臺灣臺北地方法院民事判決 九十年訴字第二七二六號
原 告 乙 ○訴訟代理人 郭方桂律師被 告 甲○○訴訟代理人 劉錦隆律師複 代理人 楊仲傑律師右當事人間清償債務事件，本院判決如左：
主 文原告之訴與假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、原告方面：
一、聲明：（見第二六０頁）㈠被告應給付原告新台幣（以下同）四百萬元，及下列利息、違約金：
⑴其中五十萬元自八十五年十一月八日起，至清償日止，按日以百分之十利率計算之違約金。
⑵其中五十萬元自七十六年十一月十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶其中三百萬元自起訴狀繕本送達被告之翌日起（即九十年六月九日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢原告願供現金或等值之合作金庫銀行股份有限公司可轉讓定期存單為擔保，請准予宣告假執行。
訴訟標的：履約保證金返還請求權與違約金請求權（合建契約第六條）、補貼款給
付請求權（第十二條）、未辦理土地合併之違約金請求權（第八條）
二、陳述：（㈠至見第二六０至二七０頁，見第二五七頁）㈠七十一年十二月六日，訴外人周乞與被告訂立房屋合建契約（下稱：合建契約）
，被告提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段九一七─四、九一八地號土地，與周乞提供之同小段九一七─二、九一七─三地號（現合併為九一七─二地號）土地，及第三人陳寶華提供之同小段九一九地號土地，共同申請建築執照，並由周乞出資建築房屋。所合建之建物為台北市○○路○○○號及一五三號一至七樓（下稱：合建建物），其中一五三號一、二、三樓係被告所分得建物（下稱：
被告建物）。九十年四月九日，周乞將對被告之債權全部讓與原告，原告據此請求被告清償下列債務：
⑴依合建契約第六條約定，周乞所付被告之履約保證金五十萬元，被告應於接通
水電通知交屋時，返還四十萬元，其餘十萬元，於周乞所負保固責任期限屆滿之日返還。被告如遲延返還者，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。按水電接通後始可核發使用執照，本件被告房屋已於七十六年十一月十六日核發使用執照，有台北市政府工務局76使字第0869號使用執照為憑，並經於八十四年九月七日登記建物所有權與被告，且被告早於八十四年十一月六日將之提供銀行抵押借款，足證縱依被告提供建物向銀行抵押借款日為準，亦足認定被告已交屋。依合建契約第十條約定，自交屋日起，負則保固一年，是保固責任期限縱自八十四年十一月六日起算一年，亦於八十五年十一月六日屆滿，被告自應依約於八十五年十一月七日給付五十萬元，及自八十五年十一月八日起按日以百分之十利率計算之違約金。
⑵依合建契約第八條約定：「本工程於灌注七樓頂板前一星期通知甲方（即被告
），自乙方（周乞）通知日起五天內，所需一切證件交代書處，甲方同意將本合約土地九一八、九一七之四與乙方土地九一七之二、九一七之三地號，及鄰地（九一九地號）申請合併，各按原有面積比例共同為持分共有，並於領到使用執照即時辦理土地所有權移轉手續…甲方延遲前項移轉產權應交付文件日期者，應按每逾一日以新台幣五萬元計算罰款給乙方…」，惟被告拒不履約，於七十六年六月二十六日，經最高法院七十六年度台上字第一三二四號民事判決被告應協同辦理土地合併登記確定在案。詎被告拒不履行，並於八十四年十一月六日及八十七年十月八日，將其所有上開合建土地設定抵押權與訴外人世華銀行及鄭文樹，致有台北市中山地政事務所依土地登記規則第九十六條第三項規定，認為未經抵押權人同意，不能為合併登記。被告自應負遲延責任，是依上開約定被告應自七十六年六月二十六日最高法院判決確定日起，至合併及交付移轉登記文件日止，按日五萬元計付損害金。茲先請求給付其中三百萬元，其餘請求權保留。
⑶依合建契約第十二條約定：「乙方（即周乞）提供乙方所有同地段九一七之二
、九一七之三地號土地面積四四平方公尺，合併本約合建房屋均由甲方（即被告）分得該部分一、二、三樓及地下室，甲方同意補貼乙方新台幣二百五十七萬四千元正，甲方同意於本約建物七樓頂板搗灌混凝土完成時，一次以現金給付乙方，第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。」。查本件工程已於七十六年十一月十六日核發使用執照，被告除付第一次款二百零七萬四千元外，尚欠第二次款五十萬元未付，自應依約給付。
相關爭點，原告意見如後：
㈡被告應返還履約保證金五十萬元：
⑴依合建契約第六條約定，履約保證金五十萬元遲延返還時，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。
⑵按水電接通後始可核發使用執照，被告房屋已於76.11.16核發使用執照，並經
於84.9.7登記建物所有權與被告，及經被告於84.11.6將之提供銀行抵押借款，保固責任期限縱自84.11.6起算一年，亦於85.11.6屆滿，被告自應依約支付右述㈠之⑴所述保證金及違約金。
⑶被告辯稱周乞已於73.5.11收回保證金一節予以否認。被證五號收據，其內容
係針對合建契約第十二條金錢而非第六條金錢。蓋依合建契約第十二條約定：「．．．甲方同意補貼乙方（即周乞）新台幣二百五十七萬四千元正．．．第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。」。而合建契約第六條係約定：周乞所付被告之履約保證金新台幣五十萬元，被告應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元，其餘十萬元，於周乞所負保固責任期限屆滿之日返還等語。但是，被證五號收據所載收回新台幣二百零七萬元之數額，與合建契約第十二條所約定應付周乞之第一次款額二百零七萬四千元相符，足見其內容係針對合建契約第十二條金錢，而非第六條金錢。
㈢被告不履行土地合併登記，應支付違約金（其中三百萬元）：
合建契約第八條對於不履行土地合併情事，有按日五日萬計算違約金之約定。惟被告拒不履約，於76.6.26經最高法院判決被告應協同辦理土地合併登記確定在案。詎被告拒不履行，並於84.11.6及87.10.8，將其所有上開合建土地設定抵押權與訴外人世華銀行及鄭文樹，致依土地登記規則第九十六條第三項規定，未經抵押權人同意，不能為合併登記，被告自應負遲延責任，應賠付㈠之⑵所述違約金三百萬元（一部訴求）。
㈣被告應付剩餘補貼款五十萬元：
依合建契約第十二條補貼款約定，被告於核發使用執照時償付周乞五十萬元。查本件工程已於76.11.16核發使用執照，被告除付第一次款二百零七萬四千元外，尚欠第二次款五十萬元未付，自應依約給付。
㈤周乞並無故意不申領被告分得部分之使用執照：
⑴台北市政府工務局覆鈞院函（北市工建字第09152253900號）載：（一）本局
74使字第0860號「部分」使用執照係先核發已會章蔡秀枝等人所有範圍之部分使用執照，惟未會章起造人甲○○、陳信源、陳俊憲、陳美伶等四名所有部分及公共設施部分（樓梯間、地下防空避難室、電梯間、屋頂突出物）尚未核發。（二）本局76使字第0869 號「全部」使用執照，已包含未會章起造人，符合內政部74.12.31台內營字第357448 號函釋核發全部使用執照規定，未會章起造人甲○○、陳信源、陳俊憲、陳美伶等四名將來聲請時，再依建築法第70條規定，核發使用執照謄本。
可證：①申領使用執照須被告於使用執照申請書會章，故先核發已會章之部分使用執照，被告等所有部分及公共設施部分因未會章而未核發，非末全部竣工。②「全部」使用執照，雖包含未會章起造人，但未會章起造人甲○○等四名將來聲請時，再依建築法第七十條規定，核發使用執照「謄本」。
⑵合建建物為台北市○○路○○○號、一五三號一至七樓；被告建物為其中一五
三號一至三樓，經被告指其子女陳信源、陳俊憲、陳美伶等為起造人，亦有部分及全部使用執照可稽⑶申領使用執照須被告於使用執照申請書蓋章，因被告拒不蓋章，經於74.1.27
聲請函釋，並於74.3.11最後催告仍不協辦，爰於74.7.30就被告建物以外之其餘建物先行申領部分使用執照，乃可歸責於被告之不蓋章。
⑷嗣經周乞訴請被告協同申領使用執照，迨七十六年六月二十六日判決確定，再據以於同年十一月十六日領到全部使用執照。
⑸本件周乞與被告合建房屋，因被告就其分得三樓部分申請增設前陽台之變更設
計，並變更溜公圳原水溝之路線，經台北市政府工務局建築管理處核准變更設計在案。依合建契約第五條約定，被告應會同周乞辦理及領取變更設計執照以利工程進行，乃被告拒不協辦，周乞因而訴請被告會同辦理領取。又依被告上開拒絕辦理及領取變更設計執照情事觀之，工程竣工後之使用執照領取，被告有到期不履行之虞，周乞併予訴請被告於本件合建房屋竣工後，協同領取使用執照，經於76.6.26判決確定及於76.7.11作成判決書。足證本件工程係因被告變更設計，及拒絕辦理及領取變更設計執照，致影響竣工，又因拒不協同領取使用執照，遂於74.7.30先行領取部分使用執照，迨76.11.16始依確定判決領到全部使用執照。至於被告建物，則俟被告自行補蓋章後領取，乃可歸則於被告之不蓋章協辦所致。按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出（民法第二百三十五條），是周乞就領取使用執照不負遲延責任。
㈥周乞並非未申請供水：
依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電。
⑴全建築物之自來水管道工程已於七十四年二月六日竣工。
⑵台北市自來水處東區營業分處覆鈞院函載「台北市○○路○○○號、一五三號
全棟除一五三號一、二、三樓三戶未一起接水外，其餘十一戶均於七十四年二月六日間裝表供水。」（註：原告書狀記載日期有誤，本院逕行更正）可證：①除被告建未一起接水外，其餘十一戶均於八十四年十一月間裝表供水。②自來水管道工程已於八十四年十一月前竣工，此與原證十二自來水竣工圖所載七十四年二月六日竣工相符。
⑶本件合建建物之自來水管道工程已於74.2.6竣工，及於74.7.30領到部分使用
執照後，除被告建物三戶外，其餘十一戶憑部分使用執照已於七十五年一月裝表供電。又依台北自來水事業處所訂「用水設備設計、施工、檢驗作業規範」規定，申請第二段施工裝表時，應檢具建物使用執照影本。可見周乞施作自來水管道工程完成後，亦因被告不予蓋章領取建物使用執照憑以申請裝水錶，乃可歸責於被告之不協辦，依民法第二百三十五條規定周乞不負遲延責任。
㈦周乞並非未申請供電：
依建築法第七十三條規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電。
⑴台灣電力公司台北市區營業處覆鈞院函載：（一）有關申請建築物用電，本處
均請申請人依建築相關法歸令之規定，提出建築物使用執照始予裝表供電。（二）除一五三號一、二、三樓等三戶係於八十四年八月憑申請人提供之使用執照存根予以檢驗送電（無須施作外線電力管線工程）外，其餘十一戶係於七十五年一月裝表供電。可證：
①申請人須提出建築物使用執照始予裝表供電。
②除一五三號一至三樓等三戶外，其餘11戶係於75年1月裝表供電。
③一五三號一至三樓等三戶於八十四年八月提供使用執照存根予以檢驗送電，
足證先前因其拒不蓋章而無使用執照憑以檢驗裝表送電，乃可歸責於被告之不協辦。
④一五三號一至三樓等三戶於84年8月提供使用執照存根予以檢驗送電時，「
無須施作外線電力管線工程」，足證外線電力管線工程已於其餘十一戶於七十五年一月裝表供電前全部完工。
⑵北市○○路○○○號、一五三號1至7樓合建建物之施作外線電力管線工程已
於74年完工，及於74.7.30領到部分使用執照後，除被告建物外之其餘十一戶憑部分使用執照於75年1月裝表供電。惟被告部分建物因其拒不蓋章而無使用執照憑以檢驗裝表送電，乃可歸責於被告之不協辦，依民法第二百三十五條規定周乞不負遲延責任。
㈧周乞並非未辦理建物保存登記？
建物保存登記需憑使用執照，惟被告不蓋章領取使用執照致不能辦理，乃可歸責於被告，周乞應不負遲延責任。
㈨土地不能合併登記係否可歸責於被告之阻礙：
⑴七十六年六月二十六日判決確定應予合併後，被告之指定起造人陳信源、陳美
伶於七十八年一月二十五日就合併土地之一起造人蔡秀枝所有台北市○○區○○段一小段九一九地號土地應有部分予以假扣押，致不能合併，乃可歸責於被告之阻礙。
⑵被告復於八十四年十一月六日及八十七年十月八日，將其所有合建土地設定抵
押權與訴外人世華銀行及鄭文樹，致依土地登記規則第九十六條第三項規定，未經抵押權人同意，不能為合併登記，被告自應負遲延責任。
⑶對被告主張之陳述：
①依土地登記規則第九十六條第三項規定，未經抵押權人同意，不能為合併登記，有台北市中山地政事務所函可證。
②被證三號台灣高等法院以八十六年度重上字第四三四號判決係謂依約被告合建
土地未合併前尚不得請求被告移轉所有權，非認該土地經抵押後不需抵押權人同意而得予聲請合併登記。
③蔡秀枝之土地持分既係合併土地之一部分，則被告之指定受益人陳信源、陳美伶予以假扣押，即與被告有關。
④判決確定後，周乞即著手辦理，詎於辦理過程中遭被告上述假扣押及抵押權設定致迄未能完成合併。
⑤假扣押撤銷後亦又遭被告設定抵押權致阻礙辨理。
⑥提供反擔保關係蔡秀枝之資金，周乞無權強求他人行無義務之事。
⑦被告所辯周乞出售部分土地，對剩餘土地合併影響一節不實。觀之：
台北市中山地政事務所函（88.4.28北市中地二字第8860509500號）載：「周乞雖非土地共有人，其係持最高法院七十六年度台上字第一三一四號民事判決確定書代替甲○○君；及地方法院八十五年九月九日和解筆錄代替陳輝宇等八人與其他共有人王俊華等六人（周乞出售部分）訂定土地合併協議書，共同申辦測量登記，該等土地共有五個抵押權登記，有四個抵押權人附有同意書，僅甲○○君將其所有之九一七之四及九一八地號土地於八十七年十月二十八日登記設定予鄭文樹君之抵押權因甲○○與周君為訴訟之對造，周君無法檢具該抵押權人同意書而無法辦理。」。
內政部函（台88內地字第8806783號）記載：「周乞君持憑最高法院民事判決代替甲○○君，及地方法院和解筆錄代替陳輝宇等八人與其他共有人王俊華等六人申辦台北市○○○段一小段九一七之四地號土地合併複丈、登記，因無法檢具其中一抵押權人之同意書乙案，仍應依上開規定辦理。」。
足證不能辦理土地合併係因無法取得甲○○所設定抵押權人之同意書，而非周乞出售部分土地持分與王俊華等六人。
㈩保證金四十萬元之請求權並未在八十九年九月三十日罹於時效？
周乞並非故意不申領被告建物之使用執照，而係於76.11.16始依確定判決領到全部使用執照，是76.11.16前周乞尚不能行使補貼款請求權。
補貼款五十萬元之請求權於八十九年七月三十日罹於時效？
依台北市政府工務局覆鈞院函（北市工建字第09152253900號）載：76使字第0869號「全部」使用執照，雖已包含未會章起造人，但未會章起造人甲○○等四名將來聲請時，再依建築法第七十條規定，核發使用執照謄本。足證應以76.11.16依確定判決領到全部使用執照之日補貼款五十萬元之請求權始起算。
周乞並無遲領使用執照應付被告罰金之事由：
本件工程係因被告變更設計，及拒絕辦理及領取變更設計執照，致影響竣工，又因拒不協同領取使用執照，遂於74.7.30先行領取部分使用執照，迨76.11.16始依確定判決領到全部使用執照，至於被告建物，則俟被告自行補蓋章決後領取，乃可歸則於被告之不蓋章協辦所致。按給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出（民法第二百三十五條），是周乞就領取使用執照不負遲延責任，自無罰款可言。
周乞已按期完成水電及點交房屋，不必賠償被告一億五千七百七十萬元：
周乞已於74.2.6完成供水管道工程，及於74.7.30領到部分使用執照後憑以裝妥水錶，及於同時間完成供電管線工程，及於74.7.30領到部分使用執照後憑以裝妥電錶，被告部分亦已繳清電錶費，因被告不協辦領取使用執照，致被告部分需俟被告補章領取使用執照後始得補迍裝水、電錶（合建建物水、電工程已竣工，並設置水、電錶位置，被告部分電錶費並已由周乞繳清），依民法第民法第二百三十五條規定，周乞就供水、電不負遲延責任，自無罰款可言。
裝修費五十二萬三千元方面：
⑴原證四號判決所載被告反訴請求周乞偷工減料賠償部分，業經予駁回確定，可證並無所謂未完成工程；縱然，並未據被告催告履行，應不負遲延責任。
⑵其他十一戶房屋已依約裝修完成，依整棟房屋裝修工程必一次整體發包之經驗
法則，若非被告因與周乞訴訟而拒絕配合其他十一戶房屋裝修，必無保留被告部分之裝修材料及人工而不一起施工之理，足證係被告拒絕受領，應不負不履行責任。
周乞是否應付地價稅方面：
⑴被告既未予合併及移轉所有權登記與周乞，周乞自得為同時履行抗辯，是被告尚無不得行使地價稅分擔之請求權。
⑵取得所有權始應繳納地價稅，是地價稅與合併及移轉所有權登記應同時履行。
⑶周乞亦對被告主張同時履行抗辯，原告亦得代位主張。
本件屬於可歸責於被告致無法履約。被告主張原告所應支付的違約金太高。水、
電方面因被告不配合，第一階段是外管，周乞已完成，第二階段是裝錶手續問題，要被告之使用執照，被告沒有配合，他們這部分有過失，我們有按約定買器材要裝修，但被告不讓我們裝。
三、證據：①房地合建契約書②台北市政府工務局使用執照（76使字第0869號）③建物登記謄本（3869建號）④最高法院76年度台上字第1324號民事判決⑤土地登記謄本（917-4,918地號）⑥台北市中山地政事務所函（北市中地二字第8861038900號）⑦台北郵局第39支局第268號存證信函及收件回執⑧台北市政府工務局（部分）使用執照（74使字第0860號）⑨台北郵局第44支局第587,588,589,590號存證信函及收件回執⑩內政部函（74.12.31七十四台內營字第357448號）⑪自來水竣工圖⑫土地登記簿（台北市○○區○○段一小段九一九地號）⑬台北市中山地政事務所函（78.10.30北市中地一字第13983號）⑭申請書⑮台北市政府工務局覆鈞院函（北市工建字第09152253900號）⑯台北市自來水處東區營業分處覆鈞院函（北市水東營給字第9031402600號）⑰台灣電力公司台北市區營業處覆鈞院函（Ｄ北市字第09103004081號）⑱台北自來水事業處所訂「用水設備設計、施工、檢驗作業規範」⑲台北市中山地政事務所函（88.4.28北市中地二字第8860509500號）⑳內政部函（台88內地字第8806783號）㉑合建契約所涉土地、被告房屋謄本、聲請訊問台北市政府工務局建築管理處人員王德全（非承辦人）
貳、被告方面：
一、聲明：（第三八頁）駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，請准供擔保免假執行。
二、陳述：（㈠至㈣見第三八至四０頁，㈤㈥見第八六至八八頁、二三六頁，㈦見第二０八頁，㈧見第二五七頁）㈠按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人、債務人於
受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第二百九十九條定有明文。
㈡原告未依約提供水、電：
查依大台北自來水事業處及台灣電力公司規定，須取得使用執照後始能申請供水、供電，本件合建契約第十一條亦係約定領到使用執照之日起二個月內完成內外水電，原告主張水電接通後始可核發使用執照與事實不符。查周乞從未為被告合建分得之房屋申請供水供電，亦未依合建契約所附建材說明施作各項設備，更未為被告辦理保存登記，更不可能通知被告交屋，被告所有之前開房屋係於八十四年九月間在不得已之情況下，始委託代書代為申請供水、供電及向工務局申請使用執照副本之謄本辦理建物測量與保存登記後自行占有。且被告子女於第一次出租台北市○○路○○○號二、三樓房屋時，由被告子女給付三十萬元及二十二萬三千元予承租人自行雇工裝修。
㈢土地未能合併，不可歸責於被告：
⑴次按為執行名義之判決，係命債務人為一定之意思而不表示者，視為自判決確定時，已為其意思表示，強制執行法第一百三十條定有明文。
⑵最高法院既已於七十六年六月二十六日判決被告應協同辦理土地合併登記確定
在案，被告自已於七十六年六月二十六日為協同辦理土地合併登記之意思表示，故周乞迄今未辦理土地合併登記之原因在於其他地主不同意合併，並非被告之問題，蓋被告已受敗訴判決根本無拒絕餘地。假扣押係七十八年一月二十五日始發生。
⑶至於土地登記規則第九十六條第三項係規定「設定有抵押權之土地合併時，該
抵押權之權利範圍依土地所有權人與抵押權人之協議定之」，並無原告所指未經抵押權人同意，不能為合併登記之情事。
⑷又周乞曾於八十二年間訴請被告移轉土地所有權，業經台灣高等法院以八十六
年度重上字第四三四號判決，認周乞之主張無理由而駁回其訴確定，足見周乞尚無請求被告移轉所有權之權利，被告何來遲延給付？㈣補貼款方面：
⑴查關於二百五十七萬四千元補貼款部分，原告自稱被告已付二百零七萬四千元
而請求被告給付剩餘之五十萬元。惟查周乞曾於七十四年一月間故意不申請被告分得房屋之使用執照，而就其餘房屋申請部分使用執照，而於七十四年七月三十日取得部分使用執照，若周乞當時係連同被告分得部分申請分部使用執照，則被告分得房屋亦應於七十四年七月三十日取得使用執照，故本件五十萬元補貼款請求權應於八十九年七月三十日罹於時效，茲以時效為抗辯。
⑵退一步言，若認使用執照係於原告主張之七十六年十一月十六日取得，依本件
合建契約第十一條規定，周乞應於開工日起一年四個月內（不論晴雨天或國定假日，農曆新年休假日及颱風）領到使用執照，否則每逾一日周乞應按五萬元計算罰款給被告，另依第十一條補充說明，開工日期以建築執照領取日起（領取建照日期為自七十二年五月二十日起至七十二年七月二十日止）算二個月內為開工日期，故周乞應於七十四年一月二十日前領到使用執照，算至七十六年十一月十六日實際領取日，周乞已遲延一０三一天，共應給付被告五千一百五十五萬元罰金。
⑶另依本件合建契約第十一條規定，周乞應於領到使用執照之日起二個月內完成
內外水電及一切工程點交房屋予被告，否則每逾一日周乞願按每日以五萬元正計算賠償被告。除周乞未接通水電及完成一切工程，單就二、三樓部分即須支付裝修費用五十二萬三千元應由周乞賠償被告外，自七十七年一月十六日起算至八十四年九月七日止，周乞共延遲三一五四天亦應賠償被告一億五千七百七十萬元，⑷又依本件合建契約第九條規定，地價稅於訂約後雙方各自負擔二分之一，惟周
乞從未負擔而仍由被告全額繳納，周乞自應將其應負擔之二分之一地價稅付給被告（台北市○○區○○段一小段九一七─四、九一八地號土地自七十一年十二月六日起迄今每年度之地價稅）。
⑸以上周乞至少應賠償被告二億九百七十七萬三千元，若認為被告尚應給付周乞任何金錢，被告即以前開周乞應賠償金額中主張抵銷。
㈤本件保證金二百零七萬元，周乞業於七十三年五月十一日收回，有被證五收據可
稽。此係合建契約第六條保證金，並非第十二條補貼款；周乞溢領部分，應依不當得利返還（綜合第八七至八八、二七五頁）㈥保證金與補貼款之時效：
⑴按「查當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘
債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至。兩造固約定本件工程保留款應於工程完工經國工局驗數合格時給付，惟上訴人主張：被上訴人拒絕備妥完整之竣工文件，致無法完成驗收」等語，倘非虛妄，則被上訴人以不正當行為阻止國工局完成驗收，是否應視為清償期已屆至，即不無研討之餘地，最高法院八十七年台上字第一二０五號判決可資參考。
⑵依原告所稱，若被告有協同領取使用執照，則周乞於七十四年七月三十日即得
領取全部使用執照，因被告拒不蓋章協辦致於七十六年十一月十六日始領到全部使用執照，是其就領取使用執照不負遲延責任云云，據此推論，全部使用執照之所以無法於七十四年七月三十日領取，係因被告阻止所致；參酌右述實務見解及再依本件合建契約第六條及第十一條約定，若因被告之拒不蓋章協辦領取使用執照，本件保證金其中四十萬元之清償期即自應於七十四年九月三十日屆至，故其請求權於八十九年九月三十日時效完成而消滅。
⑶另依本件合建契約第十二條約定五十萬元之補貼款應於核發使用執照時償付，其請求權亦因時效於八十九年七月三十日完成而消滅。
⑷縱補貼款尚未罹於時效，惟依民法第一百二十六條規定，利息請求權因五年間
不行消滅，故原告所請求五十萬元補貼款之利息在八十五年六月三日前部分，其請求權已羅於時效。況五十萬元補貼款之給付並未定有於七十六年十一月十六日給付之確定期限，原告請求自七十六年十一月十七日起之遲延利息，亦顯然於法無據。（同時參見第二三六頁）⑸又不論周乞是否已收回五十萬元保證金，其返還既未定有確定期限，原告請求
自八十五年十一月八日起之違約金，顯無理由。縱認被告應返還原告保證金並給付違約金，依民法第二百零五條規定，原告就違約金超過周年利率百分之二十部分亦無請求權。（同時參見第二三六頁）㈦土地合併另涉及周乞出售土地予他人：
周乞之所以不能依七十四年訴子第六七二號判決辦理土地合併，係因周乞於七十三年十月十六日即已先將九一七之三地號合併入九一七之二地號內，而後於七十四年十一月十三日起陸續將其所有九一七之二號持分出賣並移轉予他人，故系爭土地不能合併係可歸責於周乞之事由所致，與被告無關。
㈧原告認為我們沒有履約之部分，是因為周乞出售部分土地，問題不在被告。周乞
違約部分，他們認為被告不蓋章，但有勝訴判決就可處理。房子還沒有交屋，被告不可能阻止其裝修。我們認為對方要求的違約金太高，我們認為我們完全沒有責任。
三、證據：①房屋租賃契約影本一件②被證二號：收據影本一件③台灣高等民事判決暨最高法院民事裁定影本各一件④設計草圖影本一件⑤收據影本一件⑥土地登記簿謄本影本一件⑦土地登記簿謄本影本一件聲請訊問房客王行俊、蘇進培。
聲請向大台北自來水事業處及台灣電力公司函查被告建物水電情形、向台北市中山地政事務所函查被告建物所有權第一次登記情形、向台北市稅捐稽徵處中山分處函查地價稅。
叁、本院依職權調取本院七十四年度訴字第六七二號履行契約、八十二年度重訴字第三三五號土地所有權移轉登記案卷。
理 由
一、雙方同意、不爭執事項：⑴七十一年十二月六日，訴外人周乞（乙方）與被告（甲方）訂立本件合建契約
，被告提供其所有坐落台北市○○區○○段一小段九一七─四、九一八地號土地，與周乞提供之同小段九一七─二、九一七─三地號（現合併為九一七─二地號）土地，及第三人陳寶華提供同小段九一九地號土地共同申請建築執照，並由周乞出資建築房屋。「合建建物」為台北市○○路○○○號及一五三號一至七樓，其中「被告建物」為一五三號一、二、三樓。房屋主體結構已完工。
九十年四月九日，周乞將對被告之債權全部讓與原告。
⑵周乞前向本院提出七十四年度訴字第六七二號履行契約事件（下稱：Ａ案），
於七十六年六月二十六日經最高法院七十六年度台上字第一三二四號民事判決被告應協同辦理土地合併登記、領取使用執照確定在案，七十六年七月二十八日送達於周乞。周乞後於八十二年向本院提起八十二年度重訴字第三三五號土地所有權移轉事件（下稱：Ｂ案），業經台灣高等法院以八十六年度重上字第四三四號判決，認周乞之主張無理由而駁回其訴確定。
⑶合建契約重要條款如下：
第六條約定，履約保金為五十萬元，由乙方（即周乞）支付予甲方（即被告）
。甲方應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元；其餘十萬元，於乙方所負保固責任期限屆滿之日返還。甲方如遲延返還者，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。
第八條約定，本工程於灌注七樓頂板前一星期通知甲方，自乙方通知日起五天
內，所需一切證件交代書處，甲方同意將本合約土地九一八、九一七之四與乙方土地九一七之二、九一七之三地號，及鄰地（九一九地號）申請合併，各按原有面積比例共同為持分共有，並於領到使用執照即時辦理土地所有權移轉手續。甲方延遲前項移轉產權應交付文件日期者，應按每逾一日以新台幣五萬元計算罰款給乙方。
第九條後段規定，地價稅於訂約後由一九四平方公尺雙方按取得部分各自負擔二分之一。
第十條約定，自驗收交屋日起，乙方負責保固一年。
第十一條規定，乙方應於正式開工日起一年四個月內（不論晴雨天或國定假日
，農曆新年休假日及颱風）領到使用執照，否則每逾一日乙方應按五萬元計算罰款給甲方。．．．
乙方應於領到使用執照之日起二個月內完成內外水電及一切工程，點交房屋予被告，否則每逾一日乙方願按每日以五萬元正計算賠償甲方。
第十一條補充說明，開工日期以建築執照領取日起（領取建照日期為自七十二
年五月二十日起至七十二年七月二十日止）算二個月內為開工日期。工作期限亦順延。
第十二條約定，乙方提供乙方所有同地段九一七之二、九一七之三地號土地面
積四四平方公尺，合併本約合建房屋均由甲方分得該部分一、二、三樓及地下室，甲方同意補貼乙方新台幣二百五十七萬四千元正，甲方同意於本約建物七樓頂板搗灌混凝土完成時，一次以現金給付乙方，第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。
⑷周乞已依合建契約支付第六條履約保證五十萬元。
⑸周乞與被告土地迄未完成合併手續。
二、爭執要旨：⑴周乞是否未依約申領被告建物使用執照？
被告主張周乞未依約申辦被告建物使用執照，僅就其餘建物申領使用執照；有使用執照方能申請水電。原告辯稱並未故意不申領「被告建物」使用執照，實係被告不肯配合申領「合建建物」使用執照；有水電方能申請使用執照。周乞只能先就其他建物領取部分使用執照，待Ａ案判決確定後，周乞方據以申領合建建物使用執照；被告建物於自行補蓋章後領取，係可歸責被告不協同所致。⑵周乞是否依約申辦被告建物水電？
原告主張已完成外管，由於被告不配合而無法安裝內管、水錶、電錶，且被告不提供使用執照亦無法申辦電錶。被告辯稱周乞並未依約申辦，於八十四年以後始委託他人申辦。
⑶原告可否要求被告返還履約保證金？
原告主張其符合返還要件，其於七十六年十一月十六日始依判決領得全建建物全部使用執照，時效未消滅。被告辯稱不符合返還要件，縱使原告得請求返還，原告亦已全數領回；且返還並無期限故不生違約金（金額亦過高），何況請求權已於八十九年七月三十日時效消滅。
⑷土地未能合併係可歸責何人？
原告主張可歸責於被告設定抵押權予他人，且被告所指定起造人對部分土地假扣押致無法完成合建契約第八條之合併。被告認為可歸責於周乞出售部分土地予他人致不能合併。
⑸被告是否應支付第二期補貼款五十萬元？
原告主張本件工程已獲發使用執照，故被告應依約支付第二期補貼款五十萬元。被告辯稱被告房屋亦應於七十四年七月三十日取得使用執照，故本件五十萬元補貼款請求權應於八十九年七月三十日罹於時效。
⑹周乞是否逾越合建契約第十一條之使取使用執照、申辦水電期限？
被告主張周乞應於七十四年一月二十日前領到使用執照，算至七十六年十一月十六日，周乞已遲延一０三一天，共應給付被告五千一百五十五萬元罰金；其未接通水電，自七十七年一月十六日起算至八十四年九月七日止，周乞共延遲三一五四天亦應賠償被告一億五千七百七十萬元。原告辯稱係被告不配合領取被告建物使用執照、接通水電，依民法第二百三十五條規定，原告並無遲延責任。
⑺周乞應否賠償被告建物二、三樓裝修費五十二萬三千元？
被告主張周乞未完工，致其支出此等費用，周乞自應賠償被告損失。原告主張前案已駁回此部分訴求。
⑻周乞應否支付地價稅？
被告主張依契約第九條，周乞應支付二分之一地價稅。原告辯稱被告尚未履行合併、移轉所有權義務，且周乞尚未取得土地所有權，無須支付地價稅。
⑼違約金是否過高？雙方對於對方所主張違約金均認為過高，不認為己方主張違約金數額過高。
三、周乞是否未依約申領被告建物使用執照？被告主張周乞未依約申辦被告建物使用執照，僅就其餘建物申領使用執照（有使用執照方能申請水電）。原告辯稱並非故意不申領「被告建物」使用執照，實係被告不肯配合申領「合建建物」使用執照（有水電方能申請使用執照）。周乞只能先就其他建物領取部分使用執照，待Ａ案判決確定後，周乞方據以申領合建建物使用執照；被告建物俊其自行補蓋章後領取，故係可歸責被告不協同所致。經調查：
⑴周乞於七十四年七月三十日，就被告建物以外之合建建物請得使用執照。此前
，曾在同年三月十一日，由蔡秀枝寄發存證信函，催告被告所指定起造人陳美伶等人被告配合辦理。但事後均無下文。此有存證信函與回執可證（見第六二至六六頁─原證九）。從而，此時係可歸責於被告之事由致未能申領使用執照；周乞亦在七十四年一月七日向本院訴請被告協同辦理並領取使用執照，嗣於於七十六年六月二十六日由最高法院駁回被告上訴確定，同年七月二十八日收受判決書，亦經本院調取Ａ案卷證查明無誤。
⑵然而，依內政部七十四年十二月三十一日內七十四台內營字第三五七四四八號
函所示（見第六七至六八頁，原證十），周乞雖未得被告之配合仍得申請整體使用執照。迨七十六年七月下旬，Ａ案申領使用執照勝訴之確定判決送達周乞，即得據以申領全部合建建物使用執照。並於七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照─台北市政府工務局七十六使字第０八六九號（第二二頁，原證二）。
⑶依據合建契約第十一條及補充說明（見第十三頁背面、二一頁），開工日期以
建築執照領取日起（領取建照日期為自七十二年五月二十日起至七十二年七月二十日止）算二個月內為開工日期；周乞應自開工日起一年四個月內領取使用執照，故至遲在七十四年一月二十日前應領到使用執照。周乞雖於七十六年十一月十六日始領取合建建物使用執照；但是早在七十四年一月七日即提起Ａ案訴公請求被告協同辦理，此時尚未逾越契約所定期間。迨七十六年七月，周乞知悉勝訴確定後，被告仍未依確定判決協同辦理，則周乞於同年十一月十六日獨自領得合建建物全部使用執照，其等候時間尚屬合理，應無逾期問題。
因此，周乞並未違約不申領取合建建物全部使用執照，亦無逾期申請問題。
四、周乞有無依申約辦被告建物水電？原告主張已完成外管，被告不配合而無法安裝水錶、電錶，且被告不提供使用執照亦無法申辦電錶。被告辯稱周乞並未依約申辦，於八十四年以後始委託他人申辦。經調查：
⑴按九十二年六月五日修正前建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執
照，不准接水、接電、或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」（註：自七十三年迄九十二年六月五日，該條均未修正）。八十四年七月十二日修正前土地登記規則第七十條亦規定，申請建物所有權第一次登記，應提出建物平面圖、位置圖及使用執照等文件。從而，建物欠缺使用執照即不能申請水電，此為當然之理。
⑵原告主張已於七十四年二月六日完成合建建物全部自來水管道，並提出自來水
竣工圖一份為證（第六八頁，原證十一）。周乞既於七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照（見右述三之⑵），即得申請被告建物水電錶等設施。但是，周君並未申辦，直到八十四年以後始由被告自行申辦，此有台北市自來水處東區營業處九十年九月二十五日北市東營給字第九○三一四○二六○○號函（見第一０三頁）、台灣電力公司台北市區營業處九十一年三月二十二日Ｄ北市字第○九一○三○○四○八一號函（第一六一至一六二頁）可證。原告亦未能提供催告被告協辦水電之存證信函等證據，無從認定被告不配合申請，應認原告未依照合建契約第十一條履約。
⑶被告雖主張自七十七年一月十六日起算至八十四年九月七日止，周乞共延遲三
一五四天。但是，民法第二百十七條第一項規定，被害人就損害之發生或擴大與有過失者，法院得減輕或免除之。被告既稱周乞共延遲三一五四天，其間竟未催促周乞儘速申辦水電錶或自行申辦；則此段期間所造成損害即不能均由原告負責。
因此，周乞與被告就被告建物水電未接通一事，確已違反合建契約第十一條義務，但被告對損害之擴大亦有責任。
五、原告可否要求被告返還履約保證金？有無消滅時效之適用？原告主張符合契約第六條所定返還要件，其於七十六年十一月十六日始依判決領得全建建物全部使用執照，時效未消滅。被告辯稱不符合返還要件，縱使原告得請求返還亦已全數領回；且返還並無期限，原告不得請求違約金（金額亦過高），何況請求權已於八十九年七月三十日時效消滅。經調查：
⑴合建契約第六條約定，履約保金為五十萬元，由乙方（即周乞）支付予甲方（
即被告）。甲方應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元；其餘十萬元，於乙方所負保固責任期限屆滿之日返還。甲方如遲延返還者，每逾一日應按該次退還金額百分之十計算違約金。此為雙方所不爭執。
⑵依據原告九十二年七月二十四日所提出被告建物謄本，被告建物分別在八十四
年九月六、七日完成第一次登記（保存登記）；參酌右述水電錶在同年九月間申領，足認原告至遲於八十四年九月即完成交屋。
⑶被告雖辯稱參照最高法院八十七年台上字第一二０五號判決，如被告協同周乞
領取使用執照，則周乞早於七十四年七月三十日即得領取全部使用執照，並在二個月內接通水電，保證金中四十萬元之清償期即應於七十四年九月三十日屆至，在八十九年九月三十日時效完成云云。但是，合建契約第六條係約定，被告應於接通水電通知交屋時，返還四十萬元；自應從周乞通知交屋日起算時效。被告主張逕以使用執照取得日加計二個月（即接通水電日）為通知日，與契約本旨不合。原告主張自七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照後，方能起算時效，合於契約。故原告於九十年六月四日提起本訴，尚未罹於時效。⑷被告另辯稱周乞已取回五十萬元保證金一事，並提出收據影本一張為證（見九
十頁，被證五）；但是原告說明被證五係合建契約第十二條補貼款收據，並非第六條保證金之收據。由於被證五係記載「註：本約交屋補貼款雙方同意自七十二年三月二十一日起算並預付壹年份計新台幣叁拾陸萬元整。」「收回保證金新台幣二百零七萬元整」；觀察其前後文與金額，周乞所領取二百零七萬元，較符合第十二條第一期補貼款，而非第六條保證金。被告所辯並非可取。
⑸被告另稱第六條返還既未定有確定期限，原告請求自八十五年十一月八日起之
違約金，顯無理由云云。但是契約文義已說明通知交屋起即應返還保證金，而被告既於八十四年十一月六日將建物提供銀行抵押借款（見二九至三二頁，原證五），亦足認定原告當時已交屋；被告所辯不足採。依合建契約第十條約定，自交屋日起，負則保固一年，是保固責任期限縱自八十四年十一月六日起算一年，亦於八十五年十一月六日屆滿，被告自應依約於八十五年十一月七日給付五十萬元，及自八十五年十一月八日起支付違約金。
因此，被告應依合建契約第六條返還履約保證金五十萬元，違約金應自八十五年十一月八日起算。
六、土地未能合併係可歸責何人？原告主張可歸責於被告設定抵押予他人，且被告指定起造人對部分土地假扣押致無法完成合建契約第八條之合併。被告認為可歸責於周乞出售部分土地予他人致不能合併；且假扣押係七十八年所發生，但周乞早在七十六年取得合併之勝訴判決竟未據以登記；被告抵押權對於合併並無影響。經調查：
⑴合建契約第八條約定，本工程於灌注七樓頂板前一星期通知甲方，自乙方通知
日起五天內，所需一切證件交代書處，甲方同意將本合約土地九一八、九一七之四與乙方土地九一七之二、九一七之三地號，及鄰地（九一九地號）申請合併，各按原有面積比例共同為持分共有，並於領到使用執照即時辦理土地所有權移轉手續。甲方延遲前項移轉產權應交付文件日期者，應按每逾一日以新台幣五萬元計算罰款給乙方。
⑵最高法院於七十六年六月二十六日判決被告應協同辦理土地合併登記確定在案
，此經調取Ａ案卷宗查明無誤。但周乞並未持上述判決向地政機關申請合併登記；迨七十八年一月二十日，為被告所指定起造人陳美伶、陳信源聲請法院假扣押九一九地號土地所有權八分之一，此有土地登記簿謄本一份（見原告九十二年七月二十四日所提謄本）。是以被告雖未履行合併登記義務，但原告遲未登記，依民法第二百十七條第一項規定，亦有過失。
⑶再者，九十年九月十四日前修正之土地登記規則第九十六條規定：
（第一項）二宗以上所有權人不同之土地辦理合併時，各所有權人之權利範圍依其協議定之。
（第二項）設定有地上權、永佃權、地役權、典權或耕作權之土地合併時，應
先由土地所有權人會同他項權利人申請他項權利位置圖勘測。於合併後，其權利範圍仍存在於合併前原位置之上，不因合併而受影響。
（第三項）設定有抵押權之土地合併時，該抵押權之權利範圍依土地所有權人
與抵押權人之協議定之。但以耕地合併者，其協議抵押之權利範圍，應以該土地所有權人合併後取得之權利範圍全部為之。
被告對於八十四年十一月六日及八十七年十月八日，將其所有合建土地設定抵押權並不爭執，並有土地登記簿謄本可證（見二九至三二頁，原證五）。依據右述規定第三項，合併既涉及抵押權人與土地所有權人協議，即對於土地合併發生影響。但原告於七十六年即取得勝訴判決並未持以執行，本件抵押權發生於000年，原告對於損害之擴大亦有過失。
⑷被告辯稱周乞出售部分土地，對剩餘土地合併發生不利影響。但是：台北市中
山地政事務八十八年四月二十八日北市中地二字第八八六０五０九五００號載明（原證十九）：「周乞雖非土地共有人，其係持最高法院七十六年度台上字第一三一四號民事判決確定書代替甲○○君；及地方法院八十五年九月九日和解筆錄代替陳輝宇等八人與其他共有人王俊華等六人（周乞出售部分）訂定土地合併協議書，共同申辦測量登記，該等土地共有五個抵押權登記，有四個抵押權人附有同意書，僅甲○○君將其所有之九一七之四及九一八地號土地於八十七年十月二十八日登記設定予鄭文樹君之抵押權因甲○○與周君為訴訟之對造，周君無法檢具該抵押權人同意書而無法辦理。」。而內政部八十八年六月十七日台（八八）內地字第八八０六七八三號記載（原證二十）：「周乞君持憑最高法院民事判決代替甲○○君，及地方法院和解筆錄代替陳輝宇等八人與其他共有人王俊華等六人申辦台北市○○○段一小段九一七之四地號土地合併複丈、登記，因無法檢具其中一抵押權人之同意書乙案，仍應依上開規定辦理。」。足見原告輾轉出售予王俊華、蔡秀枝、吳黎華土地所有權，但是彼等已出具書面同意合併，並不致影響土地合併。被告所辯並不可取。
因此，被告起造人假扣押合建土地一部、被告復設定抵押權予他人，均導致本件合建土地不能合併，顯已違反合建契約第八條，應自七十六年七月二十九日（收受Ａ案第三審判決書次日）起負擔遲延責任；但是原告遲未辦理合併登記，亦有相當過失。
七、被告是否應支付第二期補貼款五十萬元？原告主張本件工程已獲發使用執照，故被告應依約支付第二期補貼款五十萬元。
被告辯稱被告房屋亦應於七十四年七月三十日取得使用執照，故本件五十萬元補貼款請求權應於八十九年七月三十日罹於時效。經調查：
⑴契約第十二條約定，乙方提供乙方所有同地段九一七之二、九一七之三地號土
地面積四四平方公尺，合併本約合建房屋均由甲方分得該部分一、二、三樓及地下室，甲方同意補貼乙方新台幣二百五十七萬四千元正，甲方同意於本約建物七樓頂板搗灌混凝土完成時，一次以現金給付乙方，第一次二百零七萬四千元正，第二次於核發使用執照時償付五十萬元。
⑵原告既於七十六年十一月十六日領得合建建物使用執照─台北市政府工務局七
十六使字第０八六九號，已如右述三之⑵；則第二期補貼款請求權即應自此一時間起算，原告九十年六月四日起訴請求並未逾時效。
⑶被告主張原告自稱本可在七十四年七月三十日取得使用執照（因被告不配合而
未能領取），時效亦應自該日起算；顯係將請領使用執照遲延責任與補貼款請求權混為一談，並不可取。
⑷原告另主張惟依民法第一百二十六條規定，利息之請求權因五年間不行消滅，
故原告所請求五十萬元補貼款之利息在八十五年六月三日前部分，其請求權已羅於時效。合於法律規定。
是以，原告得依合建契約第十二條，請求被告支付第二期補貼款五十萬元，及自八十五年六月四日起，按年息百分之五計算之利息。
八、周乞應否賠償被告建物二、三樓裝修費五十二萬三千元？被告主張周乞未完工，致其支出此等費用，周乞自應賠償被告損失，並舉房客王行陵、蘇進培為證。原告主張前案已駁回此部分訴求。本院調取Ａ案卷證，被告於該案即主張原告偷工減料等經法院駁回確定；況且原告未能證明支出五十二萬三千元裝修費，故被告所辯並非可取。
九、周乞應否支付地價稅？被告主張依契約第九條，周乞應支付二分之一地價稅。原告辯稱被告尚未履行合併、移轉所有權義務，且周乞尚未取得土地所有權，無須支付地價稅。經調查，合建契約第九條後段規定，地價稅於訂約後由一九四平方公尺雙方按取得部分各自負擔二分之一。但周乞、原告迄未取得契約所指土地，即無負擔二分之一稅捐之義務。
十、違約金與抵銷？雙方對於對方所主張違約金均認為過高，不認為己方主張違約金數額過高。經調查：
⑴按民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數
額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減。（參見最高法院七十九年台上字第一六一二判決）⑵合建契約六條（履約保證金）按日以百分之十利率計算之違約金。第八條（土
地合併）、第十一條（使用執照與水電）均按日以五萬元計算違約金。依據右述五至七所述，雙方應負責任為：
①周乞違反合建契約第十一條未接通被告建物水電，應賠償被告違約金─自七
十七年一月十六日起算至八十四年九月七日止，共三一五四天，按日以五萬元計算違約金。（但被告對損害之擴大亦有責任）②被告應依合建契約第六條返還履約保證金五十萬元，並自八十五年十一月八日起算違約金─按日以百分之十計算。
③被告違反合建契約第八條合併土地之義務─自七十六月七月二十九日起，按
日以五萬元計算違約金。（但原告亦有過失）④被告另應支付合約第十二條所示第二期補貼款五十萬元，及自八十五年六月四日起，按年息百分之五計算之利息。
本院考慮合建建物已完工使用多年，相關損害早已確定，且雙方對於損害發生、擴大互有過失，上述違約金之約定確屬過高；周乞應負責支付①之金額，宜與被告應負責②至④金額相同（計算時已考慮最初得抵銷時之金額）；再依民法第三百三十五條第一項溯自最初得抵銷時互相抵銷，雙方債權均無餘額。
十一、原告依據履約保證金返還請求權與違約金請求權（合建契約第六條）、補貼款給付請求權（第十二條）、未辦理土地合併之違約金請求權（第八條）提起本訴，請求訴之聲明所述金額，經本院審核後，其中如右述十之⑵之②至④為有理由（超過部分為無理由，應予駁回）；但因被告以右述十之⑵之①之第十一條違約金請求權行使抵銷，兩相抵銷後均無餘額，仍應駁回原告之訴。
十二、原告經抵銷已無餘額，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
十三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。
十四、據上論結：原告之訴為有理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。（
一、二審訴訟費用係法院所收取之各項費用，不含律師費等費用。）中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
民事第二庭法官 吳燁山右為正本，係照原本作成。
如對本判決不服，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本），並按上訴利益百分之一．六五，繳納上訴費。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 三十一 日
法院書記官 柯月英