臺灣臺北地方法院民事判決 90年度訴字第2773號原 告即反訴被告 台灣瀚森股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 解家源律師
陳志忠律師丙○○被 告即反訴原告 台北市餐欽業職業工會法定代理人 乙○○訴訟代理人 王永森律師上列當事人間給付工程款事件，本院於94年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣玖拾玖萬玖仟零貳元，及自民國九十年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆拾萬元或提供同額之台灣銀行士林分行定期存單供擔保後得假執行。但被告如以新台幣玖拾玖萬零貳元為被告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：
（一）本件系爭裝潢工程名稱為「台北市餐飲業職業工會料理教學與檢定會場室內設計裝潢工程」（下稱系爭裝潢工程），雙方於民國89年5月13日訂立室內設計工程合約書（下稱系爭工程合約），系爭工程款約定總金額為新台幣（下同）23,000,000元，被告尚欠伊工程尾款3,200,000元及追加（含追減）工程款1,229,550元未為給付。本件系爭裝潢工程業已完工並交付被告開幕使用，若果如被告所言伊並未完工，則其如何開幕使用？甚且邀請台北市長蒞臨開幕（89年11月8日馬英九剪綵開幕），顯見系爭工程已於89年10月27日前完工供被告製作宣傳目錄之拍照。
（二）本件裝潢工程確有變更設計及追加減工程：參照系爭工程契約估價單所示之內容並不包括公廁、茶水間、公共走道及Ｂ１機房之裝潢（含其消防工程），又其他尚有屬於本工程施工範圍另追加未全部施作之緣由乃被告之法定代理人乙○○以其女婿係從事此一部份相關行業為由，就伊所承包之上述系統欲交由其女婿施作，伊為顧及商誼未予堅持，並於嗣後追加減帳中予以扣除。故上述網路系統等部分未施作乃係因被告之要求所致。而上述公廁、茶水間、公共走道及Ｂ１機房之裝潢完工之事實及追加施工之項目被告並未爭執，而僅抗辯上開追加施工並未依合約第七條之約定以書面為之。而本件裝潢工程有關於追加施工之項目，原告既已施工完成，則依照民法第490條之規定，自得請求被告給付此部分追加施工項目之報酬，而與是否有以書面訂立契約作為附件無關。
（三）關於網路、監控、廣播系統部分：有關於網路、監控、廣播系統伊係另發包予小包徐進國施作，而徐進國亦有依約進行施作，惟於施作途中，因被告法定代理人以其女婿係從事此方面相關工作為由，要求伊此部分改由其女婿接手施作，故而伊乃應被告之要求於徐進國與吳烈慶就現場已施作之部分作現況點交後，即未繼續施作。
（四）本件工程已具備約定品質且無瑕疵，茲將理由臚陳如後：
（1）關於冷氣、空調系統品牌變更：本件冷氣、空調系統品牌之變更除係為配合被告現場監工吳烈慶之要求於空調送風機下須有不銹鋼水盤之設置，經伊訪查結果僅有與系爭裝潢工程所在大樓同一主機系統之SINKO品牌始有上述不銹鋼水盤之設置，品牌變更係經現場代表人員吳烈慶同意。吳烈慶縱無被告之合法授權，然亦有表見代理之情事，則對於上述冷氣、空調系統之設計、品牌變更，被告依法自亦應負授權人之責任。本件裝潢工程依被告所提證一號報價單所示，工程總價原應為27,009,130元，經被告議價後以23,000,000元由伊總價承包，故而議價後之金額約為原報價金額之85%。伊否認被證十號被告所提源澤工程有限公司之估價單之真正，縱上述文書為真，惟實際上上述空調工程之合約報價（即A項第1至第7項，未包括第8項之管理與安全衛生費用）價格僅為2,848,840元，經依比例折價85%後，伊實際承包價亦應僅為2,421,514元，與被告所提之變更後之上述證十號隻差額為969,013元，此一金額屬伊承包工程之利潤所在，故被告主張應扣除差價2,707,789元，顯屬無據。
（2）關於土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程：排水系統及瓦斯配管本即非屬系爭合約之範圍，而係由被告另行發包予他人承作；另其所主張土木、水電、油漆工程瑕疵部分亦非屬系爭工程合約之範圍。退步言之，縱屬系爭工程之瑕疵，然由被告所提證六號之單據以觀，上開報價單及發票甚而如被告所舉證十一之付款核銷單據憑據之日期均在90年1月15日、10日、16日之間，亦即被告在90年1月16日發函催告修補瑕疵之前，即以自行施工完畢而未為任何之保留，則如何據而主張減少報酬或拒絕給付報酬？
（3）關於變更天花板造型線板之材質致天花板銜接處有嚴重裂縫之重大瑕疵部分：被告誤將「天花板」與「線板」二者不同之材質混為一談，蓋本部分之爭執點乃在於被告舉證八號之天花板與線板間所產生之裂縫用以主張施工之瑕疵，然被告竟將天花板之「矽酸鈣板」材質與線板之材質相為混淆，顯屬重大謬誤，上述天花板與PU線板間之裂縫縱係屬瑕疵，亦係依法催告原告修補之問題，其並未履行催告而逕自修補，則於法自有未合。
（五）關於被告主張重複編列預算部分：此一部分乃為被告片面之主張，並無何證據可資佐證伊有何重複編列施工項目之情事。
（六）關於完工與否部分：本件伊已於89年10月28日完工，雖已逾原合約約定之期間，為此乃因被告追加工程、與管理委員會之協調及對於會場大理石一再挑剔色澤所致，而伊亦應被告之要求於89年10月28日完工，顯見二造有另行合意變更完工日期為89年10月28日之意思。
（七）爰聲明：（一）被告應給付原告新台幣4,429,550元及自起訴狀繕本送達翌日（即94年5月1日，於94年4月14日更正）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准提供現金或同額之臺灣銀行士林分行之定期存單為擔保，宣告假執行。
二、被告則以：
（一）系爭裝潢工程確係未依約施作而未完工驗收，原告無權請求尾款：系爭裝潢工程尚有網路系統、監控系統、廣播系統、電話總機系統、瓦斯監管系統未施作，原告稱未施作之部分係追減工程部分，然並無雙方簽認，原告不能據此而為其未施作之藉口，此外，原告未經伊同意擅自變更冷氣、空調及廚房油煙迴風系統，並將合約報價單所指定之品牌予以變更，難謂其已依約完工；系爭承攬工程之完工日應於89年8月12日完工，原告並未提出任何證據證明其曾以書面通知伊其已完工並可驗收，在原告尚未完成工作以書面通知伊完成驗收前，伊拒絕支付報酬尾款自屬有理由。況因原告之遲延施工及瑕疵，應負賠償責任之金額經粗算合計已有一千多萬元（參反訴理由所列項目及金額），伊保留其中3,200,000元及天花板造型線板嚴重裂縫瑕疵修補費用787,000元，合計3,987,000元作為抵銷。
（二）系爭裝潢工程兩造間並無任何追加減工程之合意：按追加減工程依據合約第7條之約定，必須經雙方當事人以簽訂書面之方式就工程追加之項目、單價及規格材質樣式完工日期等共同議定，並以該書面附入本約中作為附件，依據原告所提追加工程估價單，未經雙方簽證，亦無附入本約中作為附件，該追加工程估價單顯係原告單方面臨訟製作，其所主張追加工程之情事並非事實。原告應依合約第7條規定提出雙方書面簽認文件以資證明，其空言主張，顯不可採。況依原告所述系爭工程追加部分，係分成本工程內與本工程外，但系爭工程之設計及施工均掌握在原告手中，所謂本工程內之項目，本應由原告全部施作，何來追加，而所謂本工程外如公廁、茶水間之部分均係原告主動施作與伊無涉。
（三）原告工程迄未完工驗收應負遲延責任，且所施作之工程有嚴重瑕疵，亦有部分未施作及擅自變更工程及重複編列情事，均應由原告負責，鈞院認為伊尚應給付工程款，則伊主張應自工程款中扣除或主張抵銷：茲將相關金額說明如下：
（1）網路系統、監控系統、廣播系統、電話總機系統、瓦斯監管系統等部分工程尚未施作，故應從原告請求之尾款中先予扣除合計為925,060元：網路系統：225,320 元，監控系統：197,830元，廣播系統：192,000元，電話總機系統：31,340元，瓦斯監管系統：262,570元，⒍室內裝修設計審查費：16,000元。
（2）系爭工程至今尚未完工驗收而有遲延，原告非但不能請求尾款，依合約第9條規定原告應按日賠償違約金工程總價千分之一，即23,000元，本件工程迄今尚未完工驗收，已逾345天（算至90年7月23日），原告共應賠償7,935,000元，此部分原告亦主張抵銷扣除。
（3）原告擅自變更冷氣空調及廚房油煙迴風系統設備，更換品牌功能規格完全不同，價格相差2,707,789元，此部分亦不得謂已依約完工，原告應負遲延責任，在原告未依約完工前，不得請求該部分4,160,290元，縱鈞院為解決問題認為本件冷氣空調系統工程伊應付款予原告，則應將前後工程差價依瑕疵擔保或不完全給付之規定及法理予以扣除。
（4）系爭工程原告重複編列預算，此部分浮報之款項為557,050元，伊依民法第92條撤銷該部分之意思表示，並依民法第179條規定請求返還浮報之工程款，並保留與原告之尾款抵銷。
（5）關於土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程有瑕疵或無故停工，經被告以口頭及書面數次催告原告修補但原告均置之不理，經被告協調工人續作或修補，支出567,650元，被告依民法第227條、第495條、第497條之規定請求原告負擔損害賠償或減少報酬或負擔費用。
（6）原告變更天花板造型線板之材質致天花板銜接處有嚴重裂縫之重大瑕疵，天花板瑕疵預估之修補費用：787,000元，伊依民法第227條、第493條、第494條、第495條請求減少報酬或損害賠償或負擔費用，伊亦保留與原告所謂之工程尾款抵銷之用。
由前述各項可知原告不能請求及應負擔之金額已超過尾款3,200,000元，甚至超過其所請求之總金額，果鈞院認伊尚應給付工程款，伊均主張抵銷，原告之請求，顯無理由。
（四）爰聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴被告向反訴原告承攬系爭裝潢工程，依合約第4條規定，反訴被告應於89年8月12日完工，惟迄今反訴被告不僅無法如期完工驗收，已施作之部分又有諸多嚴重瑕疵及多處工程重複編列，經反訴原告多次催告，並分別於90年1月16日以存證信函，及同年4月4日以律師函催告出面解決修補瑕疵，均未獲置理，反訴被告顯有嚴重違約情事。
反訴被告乃本件工程之承攬人，依約負有完成一定工作物並使其具備約定品質之義務，惟反訴被告不但施工嚴重遲延，擅自停工，且經檢查有諸多工程瑕疵，初步估計反訴被告應賠償反訴原告11,767,489整，爰先保留3,200,000元，預為與反訴被告完工後應得報酬尾款320,000元相抵銷，僅先請求餘8,567,489元，說明如下：
1、本工程迄今尚未完工驗收，已逾期345天（算至90年7月23日），僅提出至少於89年12月15日尚在施工之照片11張，反訴被告依約每日應賠償工程總價千分之一的違約金（23,000元），共應賠償7,935,000元，反訴原告依合約第9條及民法第502條第1項規定請求遲延賠償。
2、反訴被告未經反訴原告同意擅自變更冷氣空調及廚房油煙迴風系統設計，並將合約報價單上指定使用之詮恩、東元、勝新、禾風品牌擅自更換為SINKO，與原來設計清單之功能規格，完全不同，價格相差2,707,789元，反訴被告偷工減料，工作物未具備約定的品質，經通知依約完成，反訴被告並未履行亦有遲延，除應負工程遲延責任外，反訴原告爰依民法第494條、第227條請求減少報酬或損害賠償。縱若鈞院為解決問題認本件冷氣空調系統工程被告應付款予原告，應將前後工程之差價依瑕疵擔保或不完全給付之規定及法理予以扣除。
3、部份土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程有瑕疵或無故停工，經反訴原告協調工人續作及修補，支出金額567,650元，反訴原告爰依民法227條、第495條及第497條請求反訴被告負損害賠償或減少報酬或負擔費用。
4、反訴被告於工程合約報價單上有多處巧立名目，重複編列工程款之情形，經查浮報工程款計約557,050元，反訴原告依民法第92條撤銷該部分被詐欺而為之意思表示，再依第179條不當得利，請求返還浮報之工程款。
（二）爰聲明：（一）反訴被告應給付反訴原告8,567,489元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）反訴被告應自90年7月24日起至工程完工驗收日止，按日賠償新台幣23,000元。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：
（一）按系爭工程原訂於89年8月12日完工，因反訴原告追加工程及因進場施工後，施工地點之大樓管理委員會要求配合遵守「公寓大廈管理條例」之規定，限縮施工時間，和因上開管理委員會要求建築師簽證建築結構體之安全性所耗費之時間及管理委員會協調消防發電機組設置之檢討時間，均係因非可歸責於反訴被告之原因而致工程之延緩，而反訴被告於竭力排除上述之困難後亦盡量於89年10月28日完工提供反訴原告開幕前拍照製作宣傳手冊之用，而反訴原告亦於同年11月8日開幕，故而依照系爭工程合約第4條第2款之規定，此一逾期完工之時間自係在排除事項之內，而不得主動計入工期，則反訴原告主張依合約逾期罰款之約定請求違約金，顯無理由。
（二）關於重複編列預算部分，據反訴原告之監工代表吳烈慶與反訴被告當時之監工人員范姜偉青先生當場逐一核對，反訴原告之現場監工吳烈慶並未表示任何疑義，且依照反訴原告所舉被證七號「工程合約重複編列明細表」其中關於第一項「廚房增設配電盤開關箱預留７０安培電容」係作為廚房設備使用之專用電箱；而「380V／220V風車專用配電箱」則為廚房抽風使用之專用電箱；另「Ｄ區配線工程」則為○○○區○○○路工程，其三者均為獨立使用並無重覆。另關於被證七號第二項「配置不銹鋼冷熱水管」乃為廚房一般設備之配管（亦即分支管路）；而「給水管工程（冷水）（熱水）」則為廚房全區主系統冷、熱水之幹管，故而冷、熱水幹管工程與分支至各廚具、調理檯之分支熱水配管工程自屬無重複編列之可言。又關於被證七第三項「冷熱水龍頭」乃為一般通常使用之龍頭；而「單槍單把手自由長栓」則為廚具專用自由長栓龍頭係供廚師調理食物時專用，故而二者亦無重複編列之情事。
（四）關於冷氣空調部分，變更原設計圖之原因是原設計會造成廚房排出室外之油煙回流及反訴原告現場監工吳烈慶堅持要求於送風機下裝設不銹鋼水盤，經得吳烈慶之同意改以SINKO品牌之空調系統及變更設計。
（五）關於土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程：排水系統及瓦斯配管本即非屬系爭合約之範圍，而係由被告另行發包予他人承作；另其所主張土木、水電、油漆工程瑕疵部分亦非屬系爭工程合約之範圍。退步言之，縱屬系爭工程之瑕疵，然由反訴原告所提證六號之單據以觀，上開報價單及發票甚而如被告所舉證十一之付款核銷單據憑據之日期均在90年1月15日、10日、16日之間，亦即被告在90年1月16日發函催告修補瑕疵之前，即以自行施工完畢而未為任何之保留，則如何據而主張減少報酬或拒絕給付報酬？
（六）爰聲明：（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於89年5月13日訂立系爭裝潢工程合約，工程款總金額為2,300,000元，並約定應於89年8月12日完工。
二、系爭裝潢工程原估價27,009,130元，經議價以23,000,000元整成交。
三、被告已給付19,800,000元之工程款，尚有尾款3,200,000元尚未支付。
四、原告尚有網路系統、監控系統、廣播系統、電話總機系統等工程未依合約所列項目全部施作完成。
肆、得心證之理由：
甲、本訴部分：
一、原告是否得請求已施作部分尾款之給付？
（一）原告網路系統、監控系統、廣播系統、電話總機等工程未施作之原因為何？經查，證人徐進國到庭證稱：「（問：是否有承包原告公司網路、監控系統工程？答：有的。），（問：能否敘述施工情形？答：視聽音響部分沒有問題，監控部分業主（即被告）後來有刪除，只做一小部分，是設計師也就是原告這邊跟我指示的，業主也有說這部分不要作。），（問：證十三清單一份是否你所製作？答：是的，簽名也是我簽的，當初作這份的原因是工會現場的員工吳烈慶跟我就現場我有做的部分一一點交，當初有很多人只是我們兩個簽這份字而已。）（問：有無聽說監控部分不作，是要給理事長的女婿來做？答：有，後來理事長女婿有來做，是我跟他一起做的。）」等語（見本院卷二第245頁、246頁），證人徐進國為原告所找施作本件系爭裝潢工程網路系統、監控系統、廣播系統之小包，由證人徐進國之證述，及審酌被告所提證人徐進國於停止施工時清點施作項目交吳烈慶簽名之書據一紙（即被證十三，見本院卷二第21頁），則證人徐進國已進場施作網路系統等工程，應可認定；又證人吳烈慶自承為被告工會常務理事，且稱工會除了伊以外沒有人會到現場去看，施工過程如有問題施工人員會找理事長等語（見本院卷二第103頁、第104頁、第106頁），既然僅有吳烈慶一人會至現場查看，應可認吳烈慶為被告之現場處理人員，被告辯稱吳烈慶只是現場巡視人員，自不足採，而從證人徐進國於停止施工時清點施作項目所書立之書據一紙（即被告所提證十三，見本院卷二第21頁），證人吳烈慶自承書據上面為其所簽名（見本院卷二第106頁），應認被告對於網路系統等工程停止施工一節知情；再依被告所提之證十六，被告自承被告法定代理人之女婿有參與被告大門口新設監視工程，施作之金額為47,000元（見被證十六，本院卷二第298頁），被告並不否認被告公司法定代理人之女婿，確有從事監視系統相關行業，原告辯稱被告欲委由熟識之人接續施作網路系統等工程，衡情與常情無違，被告雖辯稱被告法定代理人之女婿事後並未施作系爭網路系統等工程云云，惟因兩造嗣後就本件工程生有爭執，縱被告法定代理人之女婿事後未接續施作，惟審酌原告已指示小包進場，且已開始施作，無故停止施作會構成違約，若非被告要求，原告豈有甘冒違約損失而無故停工之理？是原告陳稱上述未施作之部分係應被告之要求而未施作，應可採信。雖指示徐進國毋庸再施作之人為原告，惟原告係應被告之要求而停止施作，是原告停止施作系爭裝潢工程後續網路系統部分尚難認有可歸責之原因。
（二）被告另以原告施作之工程有瑕疵，且依兩造系爭工程合約書工程完成後，應由原告書面通知驗收，並於驗收後始有給付尾款之義務等語為辯；惟按承攬工作之完成與工作有無瑕疵固屬二事，定作人於承攬人完成工作時，縱其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬義務，最高法院81年台上字第2736號判決意旨參照，是被告以工程有瑕疵拒絕給付尾款，自無理由；又本件兩造訂立系爭裝潢工程合約，係屬承攬契約，於雙方意思表示合致時契約即生效，兩造即因而各負完成工作及給付報酬之義務，故系爭尾款乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，縱兩造約定該尾款必須至工程完工原告書面通知驗收時，被告始予支付，亦僅係清償期於是時屆至，原告方得請求給付而已，而於工程有瑕疵之情形下，被告固有改善義務，惟原告嗣後停止施作網路系統、監控系統、廣播系統等工程既係應被告之要求，已如前述，被告再以工程未全部施作完成為由拒絕給付尾款，其履行債務之方法實有違誠信，應認清償期已屆至，原告請求被告給付已施作部分工程之款項，應屬有理由，惟應扣除原告未施作之部分（其金額詳如後述）。
（三）被告抗辯原告網路系統、監控系統、廣播監控系統、電話總機系統、瓦斯監管系統等部份工程尚未施作，金額合計925,060元部分：經核：
（1）網路系統：兩造不爭執部分之金額為217,320元。另被告抗辯編號5線管及工資8,000元未施作，原告未舉證其已施作，應認被告抗辯為可採。故此部分應扣除之金額為225,320元。
（2）監控系統：兩造無爭執，此部分應扣除之金額為197,830元。
（3）廣播系統：兩造不爭執部分之金額為57,330元。被告抗辯編號10、11、12及編號23一部電腦未施作，原告未舉證其已施作，應認被告抗辯為可採。故此部分應扣除之金額為192,000元。
（4）電話總機系統：兩造無爭執，此部分應扣除之金額為31,340元。
（5）瓦斯監管系統：兩造無爭執，此部分應扣除之金額為262,570元。
（6）室內裝修審查費：被告抗辯室內裝修審查費16,000元應予扣除，原告未提出支出室內裝修審查費之單據，應認被告抗辯可採。
上開部份即係原告未施作之部分，合計為925,060元，被告辯稱應扣除，自屬可採，惟其扣除金額係依據原估價單上之價額，應依原契約計價方式核減85%，始符公平，則應扣除之金額為925,060×85%＝786,301元。
（四）被告尚未給付之尾款為3200,000元，扣除前項未施作部分786,301元，從而原告得請求已施作部分尾款之給付金額為2,413,699元（計算式：3,200,000－786,301＝2,413,699）。
二、原告是否得請求追加工程之款項？原告主張其有追加男女廁所、茶水間等工程業據其提出原證六估價單（見本院卷一第186頁至189頁）及照片（見本院卷一第197至199頁）為憑，被告辯稱原告所提之照片屬公共使用之廁所及茶水間不屬被告所有，原告主動施工，被告並無追加該部分之工程，原告應提出雙方簽署之追加工程之書面契約，兩造並無追加工程之合意云云，經查，原告提出追加工程男女廁所、茶水間施工前及施工後之照片（見本院卷一第197至199頁），原告並未否認系爭照片，應認原告確有施作男女廁所、茶水間追加之工程，再參酌原告所提證八號之系爭裝潢工程規劃後平面配置圖（見本院卷一第196頁），被告應有使用追加工程部分男女廁所之需要，是原告主張被告指示追加男女廁所及茶水間之施作，應屬可採，若非經被告之指示，原告何以大費周章施作不再合約內之事項？亦與常情不合；雖依據兩造上開系爭裝潢工程合約書第七條第四項約定：增減工程價款經雙方議定後，用書面附入本合約內作為附件，惟如前述，承攬契約於雙方意思表示合致時契約即生效，本院審酌原告得請求系爭男女廁所、茶水間之追加工程款，較符合誠信及公平原則，惟其追加工程之款項亦應依本契約計價方式以估價價額核減85%為其計算基礎，依原告所提證六號估價單（見本院卷一第186至189頁），原告得請求被告給付關於男女廁所、茶水間、公共走道之追加工程款為1,318,175×85%＝1,120,449元。另查，原告主張另有追加本工程內裝潢工程共514,161元，此為被告否認，原告並未提出照片以實其說，尚不足證明原告確有追加此部分工程，原告此部分主張尚不足採。
三、被告主張抵銷之事項有無理由？
（一）被告辯稱原告逾期345天（算至90年7月23日）原告應賠償工程總價千分之一的違約金（23,000元），共應賠償7,935,000元部分：
（1）原告停止施作系爭裝潢工程後續網路系統係應被告之指示而無可歸責，已如前述，是被告以原告網路系統等工程未完工而抗辯原告遲延工程日期至90 年7月23日尚不足採；而原告自承其已施作工程部分之完工日期為89年10月28日（見原告91年7月1日言詞辯論意旨狀，本院卷一第346頁），被告雖提出被證四號照片十一張（拍攝日期分別為89年12月3日、12月6日、12月11日及12月15日））抗辯系爭工程於上述日期仍在施工而主張未完工，原告陳稱此乃被告挑剔大理石之色差，原告為顧及商誼而另行重貼，經查，依被告所提被證四之照片所示，可看出有拆除舊地磚之痕跡，並非新作，性質上屬修補瑕疵，尚難計入遲延完工之範圍，故原告自承其於89年10月28日完成其施作部分應屬可採。惟依據兩造系爭工程合約，原告應於89年8月12完工，是原告並未在89年8月12日完成約定部分之工程；雖原告陳稱：因有追加工程，及配合大樓管理委員會，施工時間受限制，管委會要求建築師簽證所耗費之鑑定時間，消防發電機組設置位置館委會檢討時間等原因，其遲延完工並無可歸責云云，惟原告並無提出積極證據證明其追加工程如何造成遲延工程，又依據原告所提出之管理委員會會議記錄並無要求停工之決議，又被告所提建築師事務所函，亦無法證明因而使工程無法繼續施作，原告主張其不負遲延責任，自不足採，是系爭工程原告確有遲延，並以原告自承其於89年10月28日完成其施作部分，作為原告遲延工程之末日。
（2）按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。原告抗辯被告所請求違約金顯屬過高。經查，依兩造合約書第9條約定，工程如非可歸責於甲方（即被告）而未能按期完成，乙方（即原告）應按日以工程總價之千分之一計算違約金，而系爭工程總價為23,000,000元，其千分之一為每日23,000元，以計算至89年10月28日，原告遲延日數為77日，合計為23,000×77＝1,771,000元，然因本件已完成大部分之工程，則以兩造合約之總額為計算違約金之標準，尚嫌過高，本院爰將前開違約金酌減為800,000元，以兼顧兩造之權益，是被告得請求之違約金數額為800,000元。
（二）被告抗辯變更冷氣空調及廚房油煙迴風系統設計，並將合約報價單上指定使用之詮恩、東元、勝新、禾風品牌擅自更換為SINKO，與原來設計清單之功能規格，價格相差2,707,789 元部分：
① 原告對於冷氣空調系統有變更品牌一節並不爭執，惟陳稱
係經被告現場人員吳烈慶之同意，惟為被告否認，經查，證人吳烈慶到庭證稱伊沒有要求空調系統通風機下面裝置不銹鋼水盤等語（見本院卷第108頁），而依據原告原證七號所提吳烈慶所提供與原告核帳單據（見本院卷一第195頁），其上記載：「空調工程，未依圖表施工、更改品牌及數量、未知會業主」等語，原告稱經過被告同意而變更云云，應不足採。從而被告主張此部份有瑕疵，請求減少報酬予以扣抵，應屬有理由。經核應扣抵之金額如下：
② 依原估價單空調工程估價為3,111,810元，廚房油煙迴風工
程估價為1,048,480元，總計為4,160,290。查廚房迴風工程由訴外人王進財施作，業據證人王進財證述在卷（見本院卷二第275頁），原告亦未提出積極證據證明其有施作廚房油煙迴風工程，是被告抗辯估價單所列廚房油煙迴風工程為空調工程之一部分，應予扣除，應屬可採；被告所提源澤公司之估價單（見被証十，本院卷一第235頁至240頁），證人范姜偉青證稱上開估價單係源澤公司所列，要給原告公司的等語（見本院卷二第196頁），堪認上開估價單為真實，則原告空調工程實際費用為1,452,501元。另被告主張扣抵之金額4,160,290元，係未經減價之估價金額，依前述本件承攬總價係以估價單所列數額減價85%為實際應付之總價，則空調工程之承攬價亦應核減85%，始符公平，則空調工程承攬價為3,536,247元（0000000×85%＝0000000），而實際之裝設費用為1,452,501元；又依原告所提被告並不爭執之財政部國稅局公佈89年營利事業各業所得額同業利潤標準表上記載，室內裝潢業毛利率為24%，則本件加上原告應得之工程利潤24%（本院卷一第222頁），原告所應得之利潤為1,452,501×（1＋24%）＝1,801,101元，則被告就冷氣空調得請求減少報酬之數額合計為1,735,1 46元（計算式：3,536,247元－1,801,101元＝1,735,146元）。
（三）被告抗辯部份土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程有瑕疵或無故停工，經反訴原告協調工人續作及修補，支出金額567,650元部分：
被告抗辯系爭工程土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程有瑕疵，此為原告否認，而依被告所提證六號工程瑕疵明細表及費用支出單據及排水系統瑕疵修補照片，尚不足證明確係原告施作工程所造成之瑕疵；且被告雖辯稱有口頭催告原告修補，亦為原告否認，被告逕自僱工修補，於法尚有未合，被告抗辯此部分應予扣除，尚不足採。
（四）被告抗辯重複編列預算557,050元部分：被告辯稱有重複編列預算，有其製作之明細表一紙在卷可稽，雖證人陳志平證稱被告所提被證七號所列均為重複編列預算部分，惟查，證人陳志平自承於89年10月間離職，其離職時工程尚未完工，且係因有小包與原告產生問題之原因而離職等語（見本院卷二第3、4、6、7頁），是證人陳志平是於系爭工程施作中途而離職，其所為證言已有偏頗之虞；再依被告所辯重複係分列於估價單之不同項目，其項目金額並不相同，無法看出確係重複編列，且為原告否認，被告復未舉其他證據以實其說，被告此部份抵銷之主張，應認不可採。
（五）天花板瑕疵787,000元部分：按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、2項分別訂有明文。又該條第二項請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵必要費用為前提，如尚未支出，即不得依該條規定而為請求，最高法院80年台上字第799號判決可資參照。經查，本件被告雖提出天花板瑕疵修補費用為787,000元估價單一紙，惟被告自承天花板沒有施作，只是估價（見本院卷三第74頁），則被告並未就天花板之瑕疵進行修補並支付費用；又被告所提僅為估價單，尚無法證明確有該估價單所載之損害，被告抗辯以該數額主張抵銷，自不可採。
四、縱上所述，被告尚未給付之尾款為3200,000元，扣除網路系統等未施作部分786,301元，原告得請求已施作部分尾款之給付金額為2,413,699元，又原告得請求之追加工程款，合計為1,120,449元，二者合計為3,534,148元（計算式：2,413,699＋1,120,449＝3,534,148）。又被告得請求之違約金數額為800,000元，就冷氣空調得請求減少報酬之數額合計為1,735,146元，二者合計為2,535,146元，被告主張扣抵，應屬可採，則扣抵後原告得請求之工程款合計為999,002元（計算式：0000000－0000000＝999002），從而，原告請求被告給付999,002元及自起訴狀繕本送達翌日起（即90年5月1日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
五、本件兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當擔保金額，分別准許之，原告敗訴部分，其假執行已失所附麗，應併予駁回。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張反訴被告不但施工嚴重遲延，擅自停工，且經檢查有諸多工程瑕疵，初步估計反訴被告應賠償反訴原告11,767,489 整，爰先保留3,200,000元，預為與反訴被告完工後應得報酬尾款320,0 00元相抵銷，僅先請求餘8,567,489元。反訴被告則以：系爭工程並無遲延，變更冷氣空調品牌係經被告同意，並無重複編列預算等語，資為抗辯。
二、經查，反訴被告工程確有遲延，反訴原告得請求之違約金數額經酌減後為800,000元；反訴原告就冷氣空調得請求減少報酬之數額合計為1,735,1 46元，已如本訴部分三（一）（二）之說明，又反訴原告就上開得請求之部分已於本訴部分抵銷，已不得再於反訴部分為本案之請求。又查，反訴被告係應反訴原告之要求而停止施作系爭裝潢工程後續網路系統部分，且反訴被告遲延工程之末日計至89年10月28日，已如本訴一（一）及三（一）（1）所述，從而反訴原告請求反訴被告應自90年7月24日起至工程完工驗收日止，按日賠償新台幣23,000元，自無理由。
三、另查，反訴原告主張反訴被告就系爭工程土木、水電、油漆、排水系統、瓦斯配管等工程有瑕疵或無故停工，其支出費用567,650元及反訴被告重複編列預算557,050元部分，反訴原告之主張尚不足採，已如本訴三（三）（四）之說明，反訴原告此部分之主張，亦無理由。
四、從而，反訴原告聲明請求（一）反訴被告應給付反訴原告8,567,489元，及自起訴狀狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）反訴被告應自90年7月24日起至工程完工驗收日止，按日賠償新台幣23,000元，均無理由，應予駁回。
丙、因本案事證已臻明確、兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本院前揭判斷不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
丁、據上論結：本件本訴部分原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴部分反訴原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 5 日
民事第二庭 法 官 吳淑惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內依對造人數檢具繕本向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 5 月 9 日
書記官 劉芳菊民事訴訟法第392條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。
法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。
依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。