臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三四八六號
原 告 永青遊覽有限公司法定代理人 王忠文被 告 乙○○○
甲○○被 告 丙○○右當事人間請求履行契約等事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣壹佰貳拾萬柒仟壹佰零玖元及自民國九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告甲○○在本判決第一項命被告丙○○給付之範圍內，應協同原告向大安商業銀行復興分行領取如附件一定期存單所示之新台幣壹佰貳拾萬元及至領取日之利息，並將領取之款項交付原告。
右被告如任一被告為給付，他被告於給付範圍內，同免給付義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用被告丙○○、甲○○負擔五分之四；餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣肆拾萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰貳拾萬柒仟壹佰零玖元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○○、丙○○應連帶給付原告新台幣（下同）一百六十七萬二千零十九元及自起訴狀繕本送達被告乙○○○、丙○○之翌日即民國九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）被告乙○○○應另給付原告三十五萬二千六百七十六元及自起訴狀繕本送達被告張王賢慧之翌日即九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（三）被告甲○○應協同原告向大安商業銀行復興分行領取如附件一定期存單所示之一百十萬元及至領取日之利息，並將領取之款項交付原告。
（四）原告就右開聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告乙○○○為車牌號碼00000號營業大客車之所有人，靠行於原告公司，被告乙○○○並僱用訴外人趙同寅擔任該車之司機。嗣於八十三年四月二十一日，訴外人趙同寅駕駛該車載送系統中心員工進出廠區時，竟於○○區○○○○路撞擊貿然穿越道路之行人陳傳芳，致陳傳芳不治死亡。陳傳芳之父母即訴外人陳厚培、陳蘇美珍、其妻王淑珍（以下簡稱陳厚培等）向台灣板橋地方法院提起民事訴訟，依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，訴請原告公司及訴外人趙同寅連帶負損害賠償，訴外人陳厚培等並先對原告之財產一百二十萬元為假扣押執行。
（二）被告丙○○於八十四年十月三日與原告達成協議約定：「１、被告丙○○同意前開案件，原告被法院判決確定有連帶賠償責任時，該賠償金額由被告丙○○支付。：：：原告受陳厚培等假扣押之一百二十萬元，被告丙○○同意如原告敗訴確定時，負擔上開金額之利息損失二分之一（供系統中心履約保證之定存單，自定存期滿之日起計算利息）。５、律師費（二審以後各審）及裁判費由兩造負擔一半。」原告因本件事故所支出之金額如次：
１、前開台灣板橋地方法院八十三年度訴字第九九二號損害賠償事件，經歷數審審理，業已判決確定，原告依判決結果共給付訴外人陳厚培等共一百四十五萬六千二百七十三元。
２、被告乙○○○所有之上開車輛肇事，原告遭陳厚培等扣押之金額共一百二十萬元，其中定期存單四十三萬元，車租勞務所得七十七萬元，茲將原告受損情形分述如後：
（１）四十三萬元定期存款：原告與國防部中山科學研究院系統製造中心（以下簡稱系統中心）定有交通車勞務合約，合約總金額為八百五十萬五千元，依約原告應提供履約保證金，原告提供系爭面額四十三萬元寶島商業銀行定期存單，與系統中心。交通車合約期限自八十二年七月一日起至八十三年六月三十日止，定期存單之期限自八十二年七月二十六日至八十三年七月二十六日，因被告乙○○○所有之車輛肇事，該定期存單遂於八十三年六月三日遭陳厚培等扣押，致屆期後無法辦理續存致生利息損失。據寶島商業銀行提供之放款利率計算自八十三年七月二十六日起至原告以之抵充應給付陳厚培等之金額即八十九年八月七日止計二十一萬零九百三十二元，扣除同時期自寶島商業銀行收取之活期存款利息三萬六千九百二十四元，實際損失為十七萬二千三百九十元。
（２）七十七萬元車租勞務所得：原告被扣之七十七萬元乃是履行系統中心八十三年五月份運務後所應得之車租，該項車租倘非被扣押，原告六月初即可開具發票領回，因遭陳厚培等假扣押執行，致受有未能領回之損失，按週年利率百分之五自執行命令送達日八十三年六月三日起至上開八十九年八月七日抵償給付之日止計二十三萬七千九百六十一元。
３、原告於八十三年九月十六日、八十五年二月二十六日及八十六年十二月八日分別給付世紀聯合法律事務所律師費五萬元（一審）、三萬五千元（二審）及五萬元（三審），計十三萬五千元，原告分別於八十八年一月二十七日、八十八年十月三十一日給付鄭錦堂律師五萬元（高院更二審）、二萬五千元（第二次上訴最高法院），計七萬五千元。原告支出之律師費合計二十一萬元，其中八十三年九月十六日支付五萬元、八十五年二月二十六日支付三萬五千元，被告丙○○均已給付其應負擔之二分之一金額。依約被告丙○○尚應給付原告支出之律師費二分之一計六萬二千五百元，扣除原告應給付之車款五萬一千九百三十元，被告丙○○尚應給付一萬零五百七十元。合計被告丙○○應給付原告一百六十七萬二千零十九元（0000000+86195+118981+10570=0000000）。爰依系爭八十四年十月三日協議書，訴請被告丙○○給付上開金額及如原告聲明第一項所示之遲延利息。
（三）被告乙○○○為系爭ＡＡ-九五一車輛之所有權人，亦為訴外人趙同寅之實際僱用人，與原告間應存有靠行契約，而靠行之內容如何，應依社會行為存在之構造分析。被告乙○○○既應就趙同寅之肇事責任負僱用人責任，而靠行契約之車主應負擔車輛所產生之利益與損失，則原告給付訴外人前開（二）１之金額，自得請求被告乙○○○給付。又被告乙○○○濫聘年邁不適格者擔任司機，違犯道路交通安全規則及道路交通管理處罰條例，致發生系爭車禍，使原告被迫賠償訴外人陳厚培等，被告乙○○○違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項規定應對原告負損害賠償責任。是以，被告乙○○○應另給付原告上開一審全部律師費，及二審以後二分之一律師費，及原告上開另外二分之一之利息損失。依此計算，被告乙○○○除應與被告丙○○連帶給付上開被告丙○○應給付之金額外，尚應另給付原告三十五萬二千六百七十六元（86195+118981+0000000=352676）。爰依靠行契約及民法第一百八十四條第二項規定，訴請被告乙○○○給付如原告聲明第一、二項所示。
（四）又依系爭協議書第二條約定，被告丙○○應先提供面額一百十萬元之定期存單交由世紀聯合法律事務所保管，該定期存單於原告被認定有連帶之責（包括因被告丙○○請求撤回上訴），由世紀法律事務所交與原告供清償或抵償之用（多退少補）。被告甲○○（被告丙○○之子）代理被告丙○○簽訂上開協議書，於簽訂協議書時被告甲○○即代被告丙○○交付乙紙被告甲○○為名之大安商業銀行存款存單（如附件一）予世紀聯合法律事務所，被告甲○○並承諾如該定期存單日後提領有任何問題，伊絕對負責配合領取該款項與原告。該存期存單於原告被判決確定應負連帶賠償責任時，已由世紀法律事務所交付原告，詎被告甲○○嗣後已將印鑑變更，致原告無法向大安商業銀行復興分行提領，爰依原告與被告甲○○間之約定為訴之聲明第三項之請求。原告雖可因被告甲○○履行其「作為」而達部分金錢債權受償之目的，但不致有向被告乙○○○或丙○○逾額實現之情形。
（五）八十三年一月十五日被告乙○○○即在被告丙○○之陪同下購買系爭車輛，系爭車輛之車款亦是由被告乙○○○交付現金六萬元，及付款人台北市第七信用合作社信義分行、帳號四七七七九-一、票號0000000、面額五十萬元之支票、暨被告乙○○○臺灣北區郵政管理局直轄第四四支局、帳號0000000-0、票號Ｊ0000000、面額六十萬元之支票支付。被告丙○○於八十四年八月十五日在臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第九九二號訴訟事件中稱「錢均由乙○○○保管，如何付車款伊不清楚」。被告丙○○於八十五年五月二十八日在台灣高等法院八十四年度上字第一六二七八十五年五月二十六日準備程序期日亦稱：「我向蔡恆嵩購買系爭車輛，蔡恆嵩原靠行於永青公司，肇事當天我只是請趙同寅幫忙開車，並未僱用他，靠行永青公司後是永青在營運，名義上也登記永青公司，平常我和太太開車載運員工上下班，一年訂約一次，由永青公司和兵工廠訂約。」被告丙○○上開陳述，與訴外人趙同寅在臺灣板橋地方法院八十三年度九九二號八十三年九月二十九日言詞辯論期日陳稱：「我受僱於永青公司，駕駛AA九五一之遊覽車，過失撞到陳傳芳，是丙○○叫我去開車，發薪水是丙○○，開車時車子仍屬永青公司，並於車體標示該公司名稱。」不同，況趙同寅所見者僅為被告丙○○直接選用，然其對於被告丙○○夫婦之財產狀況並不瞭解，則趙同寅所為受僱於被告丙○○之言，豈有引證價值。被告乙○○○與丙○○二人均主張：「車非乙○○○所有，而係丙○○一人所有。」證明被告乙○○○、丙○○間係採行分別財產制，系爭肇事車輛係完全由被告乙○○○所出資購買。系爭車輛於八十三年一月中購買後，營運利益皆歸被告乙○○○，原告給付之車輛營運收益支票，皆係存入被告乙○○○台北市第七信用合作社信義分社第四七七七九-一帳戶。系爭車輛購買時，被告丙○○已六十五歲（00年0月00日生），依規定年滿六十歲者即不具考領營業大客車駕駛執照之資格，故以需要言，上開車輛亦為被告乙○○○所需，而非被告丙○○，亦可認系爭車輛均為被告乙○○○所占有。可見被告乙○○○為系爭車輛之所有權人，被告乙○○○亦已將此情告訴原告。被告乙○○○及丙○○二人，係利害當事人，純粹係為逃避車禍責任所為之謊言。原告在訴外人陳厚培等訴請原告與訴外人趙同寅連帶負損害賠償責任事件中，與被告乙○○○、丙○○立場一致，自不得以原告在該訴訟之陳述，即認系爭車輛係屬被告丙○○所有。系爭車輛既為被告乙○○○所有，則原告與被告乙○○○間即有靠行契約存在，被告乙○○○向訴外人蔡林麗嬌購購買系爭車輛後，仍繼續將車輛靠行在原告名下，並按月繳納八千元。僅因原告疏忽未落實於文字。原告係以每年三百天上下班、每條路線每年一百四十一萬七千五百元承包，平均每日費用為四千七百二十五元（1,417,500/300＝4,725）。原告向系統中心領款時，必須開具統一發票繳交百分之五發票稅，扣除稅額後之實得金額為每日四千五百元〔4,725－4,725×5％＝4,500〕。參酌結算月報表所載結付被告乙○○○之金額，即可得知原告未得有系爭車輛任何收益，車輛利得既已盡為被告乙○○○所得，復由被告乙○○○投保保險，依靠行契約之社會行為存在構造分析，車輛肇事之賠償責任自應由被告乙○○○負其責任。
（六）被告丙○○既不能開車，時間較多，時而協助被告乙○○○處理車輛事務，本為情理之常，其陪配偶被告乙○○○買車，代聘司機、結領車款、出庭、與原告折衝簽立上開協議書等，均與事理相符。系爭協議書中並無「丙○○是車主，乙○○○不是車主」之記載。被告抗辯原告積欠其四十四萬二千五百十八元，然該費用原告已於九十年三月間將之與被告丙○○、乙○○○積欠之靠行費及部分律師費用五萬一千九百三十二元抵銷，被告丙○○提出之計算表，故意將下面記載「應付永青行費八十四年十月份至九十年三月計390588+律師費」隱不印出。原告提起本件訴訟，未請求被告丙○○、乙○○○給付積欠之行費，即可知悉原告已為抵銷之意思表示。原告依協議書之約定向被告之求償權，依誠信原則此權利不因原告得向訴外人趙同寅求償而消滅。
三、證據：提出台灣板橋地方法院八十三年度訴字第九九二號民事判決書、台灣板橋地方法院八十三年度民執全日字第八七六號民事執行命令、最高法院八十八年度台上字第二０三八號判決書、台灣高等法院八十八年度上更（二）字第四一二號判決書、收據、面額四十三萬元寶島商業銀行定期存單、台灣板橋地方法院八十三年度民執全字第八七六號送達證書、面額一百十三萬元大安商業銀行整存整付儲蓄存款存單、被告乙○○○簽發之支票、郵局劃撥支票、郵政存簿儲金提款單、蔡林麗嬌台北銀行存摺、美國紐約銀行台北分行支票、臺北市遊覽車客運商業同業公會證明書、戶籍謄本、寶島商業銀行利息列印表、本院民事執行處八十六年五月二十一日通知書、臺北市監理處八十七年九月十一日北市監北字第八七六九０一八四００號函、原告與系統中心契約書、車款收據、臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第九九二號八十四年八月十五日、八十三年九月二十九日言詞辯論筆錄、臺灣高等法院八十四年度上字第一六二七號八十四年五月六日準備程序筆錄、月報表、台北市遊覽車客運商業同業公會證明書、戶籍謄本、寶島商業銀行明細表、本院八十六年五月二十一日民事執行處通知、臺北市監理處八十七年九月十一日函、系統中心租賃契約書、被告乙○○○八十四年八月三十日申請簽、計算表、臺灣板橋地方法院八十三年度訴字第八七六號送達證書、世紀聯合法律事務所收費證明書、鄭錦堂律師收費證明書各乙份，並聲請訊問證人鄭錦堂，及函詢系統中心、寶島商業銀行，暨調取臺灣板橋地方法院八十三年度民執全字第八七六號執行卷宗。
乙、被告方面：
壹、被告乙○○○、甲○○方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：否認訴外人趙同寅係受被告乙○○○僱用，系爭ＡＡ-九五一號營業大客車亦非被告張王賢慧所有，被告乙○○○亦無將系爭車輛靠行原告公司之事實。被告甲○○非上開八十四年十月三日協議書之相對人，亦從未承諾願意配合領款，被告甲○○當日是以代理被告丙○○之身分至現場。原告以複利方式計算上開四十三萬元定期存單因扣押而生利息損失，與民法第二百零七條第一項規定有違。且原告所謂利息損失，係因原告於期限屆至後怠於至銀行辦理續存所致。寶島商業銀行於八十三年六月六日調整十二個月期定期存款利率，原告以週年利率百分之七‧四計算，顯有錯誤。原告主張車款七十七萬元遭假扣押而受有利息損失，請求以週年利率百分之五計算，但損害以實際發生者為限，始能請求賠償，原告並未證明其受有此損害。否認原告於九十年三月曾向被告甲○○、乙○○○表示將原告應給付車款抵付被告丙○○積欠之行費。否認原告就陳厚培等訴請原告與訴外人趙同寅連帶負損害賠償事件中，曾經支出律師費。
三、證據：提出寶島銀行存放款利率表二份。
貳、被告丙○○方面：
一、聲明：
二、陳述：原告明知被告丙○○所有之上開車輛已超過年限，為何仍派系爭車輛出車，可見原告就選任司機及車輛均有過失，原告應就其自己之過失負責。又原告依民法第一百八十八條第三項規定，已可向訴外人趙同寅求償，被告丙○○所負之責任當然因此消滅。如鈞院認為被告丙○○仍應負給付義務，原告對於被告丙○○尚有四十四萬二千五百十八元之應付款尚未給付，被告丙○○以九十年十一月五日準備書狀向原告為抵銷之意思表示。原告交付被告丙○○之計算表影本，其下並無原告所謂抵付之記載。原告於起訴狀中仍請求被告給付律師費，復於九十年十一月十六日之準備書狀中陳稱，被告乙○○○自八十三年四月起至九十年十一月止，尚積欠行費七十二萬八千元，並表示縱被告所謂原告積欠車款為真，相抵之後有待收款項者亦為原告，原告將另訴求償等語。更可知悉原告在被告丙○○提出抵銷抗辯之前，並未行使抵銷權。寶島商業銀行於八十三年六月六日調整十二個月定期存款利率為週年利率百分之七‧一四，原告以週年利率百分之七‧四計算，顯有錯誤。利息不得滾入本金計算利息，原告以複利方式計算所謂利息損失，違反民法第二百零七條第一項、第二百三十三條第二項規定。原告主張車款七十七萬元遭假扣押而受有利息損失，請求以週年利率百分之五計算損害，然損害以實際發生者為限，始能請求賠償，原告並未證明其受有此損害。否認原告就陳厚培等訴請原告與訴外人趙同寅連帶負損害賠償事件中，曾經支出律師費。
三、證據：提出申請狀、月報表五紙、現金支出傳票、八十六年七月三十一日收條、並聲請調取臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第三七六五號刑事卷宗，以釐清原告與被告丙○○之責任。
理 由
一、原告起訴係依靠行契約及民法第一百八十四條第一項前段規定，訴請被告乙○○○應給付原告如原告聲明第一、二項所示之金額，嗣於訴訟進行中，變更訴訟標的，改依靠行契約及民法第一百八十四條第二項規定訴請被告乙○○○給付上開款項。被告乙○○○、甲○○對原告變更訴訟標的雖提出異議，然原告主張之基礎事實均為同一，且無礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款規定，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告乙○○○為車牌號碼00000號營業大客車之所有人，靠行於原告公司，被告乙○○○並僱用訴外人趙同寅擔任該車之司機。八十三年四月二十一日，訴外人趙同寅駕駛該車載送系統中心員工進出廠區時，竟○○○區○○○○路撞擊貿然穿越道路之行人陳傳芳，致陳傳芳不治死亡。陳傳芳之父母即訴外人陳厚培等向台灣板橋地方法院提起訴訟，依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，訴請原告及訴外人趙同寅連帶負損害賠償責任，並對原告之財產一百二十萬元為假扣押執行。被告丙○○於八十四年十月三日與原告達成協議，約定前開台灣板橋地方法院八十三年訴字第九九二號事件確定原告應負連帶賠償責任時，該賠償金額由被告丙○○支付；原告遭執行命令扣押之一百二十萬元，被告丙○○應賠償利息損失之二分之一，另應賠償原告二審以後二分之一律師費。原告依判決結果共給付訴外人陳厚培等共一百四十五萬六千二百七十三元，原告遭陳厚培等假扣押一百二十萬元，其中四十三萬元定期存單之利息損失計十七萬二千三百九十元。另七十七萬車租勞務所得部分，原告受有二十三萬七千九百六十一元之利息損失，被告丙○○依約應負二分之一之給付義務。
原告已給付世紀聯合法律事務所及鄭錦堂律師之律師費合計二十一萬元，被告丙○○已為部分清償，依約被告丙○○尚應給付原告二分之一之律師費計一萬零五百七十元。被告乙○○○為上開車輛之所有權人，復與原告間有靠行契約存在，應就原告上開損失負全部給付義務。且被告乙○○○選任趙同寅擔任受僱人亦有過失，違反道路安全規則及道路交通管理處罰條例，爰依八十四年十月三日協議書（被告丙○○部分）、靠行契約及民法第一百八十四條第二項（被告乙○○○部分）規定，訴請被告丙○○、乙○○○連帶給付一百六十七萬二千零十九元及自起訴狀繕本送達被告乙○○○、丙○○之翌日即九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告乙○○○應依靠行契約及民法第一百八十四條第二項規定，另給付原告三十五萬二千六百七十六元及自起訴狀繕本送達被告張王賢慧之翌日即九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告甲○○承諾如附件一所示之定期存單如不能提領金錢，願意全力配合領款，並將款項交付原告。爰依原告與被告甲○○間之約定，訴請被告甲○○應協同原告向大安商業銀行復興分行領取如附件一定期存單所示之一百十萬元及至領取日止之利息，並將款項交付原告等語。
三、被告乙○○○及甲○○則抗辯：系爭車牌號碼00-000營業大客車非被告乙○○○所有，趙同寅亦非被告乙○○○所僱用，原告與被告乙○○○間並無靠行契約存在。原告以複利方式計算上開四十三萬元定期存單因扣押而生利息損失，與民法第二百零七條第一項規定有違，且原告所謂利息損失，實因原告於定期存單期限屆至怠於至銀行辦理續存所致。寶島商業銀行於八十三年六月六日調整十二個月期定存利率，原告以週年利率百分之七‧四計算利息損失，亦有錯誤。原告主張車款七十七萬元遭假扣押而受有利息損失，請求以週年利率百分之五計算，但損害以實際發生者為限，始能請求賠償，原告並未證明其受有此損害。否認原告於九十年三月曾向被告甲○○、乙○○○表示將車款抵付積欠之行費，否認原告就陳厚培等訴請原告與趙同寅連帶負損害賠償責任事件曾經支出律師費。被告甲○○僅是當日代理被告甲○○至現場簽立系爭協議書，非協議書之當事人，並未承諾願意配合原告領取如附件一所示定期存單之款項等語。
四、被告丙○○則抗辯：原告明知被告丙○○所有之上開車輛已超過使用年限，為何仍派該車輛出車，可見原告就選任司機及車輛均有過失，原告應就自己之過失負責。又原告依民法第一百八十八條第三項規定，已可向訴外人趙同寅求償，被告丙○○所負之責任當然因此消滅。如鈞院認為被告丙○○仍應負給付義務，原告尚積欠被告丙○○四十四萬二千五百十八元之車款，被告丙○○以九十年十一月五日準備書狀向原告為抵銷之意思表示。原告在九十年十一月五日以前從未向被告丙○○表示以上開車款債務抵銷被告丙○○積欠之行費或律師費。寶島商業銀行於八十三年六月六日調整十二個月定期存款利率為週年利率百分之七‧一四，原告以週年利率百分之七‧四計算，顯有錯誤，且原告以複利方式計算亦違反民法第二百零七條第一項、第二百三十三條第二項規定。原告並未舉證其應領勞務報酬七十七萬元遭假扣押而受有利息損失，被告丙○○亦否認原告就訴外人陳厚培等訴請原告與趙同寅連帶負損害賠償責任事件曾經支出律師費等語。
五、原告主張訴外人陳厚培等以原告為訴外人趙同寅之僱用人，依民法第一百八十八條第一項規定訴請原告應負連帶賠償責任，嗣經台灣高等法院判決確定。原告已依該判決給付訴外人陳厚培等一百四十五萬六千二百七十三元之事實，為被告所不爭執，復據原告提出台灣板橋地方法院八十三年度訴字第九九二號判決書、最高法院八十八年度台上字第二０三八號判決書、台灣高等法院八十八年度上更（二）字第四一二號判決書及陳厚培等於八十九年八月七日出具之收據各乙份為證，堪信為真實。兩造爭執要旨已如上述，茲本件應審究者為被告丙○○依八十四年十月三日協議書應給付原告之款項若干；被告丙○○可否以原告尚未給付之四十四萬二千五百十八元支出車租報酬，抵銷被告丙○○依系爭協議書應負之債務；被告乙○○○與原告間是否有靠行契約存在：被告乙○○○是否為訴外人趙同寅之僱用人；被告甲○○是否負有協同原告向大安商業銀行復興分行領取如附件一定期存單所示一百十萬元及至領取之日止利息，並將之交付原告之義務。
六、經查：
（一）原告與被告丙○○於八十四年十月三日簽立協議書，約定：「立協議書人永青遊覽有限公司（下稱甲方）、丙○○（下稱乙方），茲就陳厚培等三人請求賠償案（一審案號：台灣板橋地方法院八十四年訴字第九九二號），達成協議如左：一、乙方同意前開案件，甲方被法院判決確定有連帶賠償責任時，該賠償金額由乙方支出。二、乙方應先提供面額新台幣一百十萬元之定期存單交由世紀聯合法律事務所保管，該定存單於甲方被確定認定有連帶之責時（包括因乙方請求駁回上訴），由事務所交予甲方供清償或抵償之用（多退少補），如甲方經確定判決認無連帶賠償之責，該存單即應返還乙方。三、甲方同意於乙方交付定存單予世紀聯合事務所之日撤銷乙方及乙○○○之假扣押。四、甲方受陳厚培等假扣押之一百二十萬元，乙方同意如甲方敗訴確定時，負擔上開金額之利息損失二分之一（供系統中心履約保證之定存單，自定存單期滿之日起計算利息）。甲方如勝訴確定，上開利息損失，乙方不負責。五、甲方同意對前開案件依法進行至最後審律師費（二審以後各審）及裁判費由雙方負擔一半。」業據原告提出被告丙○○自認為真正之協議書乙份在卷可稽。訴外人陳厚培等以原告為訴外人趙同寅之僱用人，依民法民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定訴請原告應負連帶損害賠償責任，嗣經台灣高等法院判決確定，原告已依該確定判決給付訴外人陳厚培等一百四十五萬六千二百七十三元，則被告丙○○依上開協議書第一條約定，應給付原告此部分支出之金額。
（二）陳厚培等於八十三年五月間執臺灣板橋地方法院八十三年度全日字第一一三六號假扣押裁定，聲請扣押原告對系統中心可請領之工程款及保證金計一百二十萬元，執行法院於八十三年五月三十一日發執行命令，該執行命令於八十三年六月三日送達系統中心，嗣陳厚培等向執行法院撤回該執行程序，執行法院乃撤銷前於八十三年五月三十一日所發之執行命令，該撤銷執行命令於八十九年六月二十九日送達系統中心，此有執行命令、撤銷執行命令通知書各乙份、送達證書二份附於台灣板橋地方法院八十三年度執全字第八七六號執行卷宗可稽，復有原告提出台灣板橋地方法院八十三年度執字第八七六號送達證書乙份可證。原告主張台灣板橋地方法院執行命令之範圍包括原告提供與系統中心面額之履約保證金即面額四十三萬元之寶島商業銀行敦南分行定期存單，及原告履行八十三年五月份運務後系統中心應付之車租勞務報酬計七十七萬元，此為被告所不爭執，復有系統中心九十年十二月六日（九十）朝興（供）四一五四號函乙份在卷可稽。原告主張其因上開執行命令受有利息損失，茲分述之：
１、四十三萬元定期存單部分：系統中心向原告承租車輛，雙方約定租期自八十二年七月一日起至八十三年六月三十日止，合約簽訂前原告應繳交總價百分之五之現金、或銀行本票、各銀行保付支票、政府公債等與系統中心，作為履約保證金，於交貨驗收合格後憑驗收證明單由系統中心無息發還，此有原告提出被告不爭執為真正之原告與系統中心簽立之交通車勞務契約之基本條款乙份在卷可稽。原告與系統中心約定之租賃期限迄八十三年六月三十日即為終止，則自斯時起原告已無提供勞務之義務，系統中心自應依約將該定期存單返還原告。該定期存單於八十三年六月三日遭執行法院發上開執行命令，依該執行命令所示，原告不得向系統中心收取或為其他處分，系統中心亦不得向原告清償，此有執行命令附於台灣板橋地方法院八十三年度民執全日字第八七六號執行卷宗。系統中心亦因此無法將此定期存單發還原告，此有系統中心九十年十二月六日（九十）朝興（供）字第四一五四號函乙份在卷可參。原告既不能領取上開面額四十三萬元定期存單，依一般經驗法則，原告自不能執該定期存單至銀行辦理定期存款手續，原告因此無法取得以定期存款利率計算之利息，當會受到利息損失。故上開協議書第四條亦約定，原告受陳厚培等假扣押之四十三萬元履約保證定期存單部分，被告丙○○應負擔自定期存單期滿之日起計算之利息損失。上開面額四十三萬元之定期存單到期日為八十三年七月二十六日，執行法院撤銷執行命令於八十九年六月二十九日送達系統中心，則自八十三年七月二十七日起至八十九年六月二十九日止，原告受有不能依定期存款利率計算利息之損失。被告乙○○○、甲○○抗辯原告未能於上開定期存單期限屆至辦理續存致受有利息損失，此為原告怠於辦理續存手續所致，尚不足採。據原告提出上開面額四十三萬元之寶島商業銀行定期存單，其上記載「按月付息，一次到期清付本金」，則原告將四十三萬元之現金消費寄託於寶島商業銀行，與寶島商業銀行約定之計息方式，係每月計息一次，故該每月利算之利息，即會撥入原告活期存款帳戶，原告已可隨時提領，此與原告是否執有上開定期存單即無關係，原告主張應將按月計算之利息按月滾入本金再計利息，自屬無據。據卷附之寶島商業銀行定期存款利率表，於八十三年七月二十七日、八十四年七月二十七日、八十五年七月二十七日、八十六年七月二十七日、八十七年七月二十七日及八十八年七月二十七日之一定期定期存款利率分別為週年利率百分之七‧一五、七‧二、六‧
七五、六‧二、七‧一０、五‧二。依此計算原告所受之利息損失計十六萬八千六百零三元{430000×[7.15%+7.2%+6.75%+6.2%+7.1%+5.2%×(11/12+1/120)]=168603}，原告自陳已領寶島商業銀行依活期存款利率計付之利息計三萬六千九百二十四元，原告實際所受之利息損失計十三萬一千六百七十九元 (000000-00000=131679)。
２、七十七萬元之車租勞務報酬部分：原告主張其因上開執行命令，致未能領取七十七萬元勞務報酬，被告對此亦不爭執。原告主張因上開執行命令而未能領取七十七萬元之勞務報酬，致受有按法定利率即週年利率百分之五計算之利息損害。惟民法第二百三十三條第一項係規定遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。然本件並非被告丙○○因可歸責於己之事由遲延交付七十七萬元之車租勞務報酬與原告，本應無民法第二百三十三條第一項規定之適用。惟當事人已證明受有損害而有不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第二百二十二條第二項定有明文。上開協議書第四條約定，被告丙○○應賠償原告受執行命令扣押之七十七萬元利息損失之二分之一，而原告未能領取上開七十七萬元之車租勞務報酬，依一般經驗法則，當會因此受到損害，然損害之數額若干，實際上甚難證明，爰審酌民法第二百三十三條第一項、第二百零三條規定，按法定利率即週年利率百分之五計算原告上開七十七萬元車租勞務報酬遭扣押所受之利息損失，應屬為當。執行法院上開執行命令於八十三年六月三日送達系統中心，嗣於八十九年六月二十九日撤銷執行命令送達系統中心。依此計算，原告因未能領取上開七十七萬元車租勞務報酬所受利息之損害計二十三萬三千八百八十八元[770000×5% × (6+27/30×12)=233887.5，元以下四捨五入]。
（三）原告主張其於八十三年九月十六日、八十五年二月二十六日及八十六年十二月八日分別給付世紀聯合法律事務所律師費五萬元、三萬五千元及五萬元，計十三萬五千元，其中八十三年九月十六日支付之五萬元，係第一審律師費，其餘分別為第二、三審律師費，業據原告提出被告不爭執為真正之世紀聯合法律事務所證明書乙份為證。八十三年九月十六日、八十五年二月二十六日原告支付之律師費部分，原告自陳被告丙○○業已支付該部分律師費之二分之一。原告另於八十八年一月二十七日、八十八年十月三十一日給付鄭錦堂律師五萬元、二萬五千元，計七萬五千元，分別為高等法院更一審及第二次上訴最高法院法院之律師費，亦據原告提出被告不爭執為真正之鄭錦堂律師證明書乙份為證。
（四）被告丙○○依八十四年十月三日簽立之協議書，應就原告給付與訴外人陳厚培等計一百四十五萬六千二百七十三元負全部清償之責。原告因陳厚培等聲請法院發執行命令扣押一百二十萬元，受到利息損失計三十六萬五千五百六十七元（000000+233888=365567），被告丙○○依協議書第四條約定應負二分之一損失計十八萬二千七百八十四元（000000×1/2=182783.5，元以下四捨五入）。
被告丙○○應給付原告二審以後之二分之一律師費，原告支出之上開律師費除八十三年九月十六日支付者為第一審律師費，其餘皆為二審以後之律師費，則被告丙○○應給付原告八十六年十二月八日支出付二分之一律師費計二萬五千元、八十八年一月二十七日支付之二分之一律師費計二萬五千元、八十八年十月三十一日支付之二分之一律師費計一萬二千五百元，合計六萬二千五百元。原告主張以其應給付被告丙○○、乙○○○之車租款抵銷五萬一千九百三十元，此部分原告對被告丙○○僅請求一萬零五百七十元。合計被告丙○○依八十四年十月三日協議書之約定，應給付原告計一百六十四萬九千六百二十七元（0000000+182784+10570=0000000）。被告丙○○抗辯原告尚可依民法第一百八十八條第三項規定，向訴外人趙同寅行使求償權，自不得再向被告丙○○請求付款云云。惟原告依民法第一百八十八條第三項規定可向侵權行為之受僱人趙同寅行使求償權，乃是基於法律規定，其金額僅限於僱用人賠償之損害，而不及於其他，則原告向被告丙○○請求給付之利息損失及律師費用部分，非在原告可向訴外人趙同寅行使求償權之範圍。再者，原告依八十四年十月三日協議書訴請被告丙○○給付上開金額，與原告依民法第一百八十八條第三項規定行使求償權，原告此二權利係因數債務人基於同一目的，即原告取回其給付與訴外人陳厚培等金錢賠償之目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，係屬不真正連帶債務，原告不因可依民法第一百八十八條第三項向訴外人趙同寅行使求償權，即當然喪失其依協議書可向被告丙○○行使之權利。被告丙○○再抗辯原告明知系爭車輛已逾使用期限為何仍要派該車去，原告對趙同寅過失致訴外人陳傳芳於死亦有過失云云。原告與被告丙○○於八十四年十月三日簽立上開協議書，當時訴外人陳厚培等因趙同寅過失致陳傳芳於死，依民法第一百八十四條、第一百八十八條第一項規定，訴請趙同寅及原告應負連帶賠償責任，雙方正於台灣板橋地方法院涉訟中。被告丙○○既與原告於上開協議書中約定應如何負擔賠償金額，勢必已就相關情形為考量，被告丙○○自不得於事後翻異。則被告丙○○聲請本院調取臺灣板橋地方法院八十六年度訴字第三七六五號刑事卷宗，以釐清被告丙○○應負之責任，自無必要。民法第二百十七條第一項係規定，損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。然其適用範圍僅限於因侵權行為或債務不履行，或其他依法律規定所生之損害應負賠償責任之債（最高法院五十四年台上字第二四三三號判例參照）。此與本件原告係依系爭八十四年十月三日協議書訴請被告丙○○應給付上開款項之情形不同。被告丙○○此部分抗辯，均屬無據。
（五）被告丙○○抗辯原告尚積欠伊八十三年三、四月，及八十六年一至四月份之車租計四十四萬二千五百十八元，並提出計算表乙份為證，並以九十年十一月五日庭提之準備書狀向原告為抵銷意思表示，該準備書狀業經原告簽收，此有準備書狀及該日言詞辯論筆錄各乙份在卷可按。原告自認該計算表係其與被告丙○○之會算記錄，然該金額已經原告於當時即九十年三月間即為抵銷，抵銷之債務為被告丙○○、乙○○○應付原告八十四年十月份至九十年三月份之行費三十九萬零五百八十八元及律師費。被告丙○○、乙○○○均否認原告當時曾為抵銷之意思表示，則原告自應就其於九十年三月間已為抵銷之意思表示乙節負舉證責任。據兩造其出之計算表，其上均記載「應付丙○○」，可見該計算表記載之四十四萬二千五百十八元，應為原告應給付被告丙○○之款項。原告提出之計算表，其上固記載「應付永青行費八四年十月份至九十年三月份計三十九萬零五百八十八元＋律師費」，然被告丙○○提出之計算表，其上則無該項記載。原告主張被告丙○○、乙○○○應給付之行費可抵律師費計五萬一千九百三十元，然此金額原告迄至九十一年三月一日言詞辯論期日方於請求金額中扣除。原告於九十年十一月十六日準備書狀第二２Ａ２尚主張被告乙○○○之車輛迄今尚寄名於原告名下，自車禍事件發生至今（八十三年四月至九十年十一月）粗估積欠之行費已達七十二萬八千元，相抵之後有款待收者為原告而非被告，原告就此將另為起訴求償等語。是以，若如原告所述，已於九十年三月間為上開抵銷之意思表示，而原告於九十年七月間方提起本件訴訟，此有本院收文戳蓋於原告起訴狀可稽，則原告於起訴時為何未將已為抵銷之律師費於請求金額中扣除，迄於被告丙○○提出抵銷抗辯後，於九十一年三月間方為此扣除；且如原告於九十年三月確實已經抵銷被告丙○○應負之八十四年十月份至九十年三月份之行費，原告於九十一年十一月十六日準備書狀為何仍陳稱被告乙○○○、丙○○尚積欠八十三年四月份至九十年十一月份之行費。本件原告起訴之上開原因事實，與丙○○是否積欠原告行費之爭執無涉，自不得以原告未一併請求被告丙○○、乙○○○給付行費，即認原告已為抵銷之意思表示，原告尚未能證明其於九十年三月間已向被告丙○○或乙○○○為抵銷之意思表示。被告丙○○既於九十年十一月五日為上開抵銷之意思表示，則依民法第三百三十五條第一項規定，相互間之關係，溯及於最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。經被告丙○○行使抵銷權後，原告可向被告丙○○請求之金額計一百二十萬七千一百零九元（0000000-000000=0000000）。
（六）原告主張被告甲○○同意協同原告向大安商業銀行領取如附件一所示定期存單之一百十萬元及至領取日之利息，並將之交付原告。被告甲○○對此則為否認。上開協議書之見證人鄭錦堂到庭證稱，系爭協議書是在伊之辦公室簽立，當時被告丙○○是代理被告甲○○到場簽立上開協議書，被告甲○○依協議書第二條約定，將系爭定期存單交付伊，該系爭定期存單之存款人為被告丙○○，存單背面沒有背書轉讓欄，只有設質欄，被告甲○○表示背面有蓋章就可領錢，當時伊問被告甲○○如領款有問題，怎麼辦？他說如有問題他絕對會全力配合，因當時已經很晚，伊就告訴雙方說既然甲○○有同意，就此陳述部分就不在協議書上載明。當時因存單是甲○○，方會問此問題，伊說話對象是被告甲○○本人（見九十一年二月四日言詞辯論筆錄）。據此，被告甲○○確曾表示伊願意全力配合領取如附件一所示定期存單之款項。被告甲○○雖抗辯，當時其係基於代理被告丙○○之身分到場簽立協議書，故其所為之陳述皆是代理被告丙○○所為云云。惟所謂領款單如有問題願意配合領款乙節，並非上開協議書約定之內容，而係鄭錦堂見存單之存款人為被告甲○○，經鄭錦堂詢問後被告甲○○在未經被告丙○○之同意下所為之回答，顯然被告甲○○就同意配合原告提領系爭定期存單乙節，係以自己為當事人之身分所為之承諾。再者，依系爭協議書第二條約定，被告丙○○應先提供如附件一之定期存單與原告，如原告遭判決確定應負連帶賠償責任時，由世紀聯合法律事務所將定期存單交付原告供清償或抵債之用。被告甲○○復表示只要在存單背面蓋章即可領款，並承諾如該定期存單日後不能領款時，願意全力配合，而被告甲○○即為該定期存單之存款人。則解釋契約探求當事人之真意，應可認定被告甲○○業已承諾就該定期存單可提領之款項，在被告丙○○應給付之範圍內，如原告未能執該定期存單順利領取款項，被告甲○○同意協同原告提領如附表一所示定期存單之一百十萬元及至領取日之利息，並將領取之款項交付原告。被告丙○○、甲○○對原告所負之上開債務，具有同一目的即原告能取得依上開協議書被告丙○○應給付原告之金錢，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人於給付範圍內即同免責任。
（七）原告復主張被告乙○○○係上開ＡＡ-九五一車輛之所有人，與原告間有靠行契約存在，依靠行契約訴請被告乙○○○就上開原告賠償訴外人陳厚培等、利息損失及律師費支出負給付責任。被告乙○○○則否認其為上開車輛之所有人，亦否認與原告間有靠行契約之存在，原告應就其主張此部分事實負舉證責任。原告固提出被告乙○○○簽發之支票、郵局劃撥支票、郵政存簿提款單，主張購車之價金由被告乙○○○支付，系爭車輛購買時被告丙○○已逾報考大客車駕照之年齡，可認系爭車輛為被告乙○○○所需，且由被告乙○○○占有。被告乙○○○為系爭車輛之所有人。惟縱如原告所述，被告乙○○○係系爭車輛之所有權人，然並不因此即可認定被告乙○○○與原告間有靠行契約存在。原告所提出之應收取行費之計算表二紙，其上記載「AA-九五一丙○○」；原告主張被告乙○○○、丙○○將系爭車輛靠行原告，而由原告安排租車事宜，而據兩造提出之車租費用計算表，其上均記載「應付丙○○」；原告出具應給付車租之月報表，其上亦載明「車主丙○○」，此有被告提出原告自認為其書寫之月報表五紙在卷可參；原告復自陳係由被告丙○○出面聘請司機、結領車款及與原告折衝上開協議書事宜等。原告出具之上開文件對象均為被告丙○○，原告均係與被告丙○○接洽相關事宜，乃致於訴外人趙同寅過失致訴外人陳傳芳於死，亦是由被告丙○○以其名義出面與原告簽立系爭協議書。原告雖主張其給付之車租均係匯入被告乙○○○之帳戶，然縱原告此部分所述為真，亦尚難僅以此認定靠行契約係成立在原告與被告乙○○○之間。原告主張其與被告乙○○○間有就系爭車輛有靠行契約存在之事實，並未舉證以實其說。原告再主張被告乙○○○選任趙同寅有過失，違反道路交通安全規則及道路交通管理處罰條例，依民法第一百八十四條第二項規定亦應負損害賠償責任。惟訴外人趙同寅於台灣板橋地方法院八十三年度訴字第九九二號八十三年九月二十九日言詞辯論期日陳稱：「：：是丙○○叫我去開車，發薪水的是丙○○，：：：」此有原告提出之言詞辯論筆錄乙份在卷可參。由是可認訴外人趙同寅非被告乙○○○所僱用，至於被告丙○○、乙○○○間之夫妻財產如何約定等，與何人僱用訴外人趙同寅無涉。則縱如原告所述選任監督趙同寅有過失，然被告乙○○○既非趙同寅之僱用人，復未出面聘請訴外人趙同寅，此過失亦與被告乙○○○無關。再者，損害賠償之債，必須損害與行為間有相當因果關係為必要。然選任受僱人是否有過失，依社會公平觀念判斷，縱有選任上之過失，亦不得謂通常即足生此損害，兩者間並無相當因果關係。況且，民法第一百八十四條第二項規定其保護之標的為「保護他人目的之法律」，則依民法第一百八十四條第二項規定請求損害賠償者，必為該法律所欲保護之他人。道路交通管理處罰條例第一條規定，為加強道路交通管理，維護交通秩序，確保交通安全，制訂本條例。道路交通安全規則係依道路交通管理處罰條例第九十二條規定所訂定，此於道路交通安全規則第一條已明文規定。原告係因依民法第一百八十八條第一項規定，而與訴外人趙同寅連帶負損害賠償責任，因此支付陳厚培等上開金額，此與道路交通秩序、管理及安全，並無關係，則原告並不在上開道路交通管理處罰條例、道路交通安全規則所保護之範圍。
七、綜上所述，原告依系爭協議書，訴請被告丙○○給付一百二十萬七千一百零九元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；依原告與被告甲○○間之約定，訴請被告甲○○應就本判決主文第一項所示金額之範圍內，協同原告向大安商業銀行復興分行領取如附件一所示定期存單之一百十一萬元及至領取日止之利息，並在本判決主文第一項被告丙○○應給付原告之範圍內，將領取之款項交付原告。被告甲○○、丙○○任一被告為清償後，他被告在清償範圍內，同免責任。原告請求在此範圍內，為有理由，逾此部分，為無理由，應予駁回。
八、原告與被告丙○○分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。再者，命債務人為一定意思表示，於判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行第一百三十條第一項定有明文。原告訴請被告甲○○協同向大安商業銀行復興分行領取如附件一定期存單之金額，即係請求命被告甲○○向大安商業銀行復興分行領取如附件一定期存單所示存款之意思通知，應可依強制執行法第一百三十條第一項規定，待判決確定時，應視為被告甲○○已有向銀行領取存款之意思通知，茲判決尚未確定，固無執行之可言，即日後確定，亦無待於執行，是原告此部分聲請供擔保宣告假執行，顯有未合，此部分之聲請應予駁回，又原告此部分假執行之聲請既經駁回，則原告訴請被告甲○○應將如附件一所示存單領取之款項交付原告部分之假執行，亦應一併駁回。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
民事第三庭法 官 黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 八 日
法院書記官 趙淑華