臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三五六一號
原 告 乙○○
甲○○右當事人間請求返還價款等事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告乙○○新台幣肆拾壹萬玖仟零貳拾伍元及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告甲○○新台幣肆拾壹萬玖仟零貳拾伍元及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項及命被告負擔訴訟費用部分，於原告乙○○以新台幣壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
本判決第二項及命被告負擔訴訟費用部分於原告甲○○以新台幣叁壹拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：原告於民國七十五年八月間各向被告購買預售市場攤位乙位，兩造並訂有「台中市○區○○○街市場預購攤位契約書」乙紙，雙方約定價款均為新台幣（下同）四十五萬元，於三百六十個工作天完工交屋，如有逾期，每逾一日按萬分之一計算違約金。詎於七十六年元月間，未經通知原告，被告竟擅自變更原圖設計，將本為「乃康五街市場」之五層樓建築，變更為「汎亞金鑽」十三層樓建築。被告片面變更設計，擅改契約內容，違背原則於先，復使原告所購之資產無端縮水於後（因土地應有部分相對減少），既便日後再為給付，已非原告當初所欲購買之「五街市場」建物，對原告而言亦無實益，實屬「非依債之本旨提出給付」。系爭不動產預售契約，既因可歸責被告之事由，顯已給付不能，原告自得本於民法第二百五十六條規定解除系爭不動產預售契約，並以起訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示。依民法第二百五十九條規定，被告應返還原告已支付之不動產價款十九萬二千元。又依系爭契約書第八條之約定，每逾一日，按萬分之一計算違約金。系爭契約係於七十五年八月五日簽訂，依約定三百六十個工作天完工，扣除雨天及例假日，被告至遲應於七十六年十二月三十一日完工交付；因此原告爰自七十七年一月一日起計算違約金，至九十年十月，共有五千零四十五天（365×13年+30天×10月=5045天），（000000元×1/10000×5045天= 227025元）。基上，被告應給付原告違約金各二十二萬七千零二十五元。再按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。」，被告曾於系爭不動產「五街市場」之招攬廣告上明示：「市場老闆（即買受人之原告）每個月將有十萬元以上之收入：：：」，顯見被告若能依約於七十七年間交付市場攤位，時至今日，原告自應有相當之收益。惟因可歸責被告之事由致給付不能，致原告喪失原可預期之利益，爰就前開所失利益向被告請求各五十八萬零九百七十五元。綜上原告求為判決被告應給付原告各一百萬元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等情。
被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
二、本件原告主張兩造間訂有「台中市○區○○○街市場預購攤位契約書」，約定價款各為四十五萬元，應於三百六十個工作天完工交屋，如有逾期，每逾一日按萬分之一計算違約金，被告未經通知原告竟擅自變更原圖設計，將本為「乃康五街市場」之五層樓建築，變更為「汎亞金鑽」十三層樓建築，使原告所購之攤位坐落土地應有分相對減少，且已非原告當初所欲購買之「五街市場」建物，系爭不動產預售契約，業因可歸責被告之事由而給付不能，原告以訴狀繕本之送達為解除系爭契約之意思表示，業據提出五街市場預購攤位契約書、汎亞金鑽預購攤位契約書、五街市場各樓層布置圖、汎亞金鑽各樓層布置圖為證，核屬相符，被告既不於言詞辯論期日到場爭執，亦不提出書狀答辯以供本院參酌，惟依上開證據，已堪信原告此部分之主張為真實。
三、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之。民法第二百五十九條第一款定有明文。經查，兩造間系爭買賣契約既經解除，原告請求被告返還已給付之買賣價金一十九萬二千元，洵屬有據，應予准許。次查，依系爭契約第八條約定：「本攤位之興建工程預定叁佰陸拾個工作天完工並以取得使用執照之日為完工日期，如有逾期，每逾一日按甲方（即原告）已繳款之萬分之一計算違約付與乙方（即被告）。」，系爭契約係於七十五年八月五日簽訂，依約應於三百六十個工作天完工，被告至遲應於七十六年十二月三十一日完工交付，本件被告已無如期為合於債之本旨之給付業如前述，則原告請求自七十七年一月一日起至九十年十月止，按前揭規定計算之違約金二十二萬七千零二十五元（000000元×1/10000×5045天=227025元），並無不合。
四、復按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽。民事訴訟法第二百二十二條第一項亦有規定。是本件雖依原告聲請由其一造辯論而為判決，本院仍依上開規定斟酌全卷證據資料判斷其主張事實是否可採。依民法第二百六十條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。而損害賠償，依民法第二百一十六條第一項規定，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。所謂所失利益，係謂倘無責任原因之事實，即能取得此利益，因有此原因事實發生，致無此利益可得。惟所失利益並非現實有此具體利益，依同條第二項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又可得預期之利益並非指僅有取得利益之希望或可能，須具有客觀的確定性始足當之。本件原告另主張被告曾於系爭不動產「五街市場」之招攬廣告上明示：「市場老闆（即買受人之原告）每個月將有十萬元以上之收入：：：」，顯見被告若能依約於七十七年間交付市場攤位，原告自應有相當之收益，惟因可歸責被告之事由致給付不能，致原告喪失預期之利益，爰請求各五十八萬零九百七十五元之損害賠償云云，固據提出廣告單為證。惟查，該廣告單僅為系爭攤位之銷售廣告，出賣人為求吸引客戶訂購，不免就經營市場攤位之利潤有所誇大，尚難採為酌定原告所失利益之標準；其次，商業經營並不保證必有利潤，依原告所提出證據，無從認定其依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有其所主張可得預期之利益。依上開說明，原告此部分之主張，尚非可採。
五、從而，原告依契約解除回復原狀及系爭契約第八條約定請求被告各給付原告四十一萬九千零二十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，即屬正當，應予准許；原告另請求被告給付債務不履行之損害賠償各五十八萬零九百七十五元部分，則非有據，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、假執行之宣告：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第一項前段，第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
民事第四庭法 官 劉又菁右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十一 日
法院書記官 黃瓊滿