賣契約之權利時，亦喪失本約之權利。」之約定；房屋出賣人即被告隆昌公司與土地出賣人即被告甲○○應就前開原應返還原告之價金二百十二萬八千元及已預付之代辦登記費用二萬七千二百七十六元，合計二百十五萬五千二百七十六元，經縮減後應為一百八十萬元，爰依民法第二百五十九條規定，訴請被告連帶清償已付價金一百七十七萬二千七百二十四元及自解約之日即八十七年十月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。關於原告所繳之代辦登記費用二萬七千二百七十六元，因非屬買賣價金，而係原告先繳之代辦登記費用，故被告於八十七年十月二日契約解除後，被告即應予連帶返還，原告依民法第一百七十九條不當得利法律關係請求之。
（四）本件被告並未交屋過戶予原告，故就被告之損失而言，應僅於銷售予原告時所支出之銷售費用，而一般房屋代銷業而言，其代銷費用約為房地總價百分之三左右，如被告係委託代銷，其所受損害亦約僅二十七萬九千元（9,300,000×3%=279,000，原告於請求本件金額中業已主動減扣被告所可能受損害之金額），被告抗辯因原告之違約致使被告產生利益之損失、第二次行銷費用之支出、房屋跌價之損失及遲延利息等損失云云，惟查：
１、所失利益部分：被告抗辯其因原告違約受有相當以七十九年度公布之營利事業各業同業利潤標準計算總價款百分之十八之純利率之所失利益云云，然系爭不動產被告並未移轉予原告，無因原告之違約而發生毀損滅失之情事，而被告係以投資興建房屋為業，於解除契約後仍得再予出售獲利，難認被告就出售本件房屋，受有所失利益，否則被告一方面既可向原告請求所失利益，一方面又可將系爭房屋再予出售獲利，無異雙重獲利，有欠公允。退而言之，縱使認為得以七十九年度公布之營利事業各業同業利潤標準作為計算本件解約所失預期利益之衡量標準，然因本件屬預售屋之買賣，故於七十九年九月十六日簽訂契約時，被告並無法就此預售屋之買賣立即獲得利益，須至房屋完工交屋後，始取得全部之買賣價金，是被告計算如能順利興建完成及原告如期履行契約完畢所可能獲得之利益為其所失利益，亦乏依據。
２、第二次行銷費用：被告抗辯其因原告違約，致其受有委託新聯陽公司銷售系爭房地之第二次行銷費用，並以另案高院八十一年上字第三六九號判決中曾向中華民國建築投資商業同業公會全國聯告會函查之內容做為計算之標準云云。被告抗辯之第二次行銷費用，並非損害發生前之原狀，且出售系爭房地，如被告委託第三人出售，不論售予原告或其他人，均須支出之必要之費用，因此再行委託所支出之費用與原告之違約，無相當因果關係。況如依被告之所言，則其委託第三人代為銷售所生之費用，原為其所應負擔之成本，卻因原告違約而全由原告負擔，反而因此獲有無庸支付之任何委託銷售報酬之利益，於法自有不合。故被告主張受有第二次行銷費用之損失，實無足採。
３、房屋跌價損失：另按房地產價值之高低及漲跌，除關係房地所在位置、發展潛力、建材及環境等因素外，另買賣雙方個人主觀因素、社會經濟發展、市場景氣榮枯等，均影響甚大，故被告主張於兩造間買賣契約解除後，如將原告購買之房地轉售與他人可能所受之跌價損失，全由原告賠償云云，已有可議；且被告所得請求者為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補被告所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。故本件被告雖主張因原告違約不買受有房屋跌價之損失，核屬契約解除後將來可能發生之損害，並非因原告不履行債務於解除契約前所生之損害。被告所提跌價損失之契約係在八十九年十月九日，然在被告出售前，汐止市已有歷經賀伯颱風、九二一大地震，房價慘跌。且解約日期為八十七年間，被告以歷經數次水災後之房價做為跌價損失之證明，亦顯欠當。
４、遲延利息：又依兩造簽訂之契約第五條之規定甲方若不按時繳付各期房屋價款時，自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，而被告於八十六年九月二十四日以蘆洲郵局第一三一八號存證信函向原告催繳第九十二期至九十四期期款，金額共計四萬二千元及催告原告應於函到五日內備齊證件至銀行辦理對保手續，然因原告住址變更而未收到上開函件。縱使依契約所示，原告應自收到通知日起第八日始按日加計千分之一滯付金，其計算滯付金之金額亦應以未按時繳付而被催繳之該期房屋款為標準，而非以原告剩餘未繳之房地總價款（包含銀行貸款）為計算基準，至於備齊證件辦理對保手續，並非即為被告得請求屋款之時期，當不生催繳之效力。故縱使應計算本件滯付金時，亦應以原告未按繳付之第九十二期至九十四期期款共四萬二千元計算滯付金，方為合理。況且，滯納金本即屬違約罰之性質，而本件之違約金性質亦屬懲罰性違約金，故如許被告再將原告所繳價金（占總價款百分之二二．八八）全數沒入做為違約金，則被告所沒入之違約金顯然過高。
５、內政部契約範本：「一、賣方違反第十一、第十二條第二款及第二十二條第一款、第二款規定者，買方得解除本契約。解約時賣方除應將買方已繳之房地價款及遲延利息全部退還買方外，並應同時賠償房地總價款百分之二十之違約金。但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。二、買方違反第七條第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之○○（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。三、買賣雙方當事人除依前二款之請求外，不得另行請求損害賠償。」內政部八十九年三月二十七日台（八九）內中地字第八九七九○一三號函公告之預售房屋買賣契約範本第二十四條定有明文。故依上開預售房屋買賣契約範本第二十四條第一項所示，於賣方違約時，應賠償買方總價款百分之二十之違約金，第二項則規定如買方違約時，賣方得沒收所繳價款上限是百分之十五之違約金，違約金凡在百分之十五以下均可，並非如被告所稱內政部公布之預售屋買賣契約範本所定之違約金亦定為百分之二十。
三、證據：提出下列證據為證。原證一：房屋預定買賣契約書（含附件一付款專項）乙份。
原證二：土地預定買賣契約書（含附件一付款專項）乙份。
原證三：暫收據乙份。
原證四：蘆洲郵局八十七年十月一日存證信函乙份。
原證五：掛號郵件收件回執乙份。
原證六：通收款憑條副根四十張。
（均影本）
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供現金或世華聯合商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）原告提起本件訴訟，有違反一事不再理之情形。
（二）原告於七十九年九月十六日向被告隆昌公司買受系爭預售屋及一個停車位，約定總價為一百七十七萬元，銀行貸款為一百六十六萬元；另同時向被告甲○○購買應有之基地應有部分，約定總價為七百五十三萬元，銀行貸款為五百五十一萬元。在被告解約前，原告已繳房屋款十一萬元，土地款一百九十七萬八千元（起訴狀誤載為二百零一萬八千元），總計已繳二百零八萬八千元（起訴狀誤載為二百一十二萬八千元），此數額亦經原告在兩造前次訴訟中所主張，並為被告所不爭，原告另繳予被告隆昌公司之代辦費（含代書費）為二萬七千二百七十六元，被告隆昌公司已交予代書。
（三）本件兩造所訂房屋預定買賣契約書第五條及土地預定買賣契約第四條所定，被告解約後，得沒收原告已繳付之全部價金作為違約金及損害賠償，則被告所得沒收之價款，兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質，蓋若僅係損害賠償預定額之違約金，當無須將違約金及損害賠償並列之必要。而兩造雖未就懲罰性違約金之金額予以明定，惟應解為若實際損害未達該已繳納之價款時，該差額即為懲罰性違約金數額；而若實際損害額高於已繳納價款時，被告即不再主張懲罰性違約金。本件因原告違約不履行買賣契約按期繳納價款，致被告未能如期取得約定之買賣價金，其再出售而減少之價金，及未能如期使用該價金所減損之利息，與其再出售所增之費用，均係因原告債務不履行所致之損害，於審酌違約金是否過高時，自應併予考量。經查：
１、按財政部核定之七十九年度房地產買賣業之利潤純利率為百分之十八。該利潤標準係依一般同業之收入支出成本為據，自已涵蓋同業客觀事實，社會經濟情況在內，而得為本件審酌違約金之標準。本件原告所購房地總價為九百三十萬元，以該利潤純利率百分之十八計算，被告出售系爭不動產合計可得純利潤一百六十七萬四千元，此部分自為被告解除契約所失利益，且不因被告得再銷售系爭房地而消滅。
２、現在商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用。被告因原告違約不買，必重複支出銷售費用，始能順利推銷系爭土地。系爭房屋及坐落基地第二次之行銷費用，屬被告因原告債務不履行之損失。台灣高等法院審理八十一年上字第三六九號返還違約金事件時，曾就此向中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會函查，經該會以八十一年五月廿一日建投全聯浩字第○○二六號函稱：銷售費用，倘以包銷方式銷售，即交由代銷公司全權銷售，銷售費用約為推案總價百分之五至十，公司自售時，其銷售費用約為百分之五。是本件被告因原告違約而須再行銷售，即使以百分之五計算系爭房地之銷售費用亦須四十六萬五千元，原告自亦應補償被告此項管銷費用之損害。
３、依房屋買賣契約第五條約定，原告若不按時繳付各期房屋價款時，應自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向被告隆昌公司繳清；第二十五條約定，原告通訊地址以本契約所載者為準，如有變更，原告應即時以書面通知被告更正，否則因此而致誤事時統由原告自行負責。如因拒收或無法送達者，以第一次投遞日期為送達日期，土地預定買賣契約第四條、第十條亦有同一約定。上開滯付金兼具債務不履行損害賠償及違約罰之性質。而被告先後於八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日、八十七年一月五日，依序以蘆州郵局第一三一八、一四四四、三號存證信函，通知原告繳交第九二期至九四期土地分期款計四萬二千元及辦理房屋暨土地貸款手續，惟原告均不置理，被告乃於八十七年十月一日以同郵局第八八六號存證信函，通知解除契約，並沒收已繳價金。而上開第一三一八號存證信函係八十六年九月二十五日第一次投遞，其第八日為八十六年十月三日，加上一般銀行抵押貸款作業時程約須一個月，則原告自八十六年十一月二日起即應給付滯付金，算至被告解約之日即八十七年十月二日，期間共計三百三十五日。原告應付之房屋銀行貸款為一百六十六萬元，應付之土地款含銀行貸款為五百五十五萬二千元。則被告應付房屋款滯付金為五十五萬六千一百元（1,660,000元×10×335日），應付之土地款滯付金為一百八十五萬九千九百二十元（5,552,000元×10 ×335日）。
４、兩造解約後，被告隆昌公司於八十九年十月九日將系爭房屋及三個停車位（原告當時只買一個停車位）以總價一百二十五萬九千元賣予訴外人黃城彬，被告甲○○同時將系爭房屋及三個停車位應有之基地持分以五百二十七萬七千元賣予黃城彬，與兩造間之售價相較，房屋部分售價減少五十一萬一千元，土地部分售價減少二百二十五萬三千元，況被告賣予黃城彬尚多了二個停車位。
５、被告以上之損失已超過所沒收之價金，而縱認實際損失未及所沒收之價金，其差額亦屬懲罰性違約金。又參酌內政部製作編印之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二項記載，買方違約之處罰為房地總價款百分之二十計算，而本件被告沒收之價金占房地總價款亦僅約百分之二十二、八，比例不高。
三、證據：提出下列證據為證。被證一：財政部核定七十九年度營利事業各業同業利潤標準表乙件。
被證二：八十六年九月二十四日蘆州郵局第一三一八號存證信函及郵局退回信封各乙件。
被證三：八十六年十月二十四日蘆州郵局第一四四四號存證信函及郵局退回信封各乙件。
被證四：八十七年一月五日蘆州郵局第三號存證信函及回執卡各乙份。
被證五：八十七年十月一日蘆州郵局第八八六號存證信函及回執卡各乙件。
被證六：黃城彬房屋買賣契約書乙件。
被證七：黃城彬土地買賣契約書乙件。
（均影本）理 由
一、被告抗辯原告就同一事件之前業已起訴，並遭敗訴判決確定，原告重行起訴，自屬違反一事不再理云云。惟同一事件，係指當事人、訴訟標的及訴之聲明均為同一而言，訴訟標的係指當事人以訴及反訴所主張或否認之請求或其他法律關係，要求法院加以判決者而言。故訴訟標的，為請求之權利或法律關係。原告要求法院判決者，為如何之法律上法律關係，應於可與他法律關係區別之程度與原因事實相結合，在訴狀上表明之，是民事訴訟法第二百四十四條第一項第二款規定起訴狀應記載素訟標的及原因事實。原告前係以被告未於約定期限內完工，乃於八十五年六月七日解除系爭土地及房屋預定買賣契約，依民法第二百五十九條訴請被告返還已付價金，業據調取本院八十八年度訴字第五四九號民事卷宗核閱無訛，原告於本件係以原告未依約繳納價款，被告於八十七年十月二日解除系爭土地及房屋預定買賣契約為由，訴請被告返還已付價金，原告所依據者雖均為民法第二百五十九條，然原因事實並不相同，此非屬同一訴訟標的，自非屬同一事件，自無既判力效力所及之問題。
二、原告起訴主張其於七十九年九月十六日向被告甲○○購買坐落於台北縣汐止市○○段一-四、一-五、三、四八七-四地號土地應有部分，向被告隆昌公司購買其上建物山城之戀花園大廈第Ｄ３棟十三樓房屋乙戶、面積四十七、三二坪、地下室Ａ區第二層編號第二十號汽車停車位，土地應有部分價款為七百五十三萬元，房屋部分價款一百七十七萬元，原告迄至八十五年五月二十日已繳納房屋價款十一萬元，土地價款二百零一萬八千元，復於八十四年十二月二日繳納代辦登記費二萬七千二百七十六元予被告隆昌公司。被告於八十七年十月一日以原告未依約繳納分期付款為由以蘆洲郵局第八八六號存證信函解除系爭土地及房屋預定買賣契約，並將原告所繳全部價款沒收作為違約金。然沒收金額與被告所受損害顯不相當。又被告依系爭土地預定買賣契約第十一條、房屋預定買賣契約第二十六條約定，應就其分別對原告依契約應負之責任負連帶責任。爰依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，訴請被告連帶返還已付價款一百七十七萬二千七百二十四元及八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。而原告所繳之代辦登記費用二萬七千六百七十六元，被告既已解除系爭不動產買賣契約，自不可能辦理移轉系爭不動產所有權之手續，爰依民法一百七十九條規定訴請被告連帶清償原告二萬七千二百七十六元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等語。
三、被告則以原告所繳價金，就土地價款部分計一百九十七萬八千元，原告主張已繳二百零一萬八千元，應屬誤載。系爭土地及房屋預定買賣契約，因原告違約被告乃解除該買賣契約因此致原告受到損害，被告自得依房屋預定買賣契約第五條、土地預定買賣契約第四條約定，將原告已繳之土地及房屋價金全部沒收作為違約金。被告就系爭不動產買賣，依財政部核定七十九年度房地產買賣業之利潤表，被告可得之純利率為百分之十八，依此計算，被告出系爭不動產可得之純利潤計一百六十七萬四千元，原告應賠償被告因此所失之利益。又被告重行銷售系爭不動產，必須支出百分之五銷售費用計四十六萬五千元，就此部分，原告亦應賠償。再依系爭房屋預定買賣契約第五條約定，原告若未按期繳付各期房屋價款時，應於收到通知之日起第八日按日加計千分之一滯付金，另系爭土地預定買賣契約第十條亦有相同約定，被告先後於八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日、八十七年一月五日寄發存證信函通知原告繳納第九十二期至第九十四期土地分期價款計四萬二千元及辦理系爭房屋暨土地貸款手續，是原告應於八十六年十月三日辦理房屋及土地貸款手續，銀行辦理抵押貸款之日期約需一個月，則原告自八十六年十一月二日起即應給付滯付金，算至被告八十七年十月二日解除系爭土地及房屋預定契約，原告應給付滯付金之日數應以三百三十五日計算，原告應付房屋部分之貸款為一百六十六萬元，土地部分貸款及期款計五百五十五萬二千元，被告應付系爭房屋部分之滯納金計五十五萬六千一百元，應付系爭土地部分之滯納金計一百八十五萬九千九百二十元，是被告以原告已繳之土地及房屋價款作為違約金全數沒收，並無過高情事等語資為抗辯。
四、原告主張其於七十九年九月十六日向被告甲○○購買坐落於台北縣汐止市○○段一-四、一-五、三、四八七-四地號土地應有部分，及向被告隆昌公司購買山城之戀花園大廈第Ｄ三棟十三樓房屋乙戶、面積四十七、三二坪、地下室Ａ區第二層編號第二十號汽車停車位，土地應有部分價款計七百五十三萬元，房屋部分價款一百七十七萬元，原告迄至八十五年五月二十日已繳納房屋價款十一萬元，復於八十四年十二月二日繳納代辦登記費二萬七千二百七十六元予被告隆昌公司。
被告於八十七年十月一日以原告未依約繳款為由以蘆洲郵局第八八六號存證信函解除系爭土地及房屋買賣契約。原告未依約繳納分期付款價金，被告於八十七年十月一日解除系爭土地及房屋預定買賣契約，原告於八十七年十月二日收受該解約函，系爭土地及房屋預定買賣契約於該日已經解除溯及既往消滅之事實，為被告所不爭執，復據原告提出土地預定買賣契約書（含付款專項）乙份、房屋預定買賣契約書（含付款專項）乙份、通收款憑條副根四十張為證，堪信為真實。系爭土地及房屋預定買賣契約既因被告以原告未依約繳納價金行使解除權而溯及既往消滅，原告依民法地二百五十九條第一款、第二款規定，自得訴請被告返還已付價金。被告抗辯原告僅繳納予被告甲○○土地價金二百零八萬八千元，且依系爭房屋預定買賣契約第五條及土地預定買賣契約第四條約定，如因可歸責於原告之事由而解除系爭土地及房屋預定買賣契約，被告得沒收原告已繳納之全部價金，原告則主張被告以原告所繳之全部價金作為違約金，有過高情事，是本件應予審究者為原告繳納之土地價款若干；被告沒收原告所繳之全部價金作為違約金是否過高情事。
五、經查：
（一）原告主張其已給付被告甲○○土地買賣價金二百零一萬八千元，業據原告提出土地預定買賣契約書後附之土地專項明細表乙份及通收款憑條副根四十張為證，據該土地專項明細表所載，原告已繳納定金十一萬元，簽約金三十五萬元，據原告提出四十紙之通收款憑條副根，其上匯款金額共計一百五十五萬八千元，合計原告已付之土地價款計二百零一萬八千元。被告抗辯原告計算錯誤，僅繳納一百九十七萬八千元云云，尚不足採。
（二）據原告與被告隆昌公司簽定之房屋預定買賣契約書第五條約定：「甲方（原告）若不按時繳付各期房屋價款時，自收到通知日起第八日起按日加計千分之一滯納金，於繳付該期款同時向乙方繳清，否則逾期達十五日，乙方（被告隆昌公司）不另行催告逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償。」另原告與被告甲○○簽立之土地預定買賣契約書第三條約定：「甲方若不按時繳納各期土地價款時，自收到通知日起第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方繳清，若逾期達十五日時，乙方（被告甲○○）不另行催告得逕行片面解約，甲方已繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為違約金及損害賠償。」此有原告提出之房屋及土地預定買賣契約書各乙份附卷可按。依民法第二百五十條第二項規定，違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，系爭房屋及土地買賣預定契約之上開違約金約定，僅約定沒收之價金，作為違約金及損害賠償總額，並未特別約定其性質為懲罰性違約金，則系爭約定違約金之性質係屬損害賠償額預定性違約金。
（三）原告即債務人未依約繳納分期付款買賣價金，債權人即被告本得不待舉證證明其所受損害額之多寡，即可依系爭土地及房屋買賣契約上開違約金約定，將原告所繳之買賣價金作為違約金予以沒收。然約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得酌減至相當之數額，最高法院七十四年台上字第四二四號民事判決意旨參照。此所謂違約金，包括懲罰性違約金及損害賠償額預定性違約金，最高法院五十年台抗字第五五號判例參照。又是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害，債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，最高法院五十年台抗字第五五號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例參照。被告沒收原告已繳之上開買賣價金作為違約金，此非原告依自由意思所為之任意給付，而原告之繳款係配合工期陸續繳納，則依系爭土地及房屋預定買賣契約之上開違約金約定，勢必造成履行契約之程度愈高、時間愈久，繳納之價金愈多，被沒收充當違約金之金額亦愈多，此與約定違約金確保債務履行之本質不符，亦會產生不合理之情況。則本件被告沒收之違約金，自有依上述之標準，以為酌定之必要，現析述如下：
１、被告所失利益部分：
（１）營業利潤損失部分：按「財政部每年均就營利事業各種同業，檢定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（見所得稅第八十條規定），可謂統計及經驗所定之標準，自可以之為依通常情形，營業人可得預期之利益之計算標準，據以核算其損害額，尚屬允當，最高法院七十六年度台上字第一七五八號民事判決意旨參照。被告亦提出財政部核定七十九年度房地產買賣業利潤表抗辯因原告違約致被告未能獲得依已定之計畫、設備可得預期百分之十八之所失利益等語。是本院自得以該利潤標準作為認定被告隆昌公司所得受利益之標準。被告甲○○雖非屬不動產投資興建業者，然其與被告隆昌公司共同銷售系爭土地，應可比照被告隆昌公司之營業利潤計算損失。依營利事業所得稅查核準則第二十四條之二規定：「營利事業出售不動產，其所得歸屬年度之認定，應以所有權移轉登記日期為準，但所有權未移轉登記予買受人以前，已實際交付者，應以實際交付日期為準，兩者皆無從查考時，稽徵機關應依其買賣契約或查得資料認定之。」系爭不動產尚未移轉所有權，亦未辦理交屋手續，本院審酌系爭房屋及土地預定買賣契約係於七十九年間訂定，則被告因與原告簽立系爭土地及房屋預定買賣契約預期可得之利益，自應於契約簽立時即已產生，自可以系爭土地及房屋預定買賣契約簽定之時即七十九年度之營業利潤標準為據計算被告可得獲得之利益。依卷附之「財政部營利事業各種同業，檢定利潤標準」表，房屋興建投資業之純利為百分之十八。原告購買系爭房屋之價格為一百七十七萬元，購買系爭土地應有部分之價格為七百五十三萬元，被告隆昌公司因原告違約解除系爭房屋預定買賣契約所失營業利益計三十一萬八千六百元（0000000×18％＝318600），被告甲○○因原告違約解除系爭土地預定買賣契約所失營業利益計一百三十五萬五千四百元 (0000000×18%=0000000)。
（２）房屋跌價損失部分：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀民法第二百十三條明文規定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦定有明文。再按民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃是因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百十六條規定定之，最高法院五十五年台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，為回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。民法第二百十六條第一項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害；所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害，最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照。系爭不動產並無因損害事實即原告未依約繳納價金之發生而減少其市場交易價值，而被告出售系爭房屋所應得之利潤已計算如上述。系爭不動產之價值於兩造簽定買賣契約後市場價格縱有貶損，亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係。況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。又，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。是被告抗辯房屋跌價之損害亦應由原告負損害賠償責任者，即屬無據。
（３）原告應負給付滯納金部分：被告抗辯因原告未依約辦理貸款致原告受有利息損害。系爭土地預定買賣契約書第四條約定：「甲方（原告）若不按時繳付各期土地價款時，自收到通知日起算第八日按日加計千分之一滯付金，於繳付該期款同時向乙方（被告甲○○）繳清，：：：。」房屋預定買賣契約第五條亦有相同約定。原告未依約繳納分期付款，被告依系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條對原告取得請求給付滯付金之權利，依民法第二百六十條規定，被告甲○○此權利不因契約解除而消滅。此約定滯付金之性質，係指因可歸責於原告之事由未依約繳款應給付予被告之款項，其性質應屬違約金，兩造復未約定該違約金之性質係屬懲罰性違約金，參酌上開說明，該滯付金亦屬損害賠償額預定性違約金，本院可依民法第二百五十二條規定酌減。被告分別於八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日及八十七年一月五日均依原告於系爭房屋及土地預定買賣契約書上留存之地址以存證信函通知原告繳納第九十二期至第九十四期土地分期付款計四萬二千元及於文到五日內辦理系爭房屋暨土地貸款手續，如未於期限內辦理貸款，即應一次繳納銀行貸款金額之價金，業據被告提出存證信函三件、郵局退回信封二件及回執卡乙件為證。被告八十六年九月二十四日、八十六年十月二十四日存證信函雖以招領逾期為由退回，然依系爭房屋預定買賣契約第二十五條、系爭土地預定買賣契約第十條約定，應以郵局投遞日為送達日期，是被告所寄發上開二封存證信函應以投遞日期作為送達日期。被告上開八十六年九月二十四日存證信函係於八十六年九月二十五日投遞，此有被告提出郵局退回信封正面之註記可參。依民法第二百三十三條第一項規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。原告依約應於八十六年九月二十五日起算八日內給付四萬二千元之土地分期價款，即原告應於八十六年十月三日給付第九十二期至第九十四期價款，被告自八十六年十一月二日計算滯付金，被告甲○○於八十七年十月二日解除系爭土地預定買賣契約，滯付金應計算至被告解除契約之前一日即八十七年十月一日，兩造就遲延利息並未約定利率，依民法第二百零三條規定，應以週年利率百分之五計算，原告未依約給付致被告甲○○受有利息損害一千九百二十五元(42000×5%×11/12＝1925)。至於被告抗辯原告未依約至銀行辦理貸款手續，可依系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條約定請求被告給付滯納金部分，系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條係約定，原告應於被告通知繳付各期價款之日起第八日加計千分之一滯納金，然被告於上開八十六年八月二十四日存證信函僅係通知原告至銀行辦理貸款手續，並非通知原告繳納房屋價款，自無系爭土地預定買賣契約第四條、房屋預定買賣契約第五條之適用。又據原告提出系爭土地及房屋預定買賣契約，關於原告應於何時給付土地及房屋貸款，並未約定確定期限，依民法第二百二十九條第二項規定，債務人即原告應於催告後方負遲延責任，然依被告提出之上開八十六年八月二十四日存證信函，被告僅係催告原告至銀行辦理貸款手續，並未催告原告繳納貸款金額，則原告就給付貸款金額部分尚不生遲延責任。被告於八十六年十月二十四日之存證信函方依原告買賣預定契約留存地址通知原告如不依約辦理貸款，應於文到七日內依系爭土地預定買賣契約第三條、房屋預定買賣契約第四條約定於文到七日內一次繳清，本次存證信函雖亦以招領逾期退回，然依系爭房屋預定買賣契約第二十五條、系爭土地預定買賣契約第十條約定，應以郵局第一次投遞日為送達日期，被告所寄發上開八十六年十月二十四日存證信函之投遞日期為八十六年十月二十四日，原告未於七日內即八十六年十月三十日繳納房屋及土地貸款金額，被告自八十六年十一月二日起算滯付金，應計算至被告解除契約之日前一日即八十七年十月一日。原告關於系爭房屋之貸款金額為一百六十六萬元，關於土地之貸款金額為五百五十一萬元，依此計算被告隆昌公司所受之利息損害計七萬六千零八十三元 (0000000×5%×11/12=76083.3，元以下四捨五入)。被告甲○○所受之利息損害計二十五萬二千五百四十二元(0000000×5%×11/12=252541.6，元以下四捨五入）。被告並未再提出其依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益為何，自應僅以上開法定利率計算被告此部分可請領之滯付金。計被告甲○○因原告未依約繳納第九十二期至第九十四期價金及辦理貸款手續，致受到滯付金之損害二十五萬四千四百六十七元 (000000+1925=254467)。被告隆昌公司所受滯付金損害計七萬六千零八十三元。
２、被告所受損害：被告公司抗辯其需重複支出銷售費用始能順利銷售系爭不動產云云，然被告為銷售系爭不動產而需支付之銷售費用，本即為被告所應負擔，原告並不因其未依約支付分期付款價金即當然造成被告應支付第二次銷售費用，縱認被告因銷售系爭不動產應另支付銷售費用，然原告之違約行為與被告另行支付銷售費用間並無因果關係。
３、從而，被告隆昌公司因原告未依約繳納分期付款價金致被告隆昌公司解除系爭房屋預定契約至少受有營業利潤之所失損失計三十一萬八千六百元，所受滯付金損害計七萬六千零八十三元，被告甲○○因原告未依約繳納分期付款價金致被告甲○○解除系爭土地分期付款價金，致受有營業利潤一百三十五萬五千四百元之損害，所受之滯付金損害計二十五萬四千四百六十七元。又汐止鎮之不動產交易價格自原告於七十九年買受後因有供過於求之情事，交易價格即呈下跌之情況。爰依上開情形，審酌社會經濟情況、當事人所受損害、債權人可得享受之一切利益，債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，應認被告隆昌公司沒收原告已繳價金十一萬元作為違約損害賠償，並無過高情事。被告甲○○因原告違約所得請求之違約賠償計一百七十萬元為適當，被告甲○○以原告所繳價金二百零一萬八千元作為違約損害賠償，有過高之情事，原告依民法第二百五十九條第一款、第二款規定，仍得請求被告甲○○返還三十一萬八千元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
六、按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項定有明文。原告向被告買受系爭不動產，原告委任被告隆昌公司辦理系爭不動產所有權移轉及交屋等手續，預繳登記費用二萬七千二百七十六元予被告隆昌公司，嗣被告隆昌公司於八十七年十月一日以原告未依約繳納各期價金為由解除系爭買賣契約，並沒受原告所繳之所有價款，應認被告隆昌公司公司亦終止其與原告間之委任法律關係，自斯時起原告與被告隆昌公司公司間之委任法律關係已因終止而消滅，而系爭不動產之買賣，被告尚未為原告辦理移轉所有權及交屋手續，該費用尚未花用，此為被告所自承，則被告公司自無再保有原告預繳之登記費用計二萬七千二百七十六元，此不因被告隆昌公司已將該款項繳納予代書而有不同，蓋代書僅為被告隆昌公司之債務履行輔助人，不得以被告隆昌公司將代辦費繳交予代書，即認該代辦費已經不存在。又依民法第一百八十二條規定，不當得利之受領人，應將其知無法律上之原因，所現存之利益，附加利息，一併償還，被告於八十七年十月二日終止系爭土地及預定買賣契約，自已知悉其保留原告交付之代辦費用無法律上之原因，則原告依民法第一百七十九條規定，訴請返還被告隆昌公司公司知無法律上原因所受利益二萬七千二百七十六元及自被告解除契約之翌日即八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。
七、原告雖主張依系爭房屋預定買賣契約書第二十六條、系爭土地預定買賣契約第十一條約定訴請被告就其分別對原告之上開債務負連帶清償之責。依系爭預定房屋買賣契約第二十六條係約定被告隆昌公司就被告甲○○依系爭土地預定買賣契約應履行之義務，被告隆昌公司與被告甲○○負連帶責任。系爭房屋預定買賣契約書第十一條約定亦有相同約定，即被告甲○○亦就被告隆昌公司依系爭房屋預定買賣契約應履行之義務負連帶責任。然本件係因原告違約被告解除系爭土地及房屋預定買賣契約，原告乃依民法地二百五十九條第一款、第二款請求返還已付之價金，及民法第一百七十九條規定訴請被告返還預付之代辦款項，此與系爭房屋預定買賣契約書第二十六條約定、系爭土地預定買賣契約書第十一條約定之情形不同，自非該條約定之連帶範圍內。而依法律規定，被告二人並無應負連帶清償責任。依民法第二百七十二條規定，連帶債務之成立，應以債務人明示同意或法律有規定者為限，是原告訴請被告應負連帶賠償責任，自無理由。
八、綜上所述，原告依民法地二百五十九條第一款、第二款規定訴請被告甲○○返還返還三十一萬八千元及自八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由。原告依民法第一百七十九條規定訴請被告隆昌公司返還二萬七千二百七十六元及八十七年十月二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項後段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
民事第二庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日
書記官 陳俐妙