臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第二八一八號
原 告 甲○○法定代理人 乙○○右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、被告應給付原告新台幣（下同）一百四十一萬元，及自民國（下同）八十九年十二月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、原告於八十七年四月二十五日向被告訂購其所推出預售之「百年海水正藍」（土地坐落台北縣○○鎮○○段）房屋一棟，總價七百五十六萬元，原告自訂約後即依約陸續繳納房地價款，至八十八年四月一日止，共計繳付十二期價款（含訂金、簽約金），總金額七十萬五千元（房屋款繳至十二期共二十五萬五千元，土地款三十五萬元，車位十萬元，合計七十萬五千元），詎被告雖按期收受價金，但施工進度極為緩慢，並於八十八年四月全面停工，損害原告權益，原告遂於八十八年十月一日以存證信函請被告依合約第十七條之規定，於函到後十日內復工，繼續興建，或立即出面商洽解決方案，否則原告將依約定解除合約並請求返還價款及違約金，詎被告乃置之不理，原告乃於八十八年十一月八日再委請律師發函被告於文到五日內出面商洽解決方案，惟被告於八十八年十一月二十五日來函除承認因「本公司財務困難申請重整致工地工程進度停頓.... 深感抱歉」外，並表示將百年海水正藍工地以「概括承受」方式，由訴外人日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）接手續辦，其後續相關處理細則將由該公司另行寄發通知等語，隨後（八十八年十二月一日），原告即接獲日成鑫公司來函表示「『百年海水正藍』預售工地，因新燕公司重整工地停工，已由本公司接手承建並更名為『日成碧海藍天』。為維護台端權益，特發函通知台端本人攜帶舊預售買賣契約書正本及身分證正本，原蓋印章於民國八十八年十二月九日下午十六時三十分，至本公司辦理依舊合約增列三方協議條款手續。」，原告即函覆被告預售工地未經原告同意片面交日成鑫概括承受，對原告不生效力。
二、八十九年五月日成鑫公司向原告函稱「本公司承建台北縣○○鎮○○段原新燕公司興建『海水正藍』預售土地係概括承受乙事，恐有誤指。本公司與新燕公司係買賣行為，不符民法第三百零一條規定」，並以「惟上述工地即已繼續施工，台端理應續繳期款，俟完工後，本公司透過新燕公司將買賣標的依約交付予，逾期未繳恐遭催告解約，沒收已繳價款之虞，希勿自誤」，原告隨於八十九年五月九日以存證信函向日成鑫公司聲明異議，被告仍相應不理，原告復於八十九年十二月二日以存證信函表示「為維護本人之權益，茲依合約第十七條之約定，限貴公司於文到七月內依約改善或出面商洽解決方案，倘期限屆滿仍未獲改善或仍未能協議出解決方案，本人即（不再另行通知）逕行解除貴我雙方所簽訂之『不動產預定買賣契約』，同時依合約第十七條之約定，要求貴公司立即退還已繳付之價款七十五萬五千元及另賠償七十萬五千元，合計一百四十一萬元整。」被告依置之不理，原告即於八十九年十二月二十八日正式通知被告解除買賣契約。查被告違約停工於前，復於原告催告其復工後，違約再將本約之權利義務概括移轉予日成鑫公司，自屬系爭買賣合約書第十七條「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」之情形，原告依約得要求被告退還已繳之七十萬五千元外，另賠償七十萬五千元之違約金，合計一百四十一萬元，為此提起本件訴訟。
三、房地預售契約並非一般之房屋買賣可資比擬，蓋房地之預售買賣契約，乃建商在房屋興建以前，以廣告方式招徠買方，在樣品屋中展售將來興建之房屋，買方如同意購買而簽訂預售契約，即按建商所規定之期數繳納工程款，因此建商在預售案中，不啻以買方之資金而為房屋之興建，完工以後，再移轉於買方，故在銷售正常之情況下，建商往往是不必出任何建屋成本即能獲得利益，然由於建商良莠不齊，往往發生許多建商收取鉅額工程款後，逃之夭夭，是以在預售房地之契約，買受人對於建商之挑選，往往是居於第一考量，換言之，房地預售契約，不僅著重於標的物之完成交付，更著重於當事人間之信賴關係，因房屋之建築涉及施工品質與方式，相同之建材，常因施作之品質與方式不同而異其結果，且施工品質亦不能由外觀加以判斷，常須經一段時間後始見出端倪，此即消費者往往願花較高之價格購買知名建設公司所預售之房屋之故，自非一般單純房屋之買賣所能相提並論，是以在房屋預售契約中，消費者所購買者不僅是標的房屋而已，更購買其施工、品質與信譽，與一般之房屋買賣大不相同，被告之抗辯顯是忽了預售房屋欴特性及契約事人間所存在之信賴關係。按債之關係成立，乃植基於人與人間所建立之信賴關係，例如承攬、委託、租賃乃至於合會、寄託、合夥、旅遊等均是，原告不信任日成鑫公司，自不能強令原告接受日成鑫公司所興建之房屋（承租人自不能以轉承租人亦依原約履行且由承租人擔保而主張免責），此與債編通則中訂定之民法第三百零一條規定（適用於一切之契約）相互對照更為明顯。
四、被告與日成鑫公司所訂立之債務承擔契約因原告之異議而不生效力，則本件爭執之第一重點應在於─被告因財務困難而將預售工地全部盤讓他人，有無構成系爭合約第十七條中所稱「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建」之情形。被告雖辯稱該條所謂「中途不建」係指客觀上停止興建，且被告已確定不為興建，亦即被告拒絕給付、拒絕與建完成之情形，及日成鑫公司接手對原告權益並不生影響等語，惟查預售房地契約因雙方當事人之信賴關係而成立，因此合約中第十六條所訂之中途不建，當然是指被告在主觀或客觀上之不為或不能興建者而言，自不容被告假「真意」之名，而行曲解之實。
五、按定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋，消費者保護法第十一條第二項定有明文，此乃因定型化契約條款係由企業經營者一方預先擬定，消費者幾無討價還價之餘地，故有偏重企業經營者利益之情形發生，或因條款文字曖昧不明，為保障取於劣勢地位之消費者，故有此規定。本件房屋預售買賣契約書之定型化契約為被告單方面所製定，因此就契約文義所生之爭議，自應為有利於消費者之解釋。
六、被告於遲延給付後，將系爭建案全部轉予日成鑫公司接手承建，為債務人給付遲延後，成為給付不能者，應改依給付不能之規定處理，蓋系爭之土地上既已由日成鑫公司建興大樓，即不可能再由被告興建，此一事實已成定局，自屬給付不能，按民法第二百二十六條之給付不能，除客觀不能外，尚包括主觀之不能在內，本件被告於遲延後由他人接手興建，為主觀之給付不能，興建完工後，又成為客觀之給付不能，原告依約、依法均得解除契約，又即令不認被告為給付不能，則因被告之遲延給付迄原告解除契約時仍未改變，依民法第二百五十四條規定，亦得解除契約。
七、依被告與日成鑫公司及訴外人王世堅所簽訂之讓渡契約書，被告係將系爭房屋及土地分別出賣予日成鑫公司與王世堅，契約中載明「甲方（日成鑫公司）購買工作物及負擔遞延管銷費用及甲方（王世堅）購買土地」，顯屬「一屋二賣」之情形，依據合約第十六條、第十七條之規定，原告亦得解除契約，請求返還已支付價金，並購賠償相當已繳價款之違約金。被告雖辯稱「日成鑫公司接手續建系爭工地，其目的係在承接被告出賣人之地位，履行被告原與承購戶所簽訂之房地預售合約，按當事人之一方將因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，爰屬契約承擔，此與一般所謂之一屋二賣，即出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記，因該第三人亦僅係買受房地產權，並非讓受原有買賣契約之權利義務，因而出賣人對原買受人即已構成給付不能之違約情形，炯然不同」等語，惟被告係既讓與原有契約之一切權利義務，且又將房、地分別出賣他人，則將房地另行出賣與日成鑫公司及王世堅，對原告而言，非一屋數賣為何，故被告同時又構成合約第十六條「一屋數賣」之情形，原告亦得依合約第十七條之規定解除契約。
參、證據：提出㈠房地買賣合約書影本一份、㈡原告八十八年十月一日存證信函影本一份、㈢曾冠棋律師八十八年十一月八日慶律字第一一○八號函影本一份、㈣被告八十八年十一月二十五日函影本一份、㈤日成鑫公司八十八年十二月一日函影本一份、㈥台北成功郵局第六○六號存證信函影本一份、㈦日成鑫公司八十九年五月函影本一份、㈧原告八十九年五月九日存證信函影本一份、㈨台北四十四支局第一九六○號存證信函影本一份、㈩台北四十四支局第二一一三號存證信函影本一份、台大教授詹森林著解除契約之實務問題─日旦法學雜誌第四十九期影本一份、大法官王澤鑑著民法學說與判例研究一第四三一、四三二頁影本一份、判決影本三份、行政院消費者保護委員會編印認識消費者保護法第六十七頁影本一份為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利之判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
貳、陳述：
一、查系爭買賣房地業已於八十九年九月五日全部興建完成，並於同年九月十四日向工務主管機關申請使用執照，而於同年十一月七日獲准核發在案，合先陳明。添
二、被告公司雖將系爭房地營建案讓與予日成鑫公司，惟被告公司之履約能力並不受影響，亦願繼續履約，自非違約不賣：
㈠按物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法
第三百四十八條定有明文，準此，被告於八十七年四月二十五日出售「百年海水正藍」集合住宅大樓編號Ａ３棟十樓建物乙戶暨其應分擔之土地持分與原告，雙方成立房地買賣之法律關係，被告依法自僅需交付如約定品質、面積之買賣房地予原告，並使原告取得買賣房地之產權，被告即已履約完成，至於被告於依約移轉本件房地產權予原告，究係以自己名下所有房地為移轉或係以第三人名下房地為移轉登記，均無影響被告之履約效力，法理至明。
㈡查系爭「百年海水正藍」工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司續為營造，惟觀諸日成鑫公司與被告間所簽立之讓渡契約：
⒈契約開宗明義即載明「甲乙雙方為求乙方（即被告）之債權銀行為債權債
務釐清，順利履行乙方應與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，並釐清乙方與乙方債權銀行之債權債務，爰共行將上開房地讓渡予甲方（即日成鑫公司），嗣再協調調承購戶與甲方換約，以爭取處理時效，茲就本開發案讓渡事宜，訂立本契約......」⒉且契約第一條讓渡標的：「乙方座落於（如附件一）所示土地之『淡水海
水正藍』集合住宅興建銷售開發案，包括在建工程、土地成本、遞延管銷費用、『已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務』...... 等全部由甲方概括承受。」⒊又第四條「⒈關於已預售房屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應
協助取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事宜。⒉若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶......。添⒋第六條第三項亦再陳明「與本讓渡案...... 其中已預售房屋買賣契約經
訂購戶同意轉讓者，乙方協助甲方換約，訂購戶不同意轉讓者，仍保留以乙方名義繼續履約。」是揆諸上揭約定以觀，顯見本件被告將「百年海水正藍」工地營建案房地移轉予日成鑫公司接手續建其目的旨在求順利履行被告原與承購戶所簽立之預售房屋買賣契約，且日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地產權，尚包括「本件已預售土地房屋預定買賣契約之權利義務」，是以，縱然原告不願與日成鑫公司換約，該公司亦負有履行本件預售合約之義務，甚且該公司依約亦同意配合由被告履行出賣人之全部義務，是被告之履約能力並不受影響，不論原告換約與否，系爭房地依約終將以原約定方式興建完成並移轉予原告所有原告之權益實未因此而受影響添。
㈢按出賣人對出賣之標的物，不以有處分權為必要，亦即就無處分權之物，非
不可成立買賣（參最高法院五十八年台上字第三一四一號判決要旨）。準此，查被告將系爭工地營建案讓與予日成鑫公司續建，雖未據原告同意並為換約，惟原告與被告間之買賣契約效力並未因而受影響且日成鑫公司亦同意配合被告履行出賣人義務，於取得使用執照一個月內將系爭房地之所有權移轉與被告，再由被告移轉予各承購戶，是客觀上被告確有履約之能力，主觀上被告亦願繼續履行二造之買賣契約，自難謂有契約第十七條所指之違約不賣情事。甚且，本案使用執照於八十九年十一月七日核發後，日成鑫公司亦已依約將本工地未換約客戶之房地產權轉予被告名下，由被告續為履行未換約客戶之預售契約，被告亦多次通知原告前來履約，益見被告確非違約不賣 。
三、本件「百年海水正藍」工地業已興建完工，被告並無違約不建系爭預售房屋之情事：
㈠徵諸一般預售屋買賣之常情，買賣雙方均於契約上明文定有完工期限，建商
依約固負有如期完工之義務，惟建商就此工期之約定所負之契約責任，亦只須於完工期限前完工即可，至於在施工期間內，建商如何安排工期、調度財務，本係被告自行因應實際情況決定之範圍，並非謂建商於施工期間內即完全必須連續施工，不得停工，退而言之，縱然建商未能依約如期完工，依約亦僅須承擔遲延完工之相關遲延責任，原告亦不得據此即逕行主張解約。按兩造不動產預定買賣契約書第十七條之約定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除契約」依買賣契約之本質及其文義綜合觀察可知，該條所謂「中途不建」顯然係指客觀上停止興建，且被告已確定不為興建，亦即被告「拒絕給付」、「拒絕興建完成」之情形，惟本件被告雖有一時停工之情事，但其停工
後即與日成鑫公司訂立契約，將系爭工地轉讓由日成鑫公司繼續承建，且事實上亦已由日成鑫公司興建完成，足見被告不僅主觀上無停止興建之意，且客觀上亦非停止興建，自難認此情形屬契約第十七條所稱之中途不建之違約情事。
㈡查本件被告公司雖因財務調度及內部作業業務重新調整之緣故，不得已於八
十八年五月間暫時停工，惟系爭預售工地早已復工繼續施作，目前亦已經工務主管機關審核無誤而核發使用執照，顯見被告確僅為因應作業調度之故而暫時停工，自非不建。甚者，兩造並已於契約第十條第三項將工程不能如期進行之停工，以其發生原因是否可歸責於被告之不同，作為是否應將該停工期間計入完工期限之判定標準，顯然被告於施工期間內縱有暫時停工，亦屬雙方於簽約時即得預見之情況，並無違社會常情，換言之，即依雙方契約真意，若單純「停工」而非拒絕興建給付，則僅屬將來是否能如期交屋，應否負遲延責任之問題，與「不建」有別，自不得僅因被告之短暫停工，即認被告有不建不賣之情形。
㈢按原告與被告所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，當事人所著重者，當為標
的物之交付及財產權之移轉，所要求者，乃為一良好之住宅品質及設計或環境，所買受者，係為符合建築圖說及建材設備說明約定品質及面積之房地，是其性質既為買賣，被告只須於給付期限交付契約所約定之房地即為已足，至係何人所興建，實非所問。況且按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業之營造廠商為限」，查被告為一建設公司並非營造公司，被告之營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，是被告既然自知本身並非以營造為業，依法不得從事土木營造業務，則兩造契約第十七條所謂「不建」益顯係指該建案或原告所購買之該戶房屋被告公司已確定拒絕興建完成而言，絕非指「被告不自己興建」之意。尤其，大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至於裝修工程等等，是以通常均由業主亦直接或間接發包予各專業廠商施作，而非由預售屋之賣方全部「自己興建」完成，此為業界之普遍現象，即以上市公司中頗具規模之國泰建設股份有限公司及冠德建設股份有限公司而言，其營業項目亦與被告相同，該公司所預售之房屋亦係由其他營造業者興建，並無例外。承此，縱然被告已將系爭工程轉讓予案外人日成鑫公司續為營造，惟該公司仍將依被告之設計規劃及要求之品質興建，且被告亦仍得依約交付並移轉系爭買賣標的之房地產權予原告，原告權益自無受到影響，而原告無視系爭社區工地業已續為興建完成之事實，僅因被告將系爭工地轉讓予日成鑫公司，即遽認上訴人有契約第十七條第一項之違約不建情形，顯悖於二造立約之真意，並有違市場慣例。
四、被告係將「百年海水正藍」案之房地產權及已預售買賣契約之權利義務一併讓與日成鑫公司，係屬契約承擔，並非一屋二賣，自無違反買賣契約第十六條第一項：
被告雖將系爭工地營建案房地移轉予日成鑫公司接手續建，惟日成鑫公司所受讓者非僅系爭房地產權，更包括本件已預售房地預定買賣契約之「權利義務」，甚者，觀諸日成鑫公司更曾致函通知原告辦理換約事宜，足見日成鑫公司接手續建系爭工地，其目的係在承接被告公司之出賣人地位，履行被告公司原與承購戶所簽訂之房地預售合約，按當事人之一方將因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，爰屬契約承擔，此與一般所謂之一屋二賣，即出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記，因該第三人亦僅係買受房地產權，並非讓受原有買賣契約之權利義務，因而出賣人對原買受人即已構成給付不能之違約情形，炯然不同，是以，原告主張被告違反契約第十六條第一項約定，洵屬無據。
五、被告將系爭建案轉予日成鑫公司接手，對原告權益並不生影響：㈠本件預售屋房地建案係由劉祥宏建築師負責建築規劃後，再交由營造廠商負
責實際之施工，而工程施工期間並由具專業知識，且對其設計規劃細節最為熟知之建築師擔任監造人，負責監督施作之營造廠商按法令規範及各項設計圖說施工。爰被告銷售房屋予消費者，因須負擔包括瑕疵擔保等責任在內之契約上義務，並兼顧企業形象，故一向慎選用心設計規劃及嚴格監工之建築師，及要求品質確實施工之承建營造廠商，以確保售予消費者之房屋具最佳之品質。此亦消費者所以信賴被告所銷售產品之原因，並非因被告本身之資本額或具工程營造之能力。
㈡系爭「百年海水正藍」工地營建案被告雖已移轉予日成鑫公司接手續為營造
，惟就工程品質而言，被告於選擇接手之人選時，因事關本身之契約責任及商譽，故係經相當之了解，慎重評估，並鑒於日成鑫公司曾於八十八年榮獲行政院公共工程委員會優良獎，施工品質良好後，始擇定日成鑫公司接手，繼續按兩造原約定內容施工，被告之選擇標準與原先選擇承建之營造廠商，並無不同。尤其本建案由日成鑫公司接手後，均仍以被告原洽定之建築師及營造廠商繼續負責監工及施工，且雙方讓渡契約第六條第二項更明白約定：
「與本讓渡案之興建、銷售相關之各式文件資料，乙方應負責於簽訂本契約
後三十日內備齊移交予甲方，必要時甲方有權要求乙方就該相關之各式文件資料提出說明解釋或要求乙方補正...... 甲方應遵照原預售廣告承諾之建材、設備、品質、系統、社區管理模式及公共設施等施作標準施工，並遵照建築執照已核准之圖說、標準、施工說明等施工。」是以，本建案實際監工及施工之人既然未有變動，且日成鑫公司亦均係依被告之設計規劃及要求之本質興建並經雙方確實移交相關興建銷售之文件資料甚者，系爭工地興建完成後，尚須經主管單位查驗核可無誤，始得核發使用執照，承此，則由日成鑫公司接手本建案，顯然對原告權益並無任何不利之影響添
參、證據：提出㈠使用執照影本一份、㈡讓渡協議書影本一份、㈢房地所有權狀影本一份、㈣陳國雄律師九十年三月二十八日九○瑞國字第三二七號函影本一份、㈤公司執照及營利事業登記證影本一份、㈥公司登記查詢資料影本一份、㈦委任約書影本一份、㈧獎狀影本一份、㈨協議書影本一份為證。
理 由
一、原告起訴主張原告於八十七年四月二十五日與被告簽約，購買被告所推出坐落台北縣○○鎮○○段「百年海水正藍」預售屋一棟，總價七百五十六萬元，原告已依約分期繳交價金七十萬五千元，詎被告於系爭房屋興建中途，將工地全部讓與日成鑫公司，符合系爭契約第十七條第一項規定因可歸責於乙方之事由而致違約中途不建之情形，並涉一屋二賣而陷於給付不能，原告自得依合約第十七條之規定解除契約；且被告於給付遲延後，將系爭建案全部轉予日成鑫公司，已不可能再由被告興建，自屬給付不能，原告依法亦得解除契約，請求被告返還已繳納價金七十萬五千元及賠償與已繳價金同額之違約金七十萬五千元，為此提起本件訴訟。
被告則以系爭「百年海水正藍」工地營建案雖移轉予日成鑫公司，然讓渡契約書已約定如客戶未與日成公司鑫換約，仍由被告履行出賣人之全部義務，並無給付不能之情事，亦與一屋二賣之情形有間；而系爭契約第十七條所謂「中途不賣或不建」係指拒絕給付之情形，且「百年海水正藍」工地已興建完工，被告無違約不建系爭預售屋之情事等語置辯。
二、兩造對於原告八十七年四月二十五日與被告簽定不動產預定買賣契約書，向被告購買其所興建坐落台北縣○○鎮○○段二一之一、七○、七一、七二之一、一二六之一、一三二之一地號之「百年海水正藍」預售屋A3棟十樓房地一戶，價金總計為七百五十六萬元，原告依分期繳交房地買賣價金共七十萬五千元，被告於興建中途曾於八十八年四月間停工，嗣將系爭工地移轉予日成鑫公司之事實，均不爭執，並有不動產預定買賣契約書影本一份可憑，自堪信為真實。原告主張被告違約中途不建，並陷於給付不能，另給付亦有遲延，因而解除系爭契約，請求被告返還已繳價金七十萬五千元，及賠償與已繳價金同額之違約金七十萬五千元。
以下茲就被告對系爭契約是否有違約、陷於給付不能或給付遲延之情形論述之。
三、原告主張被告將系爭「百年海水正藍」工地全部盤讓與日成鑫公司，構成系爭契約第十七條第一項所稱「如因可歸責於乙方之事由而致違中途不賣或不建」之情形等語，然此為被告所否認，經查：
㈠原告主張房地預售契約不僅著重標的物之完成交付，更著重於當事人間之信賴
關係，故原告不信任日成鑫公司，自不能強令原告接受日成鑫公司所興建之房屋等語。是應審酌者，為依不動產預定買賣契約書，被告有無親自建造房屋之義務。按解釋契約，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等件全盤之觀察。查原告與被告所簽訂者為預售屋房地之買賣契約，契約中固有關於建築設計圖及建材設備之約定；然系爭契約為不動產預定「買賣」契約書，其第二條約定「買賣」標的及權利範圍，有土地之部分，房屋部分及車位部分，亦即預售屋交易之性質為買賣，訂約雙方所著重者，為標的物之交付及財產權之移轉，而所交付之房地，須符合建築圖及建材設備說明約定之品質及面積，是被告只須於給付期限交付契約所約定之房地為已足，不問係何人所興建。
㈡再按建築法第十四條規定「本法所稱建築物之承造人為營造業，以依登記開業
之營造廠商為限。」，而被告為一建設公司並非營造公司，其營業項目為「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，有公司執照及營利事業登記證可憑，再國內知名之建設公司如國泰建設股份有限公司、冠德建設股份有限公司，其登記之營業項目「委託營造廠商興建國民住宅及商業大樓之出租出售」，並無營造業，有該二公司營利事業登記項目一份可按，況大樓之興建事涉極為複雜之各種工程專業，包括土木、景觀、機電、消防、空調、污水處理，乃至裝修工程，通常係由業主直接或間接發包予各專業廠商施作，此為業界普遍現象，亦非由預售屋之賣方親自建興完成，依此交易慣例，亦足認被告並無親自建造之義務。
㈢被告既無親自建造之義務，被告如能交付如約定品質、面積之買賣房屋予原告
，使原告取得買賣房地之所有權，即已盡出賣人之責任，故系爭契約第十七條第一項規定「如因可歸責於乙方之事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定時，甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。解約時乙方除應將甲方（即原告）已繳付價款退還甲方外，並應同時賠償本約房地總價款百分之二十計算之違約金；該賠償之金額超過甲方已繳價款者，則以甲方已繳價款為限。」，此所謂「中途不賣或不建」，係指拒絕給付，系爭建築已確定不能興建完成而言，並非不親自興建完成；雖原告復主張其不信任日成鑫公司，不能強令原告接受日成鑫公司所興建之房屋等語。然原告雖不同意日成鑫承擔系爭契約，惟兩造間之買賣契約仍有效存在，被告仍應依系爭買賣契約之約定，履行出賣人之義務，而契約中就買賣標的之建築設計圖及建材設備均已有約定，被告只須交付符合契約所約定之房地即可；縱消費者願花較高之價格購買知名建設公司預售之房屋，此乃因預售房屋契約，具有繼續性債之關係，其履行往往須數年之時間，知名建設公司或因財務狀況良好，較能確保債務之履行之故，然亦與施工品質並無絕對關係，更何況建築設計圖及建材設備，早客觀明定於買賣契約中。故原告主張預售房地契約係因雙方之信賴關係而成立，被告將工地盤讓與日成鑫公司，即屬合約第十七條所訂中途不建等語，尚不足採。
㈣再日成鑫公司接手系爭建案工地後，隨即恢復施工後，並於八十九年九月五日
全部興建完成，並於同年九月十四日向工務主管機關申請使用執照，而於同年十一月七日獲准核發，此有使用執照影本一份在卷可憑，並為被告所不爭執，則系爭建案已興建完成，並無拒絕興建之情事。故原告主張被告將系爭「百年海水正藍」工地全部盤讓與日成鑫公司，構成系爭契約第十七條第一項所稱「如因可歸責於乙方之事由而致違中途不賣或不建」之情形，於八十九年十二月二十八日以台北四十四支局第二一一三號存證信函，向被告為解除契約之表示，即乏依據。
四、原告主張被告將系爭土地移轉予日成鑫公司，屬一屋二賣，其得依系爭契約第十六條、第十七條之規定解除契約等語，然此亦為被告所否認，經查：
㈠按乙方（即被告）保證本約買賣房地絕無一屋數賣之情事。乙方如因建築融資
設定抵押權，應負責塗銷理清。如因上述情事致生糾紛而影響甲方（原告）權益時，甲方應定相當期限催告乙方解決，倘逾期乙方仍不解決時，甲方得解除本約，雙方並同意依第十七條違約之處罰及賠償規定處理，系爭買賣契約第十六條第一項定有明文。徵此規定，乃為避免被告將買賣標的物，再行出賣予他人，致影響原告取得房地之所有權。
㈡被告將系爭建築物所在工地有關契約上地位概括移轉予日成鑫公司一節，為兩
造所不爭執，並有讓渡契約書在卷可憑，而該讓渡書第四條約定「⒈關於預售屋買賣契約讓渡、解約、終止等部分，乙方應協助甲方（即購買工作物之日成鑫公司、購買土地之王世堅）取得訂購客戶同意契約轉讓、解約及終止等事實。⒉若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟『淡水海水正藍案』房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方就未換約而選擇與乙方繼續履約之承購戶，甲方同意依約移轉該未換約而與乙方繼續履約之承購戶所佔房地產權登記予乙方，再由乙方移轉登記予承購客戶，房地價款由乙方代甲方收取再按期結算轉交甲方」，是對系爭建案未同意換約之客戶，日成鑫公司對被告即負有使被告取得房地產所有權之義務，俾便被告再移轉予不願換約之承購戶，履行出賣人之義務。
㈢原告雖以台北成功郵局第六○六號存證信函對日成鑫承擔系爭契約表示不同意
，致日成鑫公司無法承擔被告與原告間之買賣契約，但兩造間之買賣契約仍有效存在，原告自得依系爭買賣契約，請求被告交付房地並取得所有權，而被告依讓渡契約書，亦得請求日成鑫公司移轉房地之所有權，故縱使系爭土地已移轉予日成鑫公司，然被告仍得讓渡契約書之約定，使原告取得房地之所有權，履行其出賣人之義務，此與二重買賣，出賣人與買受人簽立房地買賣契約後，又將房地出賣予第三人並辦畢產權登記予第三人，且第三人並無義務再配合原出賣人將房地產權再過戶予原買受人，因而出賣人對原買受人即無履約之可能，構成一屋二賣給付不能之情形不同。況被告辯稱日成鑫公司亦已依約將系爭工地未換約客戶之房地產權移轉予被告，由被告續為履行未換約客戶之預售契約，並提出房地所有權狀影本一份，且為原告所不爭執，堪信被告所稱被告將系爭工地移轉予日成鑫公司接手續建，旨在求順利履行被告原與承購戶所簽之預售房屋買賣契約一節為真實，從而原告主張被告一屋二賣，違反系爭買賣契約第十六條第一項之規定，爰依第十七條第一項之規定解除本件買賣契約，顯於法未合。
五、再原告主張被告將系爭建案全部轉予日成鑫公司接手承建，即不可能再由被告興建，自屬給付不能，原告依法亦得解除契約，又即令不認被告為給付不能，則因被告之遲延給付迄原告解除契約時仍未改變，依民法第二百五十四條規定，亦得解除契約等語。然被告依約只須於給付期限交付契約所約定之房地，並無親自建造之義務，其將系爭建案轉予日成鑫公司承建，就被告債之履行而言，並無給付不能之處，原告主張被告給付不能，或給付遲延，爰主張解除契約等語，自不足採。
六、綜上所述，原告以被告違約未建、給付不能及給付遲延解除系爭買賣契約，均無足取，從而，原告依解除契約後，依系爭契約第十七條之規定，請求被告返還已付價金七十萬五千元，並賠償與已付價金同額之違約金七十萬五千元，共計一百四十一萬元及利息，並無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 九 月 二十一 日
民事第二庭法 官 吳青蓉右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
法院書記官 吳芳玉