臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三三五號
原 告 誠泰商業銀行股份有限公司法定代理人 乙○○被 告 甲○○右當事人間債務人異議之訴事件，本院判決如左：
主 文本院九十年度民執字第六四二號損害賠償強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴：緣原告前於民國（下同）八十五年十二月九日向本院標買門牌為台北縣三重市○○街○○○號之房屋 (下稱系爭房屋)及其坐落土地，取得所有權後，並於八十六年四月間出售與被告，且雙方簽訂買賣契約書在案。嗣後，被告並給付簽約金及履約保證金共新台幣（下同）一百五十萬元予原告，惟被告因未依買賣契約約定給付履約保證金四百萬元，而經原告依法解除買賣契約並沒收前揭一百五十萬元。詎被告竟占有前揭建物，拒不返還，為此原告訴請被告遷讓房屋及給付相當於租金之不當得利，業獲勝訴判決 (即台灣板橋地方法院八十六年重訴字第四○二號、台灣高等法院八十八年度重上字第五十六號、最高法院八十八年度台上字第三一一六號裁定，三裁判統稱為系爭裁判) 確定，裁判主文載明被告應將前揭建物遷讓返還予原告，並應自八十六年五月二日起，至返還房屋之日止，按月給付原告一萬九千七百九十一元。惟被告迄今仍未將前揭建物返還予原告，亦未按月給付一萬九千七百九十一元，核先敘明。嗣被告心有不甘，就前開系爭房地之買賣，另行對原告提起損害賠償訴訟，經台灣高等法院八十九年度重上字第九號判決，法院依職權酌減前揭已沒收之違約金，而命原告應返還被告七十五萬元，及自八十八年六月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此部分因未逾一百萬元，故不得上訴第三審而告確定。惟鑑於被告迄今仍未返還該建物予原告，原告向台灣板橋地方法院以八十九年度民執木字第一八一四八號強制執行程序進行中，原告並於八十九年九月十六日發函通知被告，以其對原告所負系爭房相當於租金之不當得利債務（即被告自八十六年五月二日起，至返還房屋之日止，應按月給付原告一萬九千七百九十一元之債務，下稱主動債權），對該七十五萬元之債權 (下稱被動債權)，行使抵銷權，故被告對原告之被動債權業已消滅，然被告竟於原告行使抵銷權後，仍執前開台灣高等法院八十九年度重上字第九號判決為執行名義，向本院聲請以九十年度執字第六四二號強制執行( 下稱系爭執行程序)，因被告之被動債權既經抵銷而消滅，依法自不得請求執行，基此，原告依強制執行法第十四條第一項前段之規定，提起債務人執行異議之訴，請求排除強制執行等語。並聲明：如主文第一項所示。
二、被告則以：系爭裁判係於八十八年十二月三日確定，而被告執以聲請七十五萬元強制執行之裁判係於九十年三月二十七日確定，原告主張抵銷之主動債權，於被告取得執行名義前即已成立並繼續發生至被動債權執行名義成立之後，與強制執行法第十四條得提起債務人異議之訴的要件不符；且系爭裁判固已確定，惟因有適用法規顯有錯誤，及當事人發見未輕斟酌之證物或得使用該證物者、及重大瑕疪等情形，為枉法裁判，被告業已向台灣高等法院提起再審之訴；又被告自始即未占有系爭房屋，更未將之出租予訴外人，原告行使抵銷權，原告應先就其主動債權之債務人即被告是否為「現在占有該物之人」之事實，負舉證之責任；又於系爭裁判爭訟中，原告曾與共同被告中之訴外人西北雨工程有限公司 (下稱西北雨公司) 達成和解，即由訴外人西北雨自行遷出系爭房屋後，則可免除該租金義務，因該事件為必要共同訴訟，而和解與確定判決有同一效力，該和解之效力自及於被告，被告亦同免租金義務；另原告對系爭裁判係判命被告應自八十六年五月二日起，至返還系爭房屋之日止，按月給付原告一萬九千七百九十一元，行使抵銷權附有條件及期限，又本件被動債權乃基於侵權行為、法院酌減違約金後之返還而生，主動債權則為相當於租金之不當得利，該二債之性質互相抵銷反於成立債務之本旨，又被告自八十三年間與前夫離異，含辛茹苦扶養幼子陳俍甫長大，旋於八十九年十一月間應徵入伍，而被告近來投資股票向銀行借貸，每月利息五萬元，加上每月生活費四萬元，生活困頓，此被動債權乃維持被告生活所必需，原告行使抵銷權實分別違反民法第三百三十五條第二項、第三百三十九條、第三百三十四條第一項、第三百三十八條及軍人及其家屬優待條例第十條之規定，故原告抵銷不合法；縱原告得合法主張抵銷權，惟因被動債權之判決係於八十九年八月二十四日確定，依民法第三百三十五條第一項之規定，原告所得主張抵銷之主動債權僅自八十九年八月二十四日起，迄今，該主動債權，亦不敷抵銷被告所有被動債權七十五萬元，且原告取得主動債權系爭確定裁判後，未持以聲請法院強制執行，使系爭房屋之占有人即訴外人晉順利公司及新泉州公司遷出，故意延滯，迨被告以被動債權之確定判決聲請本院強制執行時，原告始以前開二債權相抵銷，原告行使權利，違反民法第一百四十八條之誠信原則等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
三、兩造不爭之點：㈠原告請求被告遷讓系爭房屋之事件業已裁判確定。
㈡被告就系爭房地之買賣向原告請求損害賠償事件業已裁判確定。
㈢原告持前述㈠之確定判決，聲請台灣板橋地方法院強制執行，分八十九年度執字第一八一四八號案號受理。
㈣被告持前述㈡之確定判決，聲請本院強制執行，分九十年度執字第六四二號案號受理。
㈤原告以八十九年九月十六日誠泰銀書字第七七九號函，行使本件抵銷權，並經被告於八十九年九月十八日受領在案。
㈥自八十六年五月二日起至原告行使抵銷權之八十九年九月十八日止，主動債權額
八十萬二千八百五十五元【其計算式為19,791×[40+﹝17/30﹞]=791,640+11,215 =802,855】。
㈦自八十八年六月一日起至原告行使抵銷權之八十九年九月十八日止，被動債權額
為七十九萬八千八百０一元【其計算式為750,000+[750,000×﹝1+110/365﹞×
0.05]=750,000+48,801=798,801 】。
四、本件兩造爭執之點，在於原告提起本訴是否符合強制執行法第十四條第一項之規定？又系爭裁判所確定之主動債權，是否原告得據以行使抵銷權？是否因提起再審之訴而受影響？又原告是否合法行使抵銷權？㈠按扺銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並
非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第三百三十五條第一項規定自明。故給付之訴之被告，對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第十四條之規定，自得提起執行異議之訴，最高法院二十九年上字第一一二三號判例要旨可資參照。查本院九十年度執字第六四二號由被告向本院聲請對原告強制執行，其所據之執行名義為台灣高等法院於八十九年八月二十四日宣判之八十九年度重上字第九號確定民事判決，惟原告提起本訴主張抵銷之而為台灣板橋地方法院八十六年重訴字第四○二號、台灣高等法院八十八年度重上字第五十六號、最高法院八十八年度台上字第三一一六號等裁判確定之主動債權，即原告對被告就系爭房屋自八十六年五月二日起至八十九年九月十八日抵銷意思表示到達於被告之日止，按月一萬九千七百九十一元之相當於租金之不當得利債權，固部分發生於被告執以聲請系爭執行程序之執行名義成立之前，惟其迨八十九年九月十八日始以該主動債權行使抵銷權，揆諸前開判例意旨，該消滅被告請求之事實，即係在系爭執行程序之執行名義於八十九年八月二十四日宣示判決之後，原告自得提起本件債務人異議之訴，合先敘明。
㈡次按民事訴訟法第四百條第一項所定訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除
法律別有規定外，當事人不得就該法律關係，更行起訴，或謂訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張者，均係指訴訟標的之法律關係之既判力而言，最高法有院著有八十八年度台上字第八五七號判決可資參照。本件被告另抗辯其於主動債權之訴訟中，被告經原告承辦人蔣瓊姿之同意以票據代替現金價金之給付，原告解除契約並未合法，又因原告為系爭房屋之受讓人，基於買賣不破租賃之原則故於法律上主張因前已向系爭房屋屋主林建興承租人，並基於該權源合法出租予訴外人晉順利工程有限公司 (下稱晉順利公司) 及新泉州企業有限公司 (下稱新泉州公司)等作為營業場所，惟此乃法律上之主張，事實上被告並未占有使用系爭房屋，或提供訴外人占有使用，況且系爭房屋自八十五年十二月十日由原告之前大同分行 (社)襄理林福進雇用銷匠擅自換鎖收回，並將被告之若干零星物品搬出屋後，被告即不得其門而入，而前開原告就系爭房屋之租賃權亦經法院予以除去，被告並未占有系爭房屋，原告應就被告占有系爭房屋，及將之出租予他人所受之利益暨其數額等事實，負舉證之責，又系爭房屋正對大門之牆上並未鑲有「甲○○」之門牌，或被告有將戶籍遷移該系爭房屋居住使用，且原告曾與共同被告中之訴外人西北雨公司達成和解，即由訴外人西北雨公司自行遷出系爭房屋後，則可免除該租金義務，因該事件為必要共同訴訟，而和解與確定判決有同一效力，該和解之效力自及於被告，被告亦同免租金義務，故系爭確定裁判訴訟標的之相當於租金之不當得利主動債權不存在等語；查主動債權經法院裁判確定，其最後言詞辯論期日為八十八年六月二日等情，經本院調閱台灣高等法院八十八年度重上字第五十六號民事卷宗，核閱無訛。次查，被告此部分抗辯，均係原告訴請被告遷讓系爭房屋事件時，被告於該確定判決八十八年六月二日言詞辯論前所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法。是以，原告據該確定判決之結果，即相當於租金之不當得利債權，於本件訴訟中執為主張抵銷之攻擊方法，揆諸前開最高法院判決，被告此部分之抗辯，違反確定判決之既判力，實無足採。
㈢再按再審之訴，其目的雖係變更已確定之判決，但確定判決之效力，並非一經提
起再審之訴即受影響，必俟再審判決諭示廢棄原確定判決確定，原確定判決，始失其效力。被告復抗辯其業已對原告對被告請求遷讓系爭房屋之確定判決提起再審之訴等語。惟查，被告就系爭確定裁判，固據其提起再審之訴，惟對該再審之訴業已諭示原確定判決廢棄之事實，未能舉證以實其說，故系爭裁判迄今既未經再審之訴廢棄，依前所述系爭裁判之確定力仍屬存在，原告以該有確定力之判決結果，即以該相當於租金之不當得利債權，為主動債權，主張抵銷，自非無據。㈣復按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他
方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。又抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。前項意思表示，附有條件或期限者，無效，亦即不得附有條件或期限者，為抵銷之意思表示，非謂主張銷之債權不得附有條件及期限，民法第三百三十四條、第三百三十五條分別定有明文。查原告主張之主動債權為被告應自八十六年五月二日起，至原告行使抵銷權之八十九年九月十八日止，按月給付原告一萬九千七百九十一元，即為八十萬二千八百五十五元等情，被告對該數額固不爭執，但抗辯其未占有系爭房屋並將之出租予他人使用，自無庸支付該相當於租金之不當得利等語；惟查，被告於系爭確定裁判之八十八年六月二日最後言詞辯論終結前，被告均自承其占有系爭房屋，並出租予第三人晉順利公司及新泉州公司等情，業經該系爭確定裁判認定在案，旋原告並執該確定判決及其與西北雨公司之前開和解筆錄，向法院聲請對被告及第三人晉順利公司、新泉州公司、西北雨公司為遷讓房屋之執行，並於九十年五月三日執行完畢等情，亦經本院調閱台灣板橋地方法院八十九年度執字第一八一四八號卷宗，核閱無誤，是系爭裁判中被告既自稱其以出租人之身分間接占有系爭房屋，並經該確定判決中認定在案，旋原告執該確定判決聲請為遷讓房屋之執行並執行完畢，則被告就其於判決確定後未將系爭房屋出租予第三人，即未間接占有之有利事實，應負舉證之責，惟被告就此未能舉證以實其說，迨九十年五月三日法院執行遷讓房屋前，均難認被告未占用系爭房屋並遷出，故被告主張原告應就其現實占有系爭房屋之事實負舉證之責，要無足採，是以原告主張之主動債權，於其行使抵銷權之際，因被告仍間接占有系爭房屋，並未遷讓，原告之不當得利債權，因被告仍占有系爭房屋之事實而發生，並屆清償期。次查，原告主張之被動債權為原告應給付被告七十五萬元，並自八十八年六月一日起至原告行使抵銷權之八十九年九月十八日止，按年息百分之計算之利息，即七十九萬八千八百零一元，與前開主動債權，於原告行使抵銷權之際均已屆清償期，且均為適於抵銷之金錢給付，雖主動債權係基於被告無權占有系爭房屋所生相當於租金之不當得利債權，被動債權則係基於兩造就系爭房屋及其坐落土地，經解除後，因法院依職權酌減違約金之返還，該二債權固均與系爭房屋有關，惟其發生之原因、要件，各自獨立，依其性質，尚無不能抵銷，或為抵銷有顯失公平之情形。又查，本件原告以八十九年九年九月十六日誠泰銀書字第七七九號函，行使抵銷權，經細繹該函，原告並未就其抵銷之意思表示附有條件或期限，至被告抗辯原告對其請求應自八十六年五月二日起，至返還系爭房屋之日止，按月給付原告一萬九千七百九十一元之債權，是原告行使抵銷權附有條件及期限等語，惟此屬主動債權是否附有條件、期限之問題，並於前已敘明，要非抵銷之意思表示附有條件、期限。是以被告抗辯主動債權未屆清償期、抵銷附有條件、期限、依債之性質不適於抵銷等，不足採。
㈤軍人及其家屬優待條例固於第十條規定，動員時期應徵召服役之軍人，於在營服
役期間，其家屬賴以維持生活所必需之財產，債權人不得請求強制執行，惟行政院函釋動員戡亂時期終止後，軍人及其家屬優待條例第七條至第十條之規定停止適用而成為備用條文，參見司法院 (80)院台廳 (一)字第06517號函。被告固抗辯其子陳俍甫於八十九年十一月間應徵入伍，故原告不得以被告對其之債權主張抵銷等語。惟查，動員戡亂時期於八十年五月一日經總統宣告終止，則被告之子於八十九年十一月間應徵入伍之際，並非動員戡亂時期，揆之前開說明，原告主張抵銷，並無前開軍人及其家屬優待條例第十條之適用，被告抗辯被動債權為禁止扣押之債權，原告不得主張抵銷，洵屬無據。
㈥被告又抗辯被動債權乃基於侵權行為而生，原告不得主張抵銷等語。惟按因故意
侵權行為而負擔之債，其債務人不得主張抵銷，民法第三百三十九條定有明文。查被動債權係因兩造簽訂系爭房屋及其坐落土地之買賣契約書後，被告未依約履行，因原告依該買賣契約沒收之違約金過高，經法院依職權酌減後，由原告將超過部分返還予被告，此為兩造所不爭，故該債權係因債務不履行所生，並非原告故為侵權行為所致，原告自得據以主張抵銷，被告此部分抗辯，要不足採。
㈦被告復抗辯原告於系爭確定裁判後，未持以聲請法院強制執行，使系爭房屋之占
有人即訴外人晉順利公司及新泉州公司遷出，故意延滯，迨被告以被動債權之確定判決聲請本院強制執行時，原告始以前開二債權相抵銷，原告行使權利，違反誠信原則等語。惟查原告取得主動債權之執行名義後，固未立即聲請法院強制執行，惟被告自系爭裁判確定後，即其自八十六年六月二日起，就系爭房屋即負有相當於利息之不當得利之給付義務，並隨時遷出時間之延宕，使其所應支付之不當得利數額增加，且為其所預見，至原告部分，依民法第二百三十四條之規定：「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起負遲延責任」，亦即原告僅於債務人提出給付時，拒絕或不能受領，始負有遲延受領之問題，要非原告於取得執行名義時即負有行使該權利之義務，因此本件相當於租金之被動債權的增加，乃因被告遲未履行自系爭房屋遷出之義務所致，與原告是否對第三人是否行使系爭房屋之所有物返還請求權無涉，是以原告以被告自行造成債務增加之主動債權，主張抵銷，尚無行使權利違反誠實信用之原則可言。
五、綜前所述，原告主張其以確定之系爭房屋相當於租金之不當得利主動債權，與被告之違約金返還之被動債權相抵銷，並據以 提以債務人異議之訴為可採，被告抗辯該主動債權不存在、且原告主張之抵銷不合法等語，要不可採。從而，原告本於強制執行法第十四條第一項之規定，請求撤銷本院九十年度民執地字第六四二號之強制執行程序，為有理由，應予准許。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
民事第五庭法 官 李媛媛右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十八 日
法院書記官 林淑玉