臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三二五二號
原 告 弘光工程有限公司?
法定代理人 丙○○
送被 告 澳商施瑞基股份有限公司臺灣分公司?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 陳守文律師右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認久元營造股份有限公司（下稱久元公司）對被告於新台幣（下同）二百一十萬八千二百一十三元範圍內之債權存在。
二、陳述：
（一）訴外人久元公司積欠原告工程款債務，經原告向臺灣高雄地方法院聲請假扣押裁定獲准，依法辦理假扣押擔保提存後，聲請鈞院民事執行處發假扣押之執行命令，就久元公司對被告之工程款債權在二百零九萬三千二百二十元及執行費一萬四千九百九十三元之範圍予以扣押。詎被告收受鈞院扣押命令後，提出聲明異議，以久元公司尚未完工，無工程尾款之請領債權可言，且因工程遲延致業主扣款及另行發包之損失，已逾驗收款之範圍為由，主張久元公司對被告已無任何債權存在，請求撤銷扣押命令。
（二）惟查，被告承攬第三人亞洲航空股份有限公司（下稱亞航公司）之新建機棚工程（下稱系爭工程），再轉包予久元公司承攬施作部分已經完工，並已於九十年二月底取得台南市政府核發之使用執照，被告亦已將取得使用執照時應給付百分之十之工程款發放予久元公司，故被告陳稱久元公司施作之工程尚未完工，並非事實。從而，久元公司確實尚有百分之五之工程尾款一千零八十六萬八千元之請領債權存在，為此提起本件訴訟。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、系爭工程之使用執照係於九十年二月底即已獲臺南市政府核發，被告謂九十年三月二十九日於核發使用執照後給付最後一筆工程款，時間明顯不符。且使用執照核發後應給付百分之十之工程款，即二千一百七十三萬六千元，被告徒言使用執照核發後，於九十年三月二十九日給付久元公司四百五十六萬四千五百六十元，亦與證物不符。況被告提出之存摺往來明細單僅為被告金融存褶之提款紀錄，並非與久元公司之對帳單，無足證明九十年三月二十九日提領之該筆款項確有給付予久元公司，故被告目前應尚留存有該筆四百五十六萬四千五百六十元工程款未發放。
２、被告就僱工修繕補正工程瑕疵及代墊久元公司積欠廠商之費用，總計九百三十七萬八千零五十五元，主張依小包合約第二十二條約定行使扣除權。惟查，小包合約第二十二條約定之扣除權，實為被告對久元公司所負債務（包含即將到期之債務）與久元公司對被告所負債務互為抵銷之特別約定，依民法第三百三十四條第二項規定，此特別約定不得對抗善意第三人。關於久元公司積欠廠商之費用，其債權債務關係乃存在於久元公司與該廠商之間，被告與該廠商並無任何債權債務關係，因此，被告代墊久元公司積欠廠商之費用，法律性質為第三人清償，非小包合約第二十二條之扣除權範圍，被告主張扣除權，自有未合。
３、鈞院九十年六月六日北院文九十民執全字第一六八三號執行命令於九十年六月八日送達被告，自送達之日起，久元公司留存於被告處之工程款債權及陸續發生之工程款債權，於扣押命令所示金額範圍內，均為假扣押效力所及，被告不得對久元公司清償，更不得代久元公司清償其他廠商之費用。而被告提出之下列單據，均在上開執行命令送達後，始代墊久元公司積欠廠商之費用，明顯違法。茲就被告主張扣抵之費用逐一說明如下：
⑴保速達電梯股份有限公司（下稱保速達公司）於九十年六月二十日發文予被告
，說明久元公司尚有餘款十八萬九千元未付，被告竟於上開執行命令送達後，違背鈞院之執行命令，將應禁止給付予久元公司之工程款債權，逕給付予保速達公司，明顯侵害原告權利。
⑵弘渝企業有限公司（下稱弘渝公司）與被告簽署之協議書，協議內容為弘渝公
司需出具保固書及保固期二年，惟弘渝公司施工部分早已完工，出具保固書及保固期二年乃工程完工時之當然附隨義務，並非驗收階段之工程費或驗收款，此為工程實務界所共知之事實，被告於九十年九月七日匯予弘渝公司三十一萬五千元之發電機保固款，實為代墊久元公司早已積欠弘渝公司之工程費用，然被告卻與弘渝公司另行編造莫須有之保固款，且係在執行命令送達後所為，明顯違法。
𣕯⑶被告雖僱請景文水電工程股份有限公司（下稱景文公司）施作亞航公司NO.3機
棚維修工程，惟被告於九十年六月二十六日已與景文公司簽訂NO.3機棚驗收及維修工程合約，工程金額高達六百六十五萬，且工程報價表已含括全部整修項目，則何須再於九十年七月二十七日訂立維修工程合約？甚且維修工程之報價表均為整修所需零件項目，而該等項目本應包含於六月二十二日報價表之整修項目總價中，但被告卻與景文公司勾串，另訂維修工程合約，重覆報價，藉機再浮報二十三萬六千二百五十元，故此筆數額自不得於久元公司之工程款債權中扣抵。又被告與景文公司所簽訂NO.3機棚驗收及維修工程合約，工程總價為六百六十五萬元，然被告提出景文公司開立請款之發票，卻僅有三百八十七萬四千五百元及一萬二千元之金額，明顯不符。況上開工程合約之工程期限僅四十五天，工程金額竟高達六百六十五萬元，且其施工項目僅是維修及驗收，並非新設工程施工，所需費用與工程期限不合比例且不合常理。
⑷被告提出品強工程行開立之發票金額與品強工程行之工程造價表金額明顯不符
，且被告並未提出其與品強工程行之工程合約書，難認確有此筆工程款支出之事實。
涛⑸被告與新宏興營造股份有限公司（下稱新宏興公司）簽訂之修繕工程合約書，
竟然無工程期限之約定，不合工程業界簽約之常理，且合約條款過於簡略，僅表列工程項目價格，其他施工規範完全付之闕如，難認有該項工程事實之存在。又被告與新宏興公司簽訂之修繕工程項目，核與景文公司簽訂之工程內容實則相同，被告明顯假報不實工程合約及價金，其給付新宏興公司之工程價金一百十萬五千一百二十五元（含百分之五營業稅），非屬真實。
４、被告謂其簽署同意書予亞航公司，同意扣款四百二十五萬八千八百三十九元，久元公司為主要合約連帶保證人，惟連帶保證人係就主債務人不履行債務時，由其代負履行責任。故久元公司僅於被告不履行債務時，始須履行保證責任，非當然由久元公司承擔。又前揭扣款同意書乃被告與亞航公司間之約定，並非主要合約之內容，久元公司自不當然成為前揭同意書之連帶保證人，更何況久元公司並未在前揭同意簽署。另被告雖引據小包合約約定意旨，謂亞航公司扣款之損失應由久元公司賠償被告，縱認屬實，被告亦應循司法途徑取得損害賠償之確定證明，始得對久元公司主張，被告尚未獲司法判決確定其損害賠償數額之前，即逕自久元公司之工程款中扣抵，於法不合。再者，前揭同意書就工程缺失既已另行僱工修補完成，被告於本件另行提出僱工補正工程缺失之廠商費用資料，均屬重複項目，從而，被告以前揭同意書之扣款金額加上其另提出僱工修補之八、九百萬元費用，主張已逾本件驗收款，顯係重複編造雙重費用，尚無足採。
５、證人陸惠民於鈞院九十一年三月十一日庭訊中所為之陳述，證詞上有諸多矛盾，難認真實。
６、再者，依小包合約第二十二條第二項約定，被告行使扣除權七日前，應預先以書面通知並附上證據以證實被告之請求，惟訴訟至今，被告皆未提出有預先七天前通知久元公司要行使扣除權之書面及證據，是以被告主張已行使扣除權乙節，乃臨訟杜撰之詞，洵無足採。
三、證據：提出假扣押裁定、提存書、執行命令、聲明異議狀、工程項目附表為證，並聲請函查台南市政府建設局關於系爭工程申請核發使用執照之前，是否需派員檢驗？是否須提出驗收合格文件及工程完工證明文件？久元公司於九十年二月份至三份份，有無向貴局申請取得任何工程使用執照？取得日期為何？取得工程名稱為何？暨聲請被告提出各施工廠商之施工日報表、工程驗收細目表及工程驗收報告。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）久元公司並未辦理完工驗收，系爭驗收款請求權之條件尚未成就：依被告與久元公司簽訂之小包合約第二十八條約定，被告與亞航公司簽訂之主要合約條款亦構成小包合約之內容。而依主要合約第五條付款辦法第二項第二款及小包合約第十二條約定，系爭工程之完工驗收款為該工程總價百分之五，並由亞航公司正式驗收合格完畢，且收到被告之發票、保固切結書及工程保固金核對無誤後三十天內交付，再由被告於三個營業日將正確金額給付久元公司。惟查，系爭工程固已取得使用執照，而被告亦於九十年三月二十九日依主要合約第五條第二項第三款約定給付尾款四百五十六萬四千五百六十元。但取得使用執照與完工驗收有別。換言之，被告雖曾給付久元公司「取得使用執照」項目之工程款，然在久元公司尚未依約進行驗收程序，並修繕瑕疵及繳驗文件確認工程品質無誤後，尚不得因該項付款即認被告對工程之接受，久元公司就立刻享有驗收之工程款請求權，此觀台南市政府工務局九一南工局使字第０二四九七號函益明。因此，原告主張取得使用執照完成即當然取得驗收工程款請求權，與契約內容及上揭函示意旨相違背，自無可採。
（二）系爭工程驗收款與久元公司就系爭工程應負擔之款項抵銷後，久元公司已無債權可言：系爭工程久元公司乃遲延完工，且有多項缺失致無法完成驗收，依合約條款約定意旨，除應由久元公司自行負擔修繕改善前項缺失再進行驗收外，且因系爭工程有逾期完工、施工項目追加減結算暨部分工程缺失由業主自行僱工修補所致損失之問題，故在業主代表陸惠民、被告公司代表乙○○及久元公司副總經理林弘毅、工地經理吳燈輝之見證下，三方同意由被告公司簽署同意書予亞航公司，同意由亞航公司扣款四百二十五萬八千八百三十九元（久元公司為主要合約連帶保証人），惟此部分之損失皆由久元公司所致，依小包合約約定，自應由久元公司負責賠償。又上開同意書簽署後，久元公司仍未僱工修繕瑕疵致工程仍無法完驗，嗣經查證結果，方知久元公司出現財務危機，積欠下包商工程款，導致下包商罷工不願進行收尾工程，不得已被告遂於九十年五月十五日依小包合約第二十一條、第二十二條約定發函定期七日催告久元公司復工未果後，即終止雙方合約。嗣被告另行僱用景文、品強、弘渝、新弘興四家廠商，依業主勘驗現場所列缺失表，進行復工修繕之驗收程序，所費工程款共計九百一十八萬九千零五十五元。且因久元公司積欠下包商工程款產生工程爭執，下包商電梯工程產權不願移轉被告使用，被告因而代償久元公司該項工程款一十八萬九千元，此筆款項久元公司應予償還。上開三筆金額共計一千三百六十三萬六千八百九十四元，依約應由久元公司負擔，且上開金額已逾驗收款，故久元公司對被告已無債權存在。
三、證據：提出主要合約、小包合約、保險單、對帳單、工程缺失明細、工程契約書、報價表、協議書、估價單、匯款委託書、匯款單、發票、保速達公司之信函、業主驗收合格文件、存摺往來明細單為證，並聲請訊問證人陸惠民。
理 由
甲、程序方面：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點。當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。又上開規定於行獨任審判之訴訟事件準用之，民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款、第三項前段及第二百七十一條之一分別定有明文。經查，本件兩造曾於九十一年一月二十九日期日達成協議，就本件確認之債權限於系爭工程百分之五之驗收款一千零八十六萬八千元，此有該次之筆錄可稽，故原告自應受其拘束，則原告嗣後再於九十一年十二月三日最後言詞辯論期日主張本件確認之債權，除系爭工程之驗收款外，尚包括其他工程餘款及履約保證金債權，依上開規定，本院自無庸審酌。且因本件之爭點僅限於驗收款債權是否存在，故被告是否已給付久元公司工程尾款四百五十六萬四千五百六十元，亦毋庸論斷，先予敘明。
乙、實體方面：
一、原告主張：訴外人久元公司積欠原告工程款債務，經原告向臺灣高雄地方法院聲請假扣押裁定獲准，依法辦理假扣押擔保提存後，聲請鈞院民事執行處發假扣押之執行命令，就久元公司對被告之工程款債權在二百零九萬三千二百二十元及執行費一萬四千九百九十三元之範圍予以扣押。詎被告收受鈞院扣押命令後，提出聲明異議，以久元公司尚未完工，無工程尾款之請領債權可言，且因工程遲延致業主扣款及另行發包之損失，已逾工程驗收款之範圍為由，主張久元公司對被告已無任何債權存在。惟查，被告承攬系爭工程，再轉包予久元公司承攬施作部分已經完工，並已於九十年二月底取得台南市政府核發之使用執照，被告亦已將取得使用執照時應給付百分之十之工程款發放予久元公司，故被告陳稱久元公司施作之工程尚未完工，並非事實。從而，久元公司確實尚有百分之五工程尾款一千零八十六萬八千元之請領債權存在，為此提起本件訴訟。
二、被告則以：系爭工程固已取得使用執照，但久元公司既未依約進行驗收程序，並修繕瑕疵及繳驗文件確認工程品質無誤，則久元公司自無享有百分之五之驗收工程款請求權。又系爭工程有遲延完工、施工項目追加減結算，及部分工程缺失由業主自行僱工修補所致損失之問題，故在業主代表陸惠民，被告公司代表乙○○及久元公司副總經理林弘毅、工地經理吳燈輝之見證下，三方同意由被告公司簽署同意書予亞航公司，同意由亞航公司扣款四百二十五萬八千八百三十九元，惟此部分之損失皆由久元公司所致，依小包合約約定，自應由久元公司負責賠償。
又久元公司並未依約僱工修繕瑕疵，嗣由被告另行僱用景文、品強、弘渝、新弘興四家廠商，依業主勘驗現場所列缺失表，進行復工修繕之驗收程序，所費工程款共計九百一十八萬九千零五十五元。且因久元公司積欠下包商工程款產生工程爭執，下包商電梯工程產權不願移轉被告使用，被告因而代償久元公司該項工程款一十八萬九千元，此筆款項久元公司應予償還。上開三筆金額共計一千三百六十三萬六千八百九十四元，依約應由久元公司負擔，且上開金額已逾驗收款，故久元公司對被告已無債權存在等語置辯。
三、經查，被告以久元公司為連帶保證人於八十九年二月二十一日與亞航公司簽訂工程合約，由被告承攬亞航公司在台南機場亞航公司廠區新建機棚工程，工程總價為二億六千九百五十萬元（未稅）。嗣被告於八十九年三月九日將系爭工程之施工部分轉包予久元公司施作，並與之簽訂小包合約，工程總價為二億一千七百三十六萬元等情，有主要合約及小包合約在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。因此，系爭工程凡施工部分之範圍，均應由久元公司負責，若有遲延完工及工程瑕疵之問題，亦屬久元公司之責任，合先敘明。
四、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九號判例足資參照。本件原告主張系爭工程已經完工，久元公司對被告尚有百分之五驗收款一千零八十六萬八千元之債權存在等語，為被告否認之，並以前揭情詞置辯。是本件之主要爭點即為系爭工程是否已經完工驗收？久元公司對被告是否尚有百分之五驗收款一千零八十六萬八千元之債權存在？茲分述如下：
（一）查依被告與久元公司簽訂之小包合約第二十八條約定，被告與亞航公司簽訂之主要合約條款亦構成小包合約之內容。而依主要合約第五條第二項第二款、小包合約第十三條分別約定：「２、『完工驗收款』為工程總價之百分之五，由甲方（即亞航公司）於本合約所定工程經正式驗收合格完畢，且收到乙方（即被告）發票、保固切結書及工程保固金核對無誤後三十天內，以即期支票付款」、「應保留與主要合約一樣的金額作為對小包商之保留款，：：保留款之發放應依據主要合約之條款，但無論如何，保留款應等到主要承包商實際收到業主對應金額之同時才能被發放，：：」，可知系爭工程經業主即亞航公司正式驗收合格完畢後，久元公司即有權請求支付驗收款，至於系爭工程是否有瑕疵或遲延完工之問題，乃被告可否依法或依約主張損害賠償或從驗收款金額中扣抵而已，此觀一般工程「驗收款」、「保留款」，乃指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷) 後再予發給之意義即明。次查，系爭工程業經亞航公司於九十年九月四日驗收，有亞航公司之驗收文件附卷可憑，且為被告所自認，揆諸前揭說明，系爭工程驗收款之支付時期即已屆至。是被告辯稱久元公司並未辦理完工驗收，自不得請求給付系爭驗收款一語，即無足採。
（二）如前所述，「驗收款」之意義係指已生之工程款暫予比例保留，待工程結束或保固期限屆滿時結算，如有損害賠償或其他費用，須扣除（抵銷) 後再予發給。因之，久元公司可否請求全部之驗收款一千零八十六萬八千元，即須視被告是否可主張損害賠償或扣抵其他費用。經查，被告於九十年四月三十日書立同意書予亞航公司，其內容為：「立書人Strarch International Limited（即被告）承攬亞洲航空股份有限公司三號機棚新建工程，於工程完工驗收後，經雙方協議同意將工程尾款由新台幣13,475,000（未稅）追減至新台幣9,216,161（未稅），項目如下：1.追減項目：⑴抵扣貸款額0000000、⑵工程逾期罰款0000000、⑶工地水電費55125、⑷收取之付款利息880866、⑸減價驗收款：(a) 室外探照燈開關未移至1樓200000、(b)頂樓樓梯間門框未與磁磚平行13500。小計0000000。」又上開抵扣之項目大都屬久元公司施工範圍，最終應由久元公司負擔，且證人即亞航公司之承辦人員陸惠民亦證稱：被告簽署同意書時久元公司之副總經理林弘毅亦在場，但因亞航公司之契約相對人為被告，故未讓林弘毅簽名等語（參本院九十一年一月二十九日筆錄），足證久元公司對亞航公司之扣款亦無意見，則被告依小包合約第二十一條第二十二條第一項：「主要承包商將保留權利扣除屬於小包商已到期或未到期之工程款」約定行使扣除權，並從驗收款中扣除，即屬有據。另原告固然質疑證人陸惠民證詞之真正，惟查，證人陸惠民僅為亞航公司之承辦人員，與原告並無任何仇隙，況久元公司亦為系爭工程之連帶保證人，故證人陸惠民殊無迴護被告之必要，是原告以證人所述細節稍有不符，即否認其證詞之真實性，要無足採。原告又稱：依系爭合約第二十二條第二項約定，被告行使扣除權前七日應預先給予久元公司書面通知並附上證據以證實被告之請求，惟被告並未為之，故被告主張已行使扣除權乙節，乃臨訟杜撰之詞，洵無足採等語。但查，被告簽署前揭同意書時，久元公司之副總經理林弘毅既然在場，且對當時亞航公司所為之扣款並未爭執，足見其已知悉亞航公司所為扣款之原因，且無任何意見，則被告縱未依小包合約第二十二條第二項約定於行使扣除權七日前給予書面通知並附上證據，亦不影響久元公司之權利，原告上開主張並不足採。
（三）又查，系爭工程有多項瑕疵，且有保固及缺乏合格證明文件、配置平面圖等問題，然被告簽署前揭同意書後至亞航公司撥放完工驗收款前，久元公司並未參與系爭工程之修繕，且經被告催告久元公司復工亦未置理，被告乃另行僱工完成系爭工程之驗收一節，有證人陸惠民於九十年五月二十九日傳真予被告之信函及其附件即「三號機棚缺失」、「三號機棚問題」、「三號機棚漏水」、「沒有政府合格證明書」、「三號機棚原圖有缺少的項目」等文件暨被告與景文公司簽訂之工程合約書及報價表、品強工程行之工程造價表、工程合約書、被告與弘渝公司簽訂之協議書、被告與新宏興公司簽訂之合約書、催告函、回執為證，且經證人陸惠民證述屬實，自堪信為真正。再查，依被告於九十年六月二十六日與景文公司簽訂之工程合約書觀之，工程範圍主要包括亞航公司所指示「三號機棚下雨漏水」、「沒有政府合格證明書」、「三號機棚原圖有缺少的項目」及「三號機棚缺失」中之第二項「400HZ變頻機有一台電路板損壞」、第五項「航空指示燈全部不亮（自動點滅器要改到下面）」、第九項「頂樓兩個不銹鋼水塔，連接處嚴重的銹蝕和漏水（需要換新水塔）」之瑕疵，工程總價為六百六十五萬元（未稅）。至被告另於九十年七月二十七日與景文簽訂之工程合約書，工程總價為二十二萬五千元（未稅），其工程範圍係針對「三號機棚缺失」中之第六項及活動欄杆護邊之材料暨施工費用，與前開合約書並無重複。另上開二份合約之金額加計營業稅共計七百二十一萬八千七百五十元，被告於九十年九月十日業已支付景文公司，有匯款委託書、取款憑條及存摺往來明細單在卷可稽，足見被告就此部分確實支出七百二十一萬八千七百五十元。至被告雖僅提出景文公司所開立，金額分別為三百八十七萬四千五百元、二十三萬六千二百五十元之發票為證，惟統一發票僅係係政府稽核營業人銷售額之一種憑證，以防止逃漏營業稅款，並控制稅源，而非契約之憑證，尚不得以此即認被告與景文公司簽訂之合約書並非真實，況原告迄未舉證證明被告與景文公司有何通謀虛偽意思表示，故原告指稱被告與景文公司簽訂之合約之工程期限、金額及施工範圍均不合常情，顯然係由被告與景文公司勾串等語，洵無足取。
（四）第查，觀諸卷附被告與品強工程行、弘渝公司、新宏興公司簽訂之合約書或協議書，金額分別為五十五萬元（含稅）、三十萬元（未稅）、一百零五萬二千五百元（未稅），而被告亦於九十年九月十日分別支付上開廠商五十五萬元、三十一萬五千元（含稅）、一百一十萬五千一百二十五元（含稅），亦有各別之匯款委託書、取款憑條及存摺往來明細單在卷可憑。原告固稱：品強工程行所提出之工程造價表與發票上之金額不符，而被告與弘渝公司簽訂之協議書，內容為出具保固書及保固期二年，惟弘渝公司施工部分早已完工，出具保固書及保固期二年乃工程完工時之當然附隨義務，並非驗收階段之工程費或驗收款，是被告支付予弘渝公司之款項應係代墊久元公司積欠弘渝公司之工程款。至被告與新宏興公司簽訂之修繕工程合約書，不僅與景文公司之工程內容相同，且並無工程期限之約定，而合約條款亦過於簡略，不合常情，難認有該項工程事實之存在等語。惟查，依被告於九十一年十一月四日提出之品強工程行之工程造價表與工程合約書，其上所載之金額均為五十五萬元，核與品強工程行所開立之統一發票並無不符。又弘渝公司為久元公司之下包商，故縱弘渝公司對久元公司而言，本應就其所提供之發電機設備出具保固書並保固二年，但因被告並非弘渝公司之契約相對人，故被告亦不可直接請求弘渝公司為保固，因此，被告為能順利驗收，另與弘渝公司簽訂上開協議書，約定由弘渝公司出具保固書並提供保固二年，被告則給付弘渝公司三十萬元，被告此舉亦無可厚非。另被告與新宏興公司簽訂之合約書，工程內容包括「NO.4變電所下雨天大量進水改善工程」、「消防水池泡沬清洗」、「發電機油桶修改出油口及排水口」、「發電機雨水防堵改善工程」、「消防水池外牆水泥粉光」、「發電機室和消防水池間地坪處理及施作截水溝」、「消防水池前地坪處理及施作截水溝」，乃亞航公司所指示「三號機棚缺失」中之第一項、第三項、第四項、第七項、第八項、第十項、第十一項之瑕疵，工程總價為一百零五萬二千五百元（未稅），與景文公司施作之工程內容並不相同，縱無工程期限之約定，亦難據此而謂被告與新宏興公司係通謀虛偽意思表示，原告就此部分之主張要難足採。
（五）依上所述，久元公司既未依約，亦未於催告期限內完成系爭工程之修繕，則被告另行僱工所發生之費用，依小包合約第二十一條第三項：「在七天寬限期到期時，如果違約仍繼續，則主要承包商：：可另行僱用其他承包商來完成工程，因此而產生之費用可向小包商要求補償。」及第二十二條第一項之約定，自可從系爭工程之驗收款扣抵。原告雖稱被告所為之抵銷意思表示違反民法第三百三十四條第二項之規定。然按民法第三百三十四條係規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。前項特約，不得對抗善意第三人。」亦即當事人有特約不得抵銷者，不得對抗善意第三人。惟本件係由被告主張由驗收款扣抵其另行僱工之費用，並非特約不得主張抵銷，故自無民法第三百三十四條第二項適用之問題。至被告主張抵銷之金額固均在其收受扣押命令之後，但因前述驗收款之性質，本須待工程結束時再結算，並不因該損害係在嗣後發生而遽認被告不可主張扣抵。因此，原告陳稱被告係在收受扣押命令後，始給付另行僱工之費用，明顯違法一詞，亦無足採。原告又稱：前揭同意書就工程缺失既已另行僱工修補完成，被告於本件另行提出僱工補正工程缺失之廠商費用資料，均屬重複項目，足見被告之辯詞尚無足採等語。惟查，前揭同意書係被告於九十年四月三十日書立，與工程瑕疵有關者僅其中減價驗收款：(a) 室外探照燈開關未移至1樓200000、(b)頂樓樓梯間門框未與磁磚平行13500。而亞航公司之承辦人員即證人陸惠民係於九十年五月二十九日將系爭工程之瑕疵列表傳真予被告，而所列之缺失包括「三號機棚缺失」、「三號機棚問題」、「三號機棚漏水」、「沒有政府合格證明書」、「三號機棚原圖有缺少的項目」，足見同意書上所列之瑕疵與嗣後亞航公司要求被告修繕之工程並無重複，原告主張被告重複編列瑕疵修補之費用，不足為信。
五、綜上所述，被告就前開四家廠商之工程款及同意由亞航扣款之金額可自驗收款扣抵，而上開四家廠商之工程款及被告簽署同意書之金額共計一千三百四十四萬七千七百零四元（0000000＋0000000＋550000＋315000＋0000000＝00000000），則該款項已逾系爭工程之驗收款一千零八十六萬八千元，是以，久元公司對被告即無任何驗收款債權存在。從而，原告請求確認久元公司對被告於二百一十萬八千二百一十三元範圍內之債權存在，即無理由，不應准許。
六、因本案事證已臻明確，被告另主張其代償保速達公司電梯工程款十八萬九千元一節，及被告請求原告提出施工日報表暨兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十二 月 十九 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
法院書記官 林蓮女