臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三三六六號
原 告 丙○○法定代理人 乙○○被 告 丁○○複代理人 甲○○右當事人間請求返還價金事件，本院判決如左：
主 文被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣壹拾陸萬捌仟元，及自民國九十年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告丁○○應給付原告新台幣肆拾叁萬陸仟捌佰陸拾元，及民國九十年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告全盈隆建設股份有限公司負擔十分之二，被告丁○○負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣陸萬元為被告全盈隆建設股份有限公司供擔保後，得假執行。但被告全盈隆建設股份有限公司如於假執行程序實施前，以新台幣壹拾陸萬捌仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告以新台幣壹拾伍萬元為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣肆拾叁萬陸仟捌佰陸拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告全盈隆建設股份有限公司應給付原告新台幣（下同）三十四萬五千一百四十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告丁○○應給付原告四十三萬六千八百六十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十二年七月十一日向被告全盈隆建設股份有限公司（以下簡稱全盈隆公司）購買坐落台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二四七—五、二四六、二四五—三九地號土地上之「東帝士摩天鎮」Ｂ棟編號三號第十九樓房屋一戶、地下層第五層立體機械式編號第二八號上層之車位一位（以下簡稱系爭房屋、車位），及向被告丁○○購買上開房屋坐落基地（以下簡稱系爭土地）。約定房屋部分（含車位）總價金三百三十五萬二千四百元，原告已繳六十八萬元；土地部分總價金一百五十七萬七千六百元，原告已繳六十七萬三千五百元；另依約應繳納之代辦費用（契稅、火險費、代書及地政規費、管理基金及管理費）合計十六萬八千元，則已交由被告全盈隆公司預收。嗣原告於八十七年十二月間發現系爭房地銷售時有廣告不實情事，旋即於八十七年十二月二十四日以存證信函為撤銷及解除買賣契約之意思表示，並請求被告返還已繳納之價款。詎被告竟於八十八年九月二日催告原告辦理貸款對保及產權用印手續，並於同年十月六日以存證信函解除房屋及土地買賣契約，且依房屋買賣契約書第四條及土地買賣契約書第三條第二項約定沒收原告已繳之價款充作違約金。惟依內政部八十五年二月十六日台內地字第八五七三六五四號函頒行之預售屋買賣契約書範本（經於八十九年三月二十七日修正）第二十四條第二項明定買方未按期繳款，經催告仍未繳納者，賣方得沒收之金額最高不得超過房地總價款百分之十五，此應為被告得沒收之合理違約金數額，逾此部分之違約金數額即屬過高，請求鈞院予以酌減。至於代辦費用十六萬八千元，屬於被告全盈隆公司代收之應實報實銷之費用，並非該公司可請求之買賣價款之一部（亦即此部分不在兩造間契約付款辦法所稱之價款範圍內），買賣既經解除，被告全盈隆公司即應全數返還。
（二）請求被告返還款項之計算式：⒈被告全盈隆公司部分：已繳價款（六十八萬元）減去合理之違約金數額（五十
萬二千八百六十元），剩餘十七萬七千一百四十元。加計被告全盈隆公司代收之代辦費用十六萬八千元。兩者合計三十四萬五千一百四十元。
⒉被告丁○○部分：已繳價款（六十七萬三千五百元）減去合理之違約金數額（二十三萬六千六百四十元），剩餘四十三萬六千八百六十元。
（三）為此本於民法第二百五十二條、第一百七十九條請求鈞院酌減違約金後，被告應返還所沒收過高之違約金，另本於同法第一百七十九條規定請求被告全盈隆公司返還代辦費用，總計被告全盈隆公司應給付原告三十四萬五千一百四十元，被告丁○○應給付原告四十三萬六千八百六十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（四）對被告抗辯所為之陳述：⒈原告係因被告未踐履出售時之對消費者之承諾，將公共設施完成，才不願辦理
貸款手續。況原告誠實依約付清自備款，反較未付清自備款之客戶更為不利（即繳納價款愈多，被沒收充作違約金之數額愈多），顯有違公平合理。
⒉八十二年度房屋建築營造業同業利潤標準淨利為百分之十，按買賣總價四百九十三萬元計算，淨利為四十九萬三千元。被告所辯有誤。
⒊違約金之約定雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨
推之，其因契約解除所生之損害，並不在該條損害賠償之範圍，法院於依法酌減違約金時，不應將此列入斟酌。故廣告銷售佣金、未獲貸款之利息、增值稅、空屋管理費、滯納金、重行出售之佣金、代書費等損害，並非債務不履行所生之損害，而係解除契約後將來可能發生之損害，法院於酌定違約金時，無庸加以斟酌。
⒋系爭房地所有權尚未移轉於原告，標的物亦未現實點交於原告，被告並無損失可言。
⒌契稅、火險費、代書及地政規費、管理基金及管理費合計十六萬八千元，並非
買賣價款之一部，更無法與違約金等同視之。該部分性質上係屬代收款項，契約既經解除，自須全數返還。
三、證據：提出房屋（車位）土地買賣契約書、統一發票、土地款繳款通知單、對帳單、對保通知、存證信函、預售屋買賣契約書範本、八十二年度同業利潤標準表。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）依兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條約定：「甲方（即原告）同意按照乙方（即被告）同意規定時間、地點，備齊所需之證件，交予乙方代辦前條貸款之一切手續：：：：並應自接到通知之日起一週辦妥，逾期以違約論，甲方願由乙方收回房屋產權自行處理，並以其所得作為乙方因此項甲方之因素所導致之損失之賠償與懲罰及重行出售之費用，甲方並無異議」，再據第十五條第二項約定：「如甲方（指原告）違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方（指被告）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約」，被告以存證信函通知原告於八十八年九月九日至被告指定地點配合辦妥貸款對保及產權用印手續，而原告未依約辦理，所為既已違約，則被告解除契約並沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償，於法有據。
（二）上述契約書第十五條第二項約定之違約金，應係包含懲罰性質及損害賠償性質二者在內，茲就被告所受損害範圍之計算說明如后：
⒈所失利益：兩造於八十二年七月十一日簽立契約，依當年度不動產投資興建及
租售業同業利潤標準百分之十四計算，為六十九萬零二百元（總價款四百九十三萬元乘以百分之十四），此為被告營業利潤之損害。
⒉委託銷售佣金損失：「摩天鎮」預售案係委由甲桂林房屋仲介股有限公司（下
稱甲桂林公司）包銷，被告應給付之廣告服務費用為二十四萬九千五百九十七點五元。依被告與甲桂林公司所簽立之契約書第八條第三項約定：「銷售率達百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之五計算」，及甲桂林公司之說明函：「：：銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約（如附件）第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」，被告依約應以售出之房地、車位底價總金額百分之五計算本件廣告企劃費用予甲桂林公司。另據該契約書第六、七、十條約定，茲詳計說明如下：⑴底價部分金額為147,500*28.06+800000=0000000元，然因該案確係全部售出，被告應依上述金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，即為二十四萬六千九百四十二元五角。⑵系爭房地總價款為四百九十三萬元，超過底價金額為八千八百五十元，此部分於銷售期滿時甲桂林得百分之三十即為二千六百五十五元。
⒊房地跌價損失：蓋倘原告不違約，則雙方履約結果即被告可取得全部價金四百
九十三萬元，惟因原告未依約配合辦妥貸款對保手續，被告在解除契約後，系爭房地因受房地產市場價格下跌影響，如能順利轉售則與原買賣總價必有價格落差存在，基於被告全盈隆公司所營事業包含投資興建公共建設業及委託營造廠商興建國民住宅、商業大樓出租出售業務等，房地興建完成後之出售乃為通常情況，出售房地而得其利益係屬當然之理，是而因原告違約不履行致被告未能取得之房地價差，自為被告因原告違約所生之損害，具有相當因果關係。與系爭房屋為同一房屋預售案之房地業經台灣黌達鑑定中心鑑定該建物自八十二年七月至八十九年十月跌幅高達30.44%，則被告受有一百五十萬零六百九十二元之跌價損害。
⒋重行出售委託佣金損失：因現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷
售，銷售費用自為商品出售之必要費用，且被告因原告違約不買，勢必再重複支出銷售費用始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與原告之違約有相當因果關係。本件第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後數額三百四十二萬九千三百零八元之百分之五計算即為十七萬一千四百六十五點四元。
⒌綜上，被告之損害總額至少達二百六十一萬一千九百五十四點九元，顯已遠逾
原告所已繳價款一百三十三萬三千五百元，況再加計懲罰性之違約金後，顯更無核減違約金之必要。
（三）依兩造間房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之，各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。是原告就兩造約定之違約金顯然過高之情事，並無法舉證以實其說。
（四）兩造於契約中約定「本房屋之房屋稅由甲方（即原告）負擔」、「地價稅自土地移轉登記完成時起由甲方負擔」、「本房屋及其土地持分因辦理銀行貸款抵押所生之貸款手續費、保險費、抵押權設定相關登記規費及代書費由甲方負擔」及「本條所列甲方應負擔之稅費由乙方依辦理進度預估金額通知甲方預為繳付，並依實際支出憑據多退少補」，故原告陳稱之代辦費用均係其所應擔負支出之費用，自無所謂「契約既經解除，被告自須全數返還」可言。
（五）兩造間契約無適用八十九年內政部公告修訂之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二項餘地。
（六）被告收受之代辦費用十六萬八千元，尚未預繳予第三人，仍在被告處。
三、證據：提出使用執照、照片、承攬契約書、財政部核定之同業利潤表、廣告業務企劃合約書、筆錄、說明函、報告書及房屋（車位）土地買賣契約書。
理 由
一、原告起訴主張：其於八十二年七月十一日向被告全盈隆公司購買坐落台北縣○○鎮○○○段保長坑小段二四七—五、二四六、二四五—三九地號土地上之「東帝士摩天鎮」Ｂ棟編號三號第十九樓房屋一戶、地下層第五層立體機械式編號第二八號上層之車位一位，及向被告丁○○購買上開房屋坐落基地。約定房屋部分（含車位）總價金三百三十五萬二千四百元，原告已繳六十八萬元；土地部分總價金一百五十七萬七千六百元，原告已繳六十七萬三千五百元；另依約應繳納之代辦費用（契稅、火險費、代書及地政規費、管理基金及管理費）合計十六萬八千元，則已交由被告全盈隆公司預收。嗣被告於八十八年九月二日催告原告辦理貸款對保及產權用印手續，並於同年十月六日解除契約，且依房屋買賣契約書第四條及土地買賣契約書第三條第二項約定沒收原告已繳之價款充作違約金。惟依內政部八十五年二月十六日頒行之預售屋買賣契約書範本（經於八十九年三月二十七日修正）第二十四條第二項明定買方未按期繳款，經催告仍未繳納者，賣方得沒收之金額最高不得超過房地總價款百分之十五，此應為被告得沒收之合理違約金數額，逾此部分之違約金數額即屬過高。至於代辦費用十六萬八千元，屬於被告全盈隆公司代收之應實報實銷之費用，並非兩造間契約付款辦法所稱之價款範圍內，買賣既經解除，被告全盈隆公司即應全數返還。為此本於民法第二百五十二條、第一百七十九條請求鈞院酌減違約金後，被告應返還所沒收過高之違約金，另本於同法第一百七十九條規定請求被告全盈隆公司返還代辦費用，總計被告全盈隆公司應給付原告三十四萬五千一百四十元，被告丁○○應給付原告四十三萬六千八百六十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被告則以：被告以存證信函通知原告於八十八年九月九日辦妥貸款對保及產權用印手續，而原告未依約辦理，違反兩造房地買賣契約書附件（五）代辦房屋貸款委託書第三條、買賣契約第十五條第二項之約定，則被告解除契約並沒收原告已繳付價款充作違約金及損害賠償，於法有據。又兩造間違約金兼屬損害賠償額預定及懲罰性違約金之性質，被告之損害包括以財政部核定之八十二年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算所失利益，及房屋跌價價差損失、銷售佣金、再銷售成本等至少達二百六十一萬一千九百五十四點九元，顯已遠逾原告所已繳價款一百三十三萬三千五百元，況再加計懲罰性之違約金後，顯更無核減違約金之必要。又原告陳稱之代辦費用均係其依約所應擔負支出之費用，自無所謂「契約既經解除，被告自須全數返還」可言。再者，兩造間契約無適用八十九年內政部公告修訂之預售屋買賣契約書範本第二十四條第二項餘地等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：原告主張其於八十二年七月十一日向被告全盈隆公司購買系爭房屋、車位，向被告丁○○購買系爭土地；約定房屋部分（含車位）總價金三百三十五萬二千四百元，原告已繳六十八萬元；土地部分總價金一百五十七萬七千六百元，原告已繳六十七萬三千五百元；另依約應繳納之代辦費用（契稅、火險費、代書及地政規費、管理基金及管理費）合計十六萬八千元，則已交由被告全盈隆公司預收等事實，已據其提出房屋（車位）土地買賣契約書、統一發票、土地款繳款通知單、對帳單為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件兩造爭執之重點：兩造於本院九十年八月二日言詞辯論期日協議：對於被告解除契約業已生效均不爭執，本件爭點在於被告所沒收之違約金數額是否過高乙節；嗣原告更於本院九十年九月三日言詞辯論期日陳述稱：「被告有權沒收違約金是有理由的，但是違約金數額過高，請求酌減」等語，茲既兩造對於被告已取得解除權乙節不爭執，僅爭執被告所沒收之違約金數額過高。是本件之爭點即在於：原告依據民法第二百五十二條規定，請求本院酌減違約金是否有理由？現分述如下：
（一）經查，依系爭房屋（車位）買賣契約書第四條第二項約定：「甲方（即原告）如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之壹之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方（即被告全盈隆公司）繳清。如逾付專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性之違約金及損害賠償，其房屋則由乙方收回自行處分，：：：」，及土地買賣契約書第三條第二項約定：「甲方如不按付款專項所約定繳款日期繳付各期房屋價款時，每逾一日應加付該期款千分之壹之滯納金，上項滯納金於繳付該期款同時向乙方（即被告丁○○）繳清。如逾付專項所約定繳款日起達十五天以上仍不繳付者視同違約，乙方得逕行解除本契約及與本契約有連帶關係之契約。而甲方所繳付之全部價款無條件由乙方沒收作為懲罰性違約金及損害賠償，其土地則由乙方收回自行處分，：：：」等語，核該約定所謂「懲罰性違約金及損害賠償」之性質，應為兼具「懲罰及損害賠償額預定」性之違約金，合先敘明。
（二）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」，最高法院七十九年度台上字第一九一五號判例足資參照。另依最高法院三十九年台上字第一０九六號判決：「違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損害為標準，酌予核減。」及最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決：「：：：違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」等意旨，則本件審酌時，即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，並應依當事人實際上所受損失，作為損害賠償預定總額應否酌減之標準。原告陳稱：依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在該條損害賠償之範圍，法院於依法酌減違約金時，不應將此列入斟酌；故廣告銷售佣金、未獲貸款之利息、增值稅、空屋管理費、滯納金、重行出售之佣金、代書費等損害，並非債務不履行所生之損害，而係解除契約後將來可能發生之損害，法院於酌定違約金時，無庸加以斟酌等語，與上開說明有違，並無理由。
（三）首究被告實際所受損害部分：⒈委託銷售佣金損失：被告抗辯系爭房地所在之「摩天鎮」預售案係被告全盈隆
公司委由甲桂林公司包銷，被告應給付之廣告服務費用為二十四萬九千五百九十七點五元等語。依卷附被告全盈隆公司與甲桂林公司簽訂之廣告業務企劃合約書第八條第三項約定：「銷售率達百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額百分之五計算」，及證人王又新於本院八十九年度訴字第一六七九號酌減違約金事件八十九年八月九日言詞辯論期日證稱：「分次結帳。以戶為單位，先以銷售底價計算，超過部分另行計算，報酬是以簽約為準，縱使有解約亦不退款」等語，另甲桂林公司製作之說明函記載：「：：銷售率在一個半月左右即達百分之八十以上，因此本公司依據合約（如附件）第八條第三項之精神，請領百分之五廣告企劃服務費；有關超底價部分亦依第十條第一項精神就超價部分得百分之三十」，則被告全盈隆公司依上開約訂應以售出之房地、車位底價總金額百分之五計算本件廣告企劃費用予甲桂林公司。另據該廣告業務企劃合約書第六、七、十條約定，⑴底價部分金額為147,500*28.06+800000=0000000元，然因該案確係全部售出，被告全盈隆公司應依上述金額百分之五計算佣金予甲桂林公司，即為二十四萬六千九百四十二元五角。⑵系爭房地總價款為四百九十三萬元，兩造亦不爭執，超過上開底價金額為八千八百五十元，故被告全盈隆公司依上述約定，自應給付甲桂林公司百分之三十之佣金即為二千六百五十五元。⑶以上共計二十四萬九千五百九十七元五角，此為被告全盈隆公司所受損害。至於被告丁○○並未支出此等銷售佣金，故其並未受有此等損害，亦可認定。
⒉房地跌價損失：被告抗辯其受有一百五十萬零六百九十二元之跌價損害，並提
出報告書及房屋（車位）土地買賣契約書為證。但按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀民法第二百十三條明文規定。又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，同法第二百十六條亦定有明文。再按「民法第二百六十條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第二百六十條定之。其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消滅時效，亦自該請求權可行使時起算。」最高法院五十五年度台上字第一一八八號著有判例。是債權人解除契約時，所得併行請求損害賠償，乃係因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，並非因解除契約所生之新賠償請求權，從而債權人所得請求者，回復他方損害發生前之原狀，即以損害發生前為標準填補債權人所受損害及所失利益為限，至於因解除契約後，因其他情事所生之損害，自非因債務不履行所生之損害賠償。經查，被告尚未將系爭不動產移轉並交付予原告，為兩造所不爭執。而「民法第二百十六條第一項所謂受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。」（最高法院四十八年度臺上字第一九三四號判例意旨參照），系爭房屋並無因損害事實即原告債務不履行之發生而減少，且系爭房屋之價值亦非新財產之取得，再者，價值縱有貶損亦係因市場交易價值之浮動所致，與原告之債務不履行非同一事實，自無相當因果關係；況系爭不動產將來究係被告自行使用，或出售，或出租，均屬不確定之狀態，益證系爭不動產價值之浮動與原告之債務不履行無涉。再者，基於「損益同歸」之原則，於解除契約之時，如房屋有升值之情形，向由建商獲得升值之利益，若謂有眨值則應有消費者負擔，顯與公平有悖。是被告抗辯其受有房屋跌價損失，應由原告負損害賠償責任者，即屬無據。
⒊重行出售委託佣金損失：被告辯稱其因原告違約不買，勢必再重複支出銷售費
用始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與原告之違約有相當因果關係；本件第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後數額三百四十二萬九千三百零八元之百分之五計算即為十七萬一千四百六十五點四元等語。但依前述關於民法第二百十三條、第二百十六條規定之損害賠償責任說明，該法第二百十六條第一項所謂所受損害，即指現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。現依被告所陳，其尚未支出此部分重行出售委託佣金，現存財產並未因原告未依約辦理貸款之事實而減損，難認其已受有積極損害；其既然未受有此部分損害，則此部分金額應不予斟酌。
（四）被告所失利益部分：按財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，自得據以計算審核本件違約金之數額（參照最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決）。兩造於八十二年七月十一日簽立系爭房地買賣契約，而被告於八十二年間銷售系爭房地予原告時，依當年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準之純利率為百分之十四，有被告提出之財政部核定之同業利潤表為據。雖原告否認該利潤表，而提出其認為真正之八十二年度同業利潤標準表以佐，但原告提出之同業利潤標準表上所載年度係以手寫方式記載，其形式上真正實有可疑，自不足採。故仍應以被告提出之同業利潤表以憑計算被告因原告之違約行為致受之所失利益及所受損害數額。次查，兩造間買賣契約，房屋及車位部分出賣人為被告全盈隆公司，價金為三百三十五萬二千四百元，按百分之十四計算為四十六萬九千三百三十六元。而土地部分出賣人為被告丁○○，價金為一百五十七萬七千六百元，按百分之十四計算為二十二萬零八百六十四元。從而，此部份被告主張其受有六十九萬零二百元（總價款四百九十三萬元乘以百分之十四）營業利潤之損害，即屬有據。
（五）綜上所述，被告全盈隆公司部分，其損害計有委託銷售佣金損害二十四萬九千五百九十七元五角、所失利益四十六萬九千三百三十六元，合計七十一萬八千九百三十三元五角；被告丁○○則受有所失利益二十二萬零八百六十四元。此等損害數額，與被告全盈隆公司已沒收之違約金即原告已繳房屋、車位價款六十八萬元，及被告丁○○沒收之違約金即原告已繳土地價款六十七萬三千五百元相較，被告全盈隆公司所沒收之違約金數額尚無過高情事，至被告丁○○部分，相差達四十五萬二千六百三十六元，則顯然過高。但原告僅請求被告丁○○給付四十三萬六千八百六十元（六十七萬三千五百元—二十三萬六千六百四十元），是被告丁○○僅應返還原告四十三萬六千八百六十元過高數額之違約金。
（六）另原告已繳代辦費用（契稅、火險費、代書及地政規費、管理基金及管理費）合計十六萬八千元，則已交由被告全盈隆公司預收，又被告尚未辦理所有權移轉登記，此均為被告所不爭執者，並有原告提出之對保通知足憑。依房屋（車位）買賣契約第九條「產權移轉登記及費用負擔」第二項約定：「於辦理房屋產權登記時，甲方應依乙方（即被告全盈隆公司）或乙方指定代書通知期限內：：：甲方並應預繳應負擔之各項稅捐及費用：：：並於產權取得時，依據收據結算多退少補：：：」，第六項約定原告應負擔房屋（含車位）移轉登記規費、印花稅、監證（公證）費、契稅、代書費、因辦理銀行貸款抵押所產生之保險費、抵押權設定相關登記規費等，另交屋日起應分攤之管理費用等等，以上費用依實際支出憑據多退少補，有契約書可按。茲既系爭房地尚未辦理所有權移轉登記，亦未交付乙節，乃兩造所不爭執者，且依上述約定內容更可知此部分金額並非房地價金之一部分，非被告得沒收之違約金範疇。再者此等代辦費用被告全盈隆公司尚未給付與應受領之人，現尚在被告全盈隆公司持有中，是被告全盈隆公司受領此等費用之法律上原因，事後已不復存在，自成立不當得利，被告全盈隆公司負有返還原告之義務。
五、從而，原告本於民法第二百五十二條、第一百七十九條請求本院酌減違約金並返還過高之違約金數額，另本於同法第一百七十九條規定請求被告全盈隆公司返還代辦費用，其中被告全盈隆公司應給付原告十六萬八千元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，而被告丁○○則應給付原告四十三萬六千八百六十元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。
六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保以代釋明，請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十七 日
民事第三庭法 官 賴錦華右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
法院書記官 葛映嵐