臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三五六五號
原 告 財團法人靈鷲山佛教基金會法定代理人 羅靜妮訴訟代理人 徐鈴茱律師
彭郁欣律師被 告 祥賀企業股份有限公司兼法定代理人 甲○○共 同訴訟代理人 陳明律師右當事人間請求返還工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹佰捌拾柒萬壹仟伍佰元，及自民國九十一年十月十九日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣陸拾貳萬參仟捌佰元為被告供擔保後，得假執行；被告如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰捌拾柒萬壹仟五佰元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：
一、原告與被告祥賀企業股份有限公司（下稱被告祥賀公司），於民國八十八年十月十一日訂立「十一面觀音貼金第一期工程」（下稱系爭工程）承攬契約，並立有「財團法人靈鷲山佛教基金會工程發包承攬書」一件在卷（下稱系爭承攬書）足憑，兩造約定承攬人為被告祥賀公司，保證人為聯祥企業有限公司（下稱聯翔公司）。惟聯祥公司並未依法設立登記，而被告甲○○為該公司之負責人，依公司法第十九條第二項規定，被告甲○○以未經依法設立登記之公司名義對外為保證行為，應由行為人即被告甲○○自負保證責任。又依系爭承攬書第九點約定，保證人於承攬人有不能履行其應負義務，或無力賠償時，應負一切責任，如有糾紛，並應放棄先訴抗辯權，是本件被告甲○○與被告祥賀企業股份有限公司為本件承攬契約之連帶債務人。
二、兩造於系爭承攬書第五點約定被告應按原告所發之圖樣、說明書施工；又依被告出具之估價單及兩造議價紀錄之約定，被告確負有依系爭承攬書及承攬書附件之施工圖所約定之施工方法施工之義務。按施工圖就系爭工程之施工方法第七點載明施工方式為「金箔片底漆貼金箔（○點二七釐米）二十四Ｋ」，被告依約即負有以二十四Ｋ金之純金度及○點二七釐米厚度之金箔為材質之義務至明。詎被告未依約施作，自屬違約。至被告抗辯其乃依原告原承辦人鄭喬（法號釋大昭，下稱釋大昭法師）之意，變更系爭工程之施作方法云云，惟證人即被告現場施工人員廖艷盛到庭證稱：「系爭第一期工程我負責的部分：磨平觀音象的表面，表面不平的部分補平後再塗上金粉。」、「…我印象中大昭師父並沒有一、二天就到工地現場查看，也沒有查驗過黃金溶液，我沒有看到大昭師父選用黃金溶液的顏色。」，足證被告前揭抗辯，顯非事實；另證人即原告原承辦人釋大昭法師亦到庭證述：「……當初確實有約定貼金的厚度為○點二七釐米。系爭工程都是按照合約施作，並未合意變更施作方式，也從沒有從原來貼金的方式更改為塗金粉的方式，也從未因顏色太暗更改為塗金粉的方式……」，是被告辯稱系爭工程曾因釋大昭法師之指示變更施作方式，顯屬無稽，不足採信。復參兩造合意選任之鑑定機關經濟部標準檢驗局之鑑定報告，亦認系爭工程佛像表面平均黃金（Ａｕ）純度僅百分之○點三八，鍍金厚度僅○點○○三九釐米至○點○○四八釐米，而被告甲○○於言詞辯論程序時曾自認未依約以「貼金箔」之施工法施工，而係以「鍍金」之方式施工，故被告已違反兩造就施工方式之特約，足堪認定。
三、末按，系爭承攬書第七條約定：「承攬人有下列情事之一，本山得取銷其承攬，所有本山因此蒙受之一切損失，概由承攬人負責賠償：⑷承攬人不聽指示或偷工減料情事者。」此為民法承攬瑕疵解除契約之特別約定，原告自得逕依該約定解除契約，無須再行通知被告修補瑕疵；查原告已於九十年四月九日委請劉興源律師以台北正義郵局第二六四號存證信函及九十年七月十八日以本件起訴狀二度向被告表示解除契約之意旨，是兩造承攬契約業經合法解除，被告依民法第二百五十九條、第一百七十九條之規定，於契約解除時負有回復原狀之義務，故被告應連帶返還自原告處受領之工程款一百八十七萬一千五百元及如訴之聲明所示之利息予原告。
參、證據：提出工程發包承攬書（含附件施工圖）、議價紀錄、估價單、鑑定報告、臺北正義郵局第二六四號存證信函、現場照片六幀、玉山銀行支票影本四張、系爭工程付款明細，並聲請訊問證人蕭長聰、陳啟祥、施凱翔、郭曼延、王如文、鄭喬（法號釋大昭）、勘驗現場及指定經濟部標準檢驗局實施鑑定。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、本件事實發生經過為：㈠八十八年九月：原告工程部負責人釋大昭於台北市○○○路舉辦之法會上告知被
告，謂十一面觀音象擬進行貼金工程，請被告報價，被告乃於九月底報價四百七十五萬元。
㈡八十八年十月十四日：釋大昭通知被告已得標，被告派受僱人劉淑英前往原告會所簽約。
㈢八十八年十月二十四日：釋大昭帶一耳垂鐘要求被告先行貼金工程。
㈣八十八年十一月五日：原告給付簽約金四十五萬元。同年月十四日，耳垂鐘施工完成，釋大昭驗收認可後，當場又交付二十一個耳垂鐘要求被告貼金施工。
㈤八十八年十二月十日：被告將前述二十一個耳垂鐘施工完成，交付釋大昭驗收認可無誤。
㈥八十八年十二月至八十九年八月：被告多次催促原告准許被告人員機具開始依約
進場施工，但原告一再拒絕。原告至八十九年八月始有條件同意被告施工，惟要求改變施工方式為「無縫塗鍍按金法」，並送另一耳垂鐘要求被告試行塗鍍，被告進行塗度經原告驗收認可後，原告再交付二十一個耳垂鐘予被告，被告於全部塗鍍完成後交付原告。原告一一驗收認可，但拒絕給付此四十四個耳垂中之施工及材料費用。被告開始進場施工，僱工搭建鷹架，進行佛像外觀補土、拋光後，開始塗鍍黃金溶液前，特別請釋大昭法師到施工現場選定黃金之色澤，經其選定確認後，乃開始塗鍍，此期間釋大昭每隔一、二日均到場監工，卻從未表示任何意見。詎被告已完成佛像半身塗鍍時，釋大昭法師竟要求被告以較淡之黃金溶液重新塗鍍，被告無奈之下只好依其指示，重新塗鍍，並完成佛像全身塗裝，僅餘保護膜未塗。
㈦八十九年十一月：被告通知釋大昭因施工地點位於東北角福隆海岸邊，為恐含鹽
之濕氣侵蝕，導致塗鍍失敗，須塗佈保護膜，隨即購買抑制劑在佛像身上塗上一層保護膜，然其保護效果僅能維持三十天。
㈧八十九年十二月：被告再塗一次抑制劑。
㈨九十年一月二十三日：第三期款一百萬元支票，被告提示不獲兌現。至同月底原告始給付第二期工程款三十萬元（原應為四十五萬元，原告擅扣十五萬）。
㈩九十年二月間：原告將施工鷹架全部拆除，將被告工人趕走，被告所有用以施工之機具全遭原告侵占取走。
二、次查，系爭工程於八十九年八月間應原告前承辦人釋大昭法師之要求，由貼金施工法改為無縫塗鍍按金法，此一事實業經證人即被告現場施工人員廖艷盛到庭證稱：「系爭工程快完工（即金粉塗得差不多時），因金粉顏色問題，被告要求證人磨平，再用鍍金方式施作」，足證本件被告確依原告指示變更施工方式。又本案經經濟部標準檢驗局鑑定結果，已確認系爭觀音佛像表面，含有黃金成分，足認被告確已依約完成塗佈，只是原告遲未塗上保護膜，而含銅及鋅之佛像經塗鍍按金後，如未塗上保護膜，則長期遭海風酸雨或空氣中之污染雜質侵蝕後，其含金之鍍膜，會因被下層之鋅、銅置換，及鋅銅經由毛細孔穿至佛像表面，擴散腐蝕含金鍍膜，致使黃金成分降低且厚度變薄，而導致鑑定結果會有鍍金純度不足、厚度不夠的情形出現，並無原告主張之違約情事。
三、原告據以解除契約之存證信函，其日期係在鑑定報告作成前，彼時鑑定結果既尚未得知，原告洵無解除契約之理由，原告縱將解除之時點延至起訴後，然系爭佛像經經濟部標準檢驗局鑑定結果，並非毫無黃金成分，原告上開存證信函主張系爭佛像所使用之材質毫無黃金成分，自屬無據；又原告未定相當期間請求被告修補工作瑕疵而逕行解約，違反民法第四百九十三條規定，其解除之意思表示，應不生效力；而系爭承攬書第七條之法律效果為損失賠償，並非回復原狀，故其真意應為契約之終止，而非解除之約定，原告依該條約定主張解除契約請求回復原狀，自無理由；縱認原告解除契約之主張為有理由，原告迄未證明系爭契約保證人聯祥公司未經合法登記，而逕對被告甲○○個人起訴，於法自有不合；退萬步言，縱被告甲○○應就系爭契約之履行負保證責任，然「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔」，本件原告主張解除系爭承攬契約契約請求回復原狀，而回復原狀義務非屬前述保證責任範圍，是原告對被告甲○○提起本訴，顯然於法無據，應予駁回。
參、證據：提出工程發包承攬書（含附件施工圖）、議價紀錄、估價單、現場照片三幀，並聲請訊問證人郭光熙、蕭至成、廖艷盛、勘驗現場及指定經濟部標準檢驗局實施鑑定。
理 由
甲、程序方面：
一、按被告不抗辯法院無管轄權而為本案之言詞辯論者，以其法院為有管轄權之法院，民事訴訟法第二十五條定有明文。查本件被告祥賀公司設於台北縣土城市○○○路○○○號，被告甲○○住於臺北縣土城市○○○路○○○號Ｂ２，而系爭工程實施地則為臺北縣○○鄉○○村○○街七之一號，均屬台灣板橋地方法院管轄之區域，不在本院管轄範圍，惟被告甲○○、被告祥賀公司先後於本院九十年八月三日及同年十一月十三日言詞辯論期日就管轄問題不為爭執，並已為本案之言詞辯論，則揆諸首開規定，本院為有管轄權之法院，合先敘明。
二、次按，當事人法定代理人死亡或其代理權消滅者，當事人如有委任訴訟代理人時，訴訟程序雖不當然停止，然變更後之法定代理人於得為承受訴訟時，應即為承受訴訟之聲明，民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條、第一百七十五條第一項定有明文。查本件原告法定代理人於九十二年三月二十一日訴訟程序進行中已由乙○○變更為羅靜妮，業據原告提出財團法人靈鷲山佛教基金會法人登記證書一件在卷足稽，並經變更後之法定代理人即羅靜妮依前揭規定聲明承受訴訟，應予准許，併予說明。
乙、實體方面：
一、原告主張其與被告祥賀公司於民國八十八年十月十一日訂立系爭工程承攬契約，兩造約定承攬人為被告祥賀公司，保證人為聯祥企業有限公司（下稱聯翔公司）。惟聯祥公司並未依法設立登記，被告甲○○依公司法第十九條第二項規定，應負保證責任。又被告祥賀公司依約應以二十四Ｋ金之純金度及○點二七釐米厚度之金箔為材質完成系爭工程，且兩造並未合意變更施工方式，但經濟部標準局之鑑定報告則認系爭工程佛像表面平均黃金厚度僅百分之○點三八，鍍金厚度僅○點○○三九釐米至○點○○四八釐米，被告未依約施工，原告自得依承攬書第七條第四點之約定，不待通知被告修補即得逕行解約。況原告亦於九十年四月九日以郵局存證信函及同年七月十八日以本件起訴狀二度向被告表示解除契約之意旨，系爭承攬契約自已合法解除，被告應依民法第二百五十九條、同法第一百七十九條及連帶保證之法律關係，連帶返還如訴之聲明所示之金額予原告等語。
二、被告則以兩造於八十八年十月十四日簽立系爭承攬契約，約定以貼金方法施作系爭工程，然原告遲至八十九年八月始有條件同意被告施工，但要求改變施工方法為「無縫塗鍍按金法」，並在工程進行一半時，要求被告改變黃金溶液之顏色重新塗鍍，被告無奈仍依指示重新塗鍍，完成佛像全身塗裝，然原告遲未塗抹保護膜，致使含銅及鋅之佛像在遭長期海風酸雨或空氣中之污染雜質侵蝕後，含金之鍍膜會被下層之銅、鋅置換，即鋅銅經由毛細孔穿至佛像表面，擴散腐蝕含金鍍膜，致使黃金成分降低且厚度變薄，而導致鑑定結果會有純度不足、厚度不夠的情形出現，非被告未依約施工。縱認被告給付有瑕疵，然原告未定相當時間通知被告修補而逕行解約，違反民法第四百九十三條規定，其解除之意思表示應不生效力；而系爭契約第七條應為契約終止而非解除之事由，原告據以主張解除契約顯無理由；退萬步言，原告解除契約縱有理由，保證責任之範圍應不包含契約解除後之回復原狀義務，原告對被告甲○○起訴部分，自屬無據等語，資為抗辯。
三、得心證理由：㈠本件原告主張被告祥賀公司向原告承攬系爭工程，約定應以二十四Ｋ金之純金度
及○點二七釐米厚度之金箔為材質，並應於一百二十個工作天內完成貼金工程，原告於簽約後已支付被告祥賀公司一百八十七萬一千五百元工程款等情，業據原告提出與其所述相符之發包工程承攬書（含附件施工圖）、議價紀錄、估價單、玉山銀行支票影本等為證，其中施作方式乙節，並經證人即原告本件工程負責人釋大昭法師到庭證稱：「這份資料（按即工程發包承攬書附件之貼金工程項目）是雙方在據上論議價過程中討論合意用印的……當初確實有約定貼金的厚度為○點二七釐米。」等語（見本院九十二年七月十五日言詞辯論筆錄）。從而，原告前揭主張，即信而有徵，堪信為真實。
㈡次查，原告主張被告祥賀公司未依兩造約定之貼金方式施工，且系爭佛像含金厚
度及純度亦未達約定標準，給付具有重大瑕疵乙節，已據其提出鑑定報告書一件以供本審酌；本院復依兩造合意指定之經濟部標準檢驗局（見本院九十一年十月三日言詞辯論筆錄）為鑑定機關，委託該局就系爭工程之「十一面觀音像」表面之黃金成分、厚度、純度、施工方式，至現場採樣、鑑定，業經該局鑑定結果，認「系爭佛像表面平均黃金（Ａｕ）純度僅百分之○點三八，鍍金厚度僅○點○○三九釐米至○點○○四八釐米」，此有九十一年十二月十一日經濟部標準檢驗局第Ａ一八二九─一號試驗紀錄表一紙附卷可稽。按兩造約定被告祥賀公司施作方式應以二十四Ｋ金之純金度及○點二七釐米厚度之金箔為材質乙節，既如前述，則原告主張被告未依約施作乙節，自屬有據。
㈢至被告祥賀公司辯稱系爭工程於八十九年八月間應原告前負責人釋大昭之要求
，由貼金施工法改為無縫塗鍍按金法，被告祥賀公司係依原告指示變更施工方法並完成承攬工作，但因原告遲未塗上保護膜，致使系爭佛像因長期遭海風酸雨或空氣中之污染雜質侵蝕後，其含金之鍍膜被下層之鋅、銅置換，導致黃金成分降低且厚度變薄，被告並無違約情事云云，惟原告否認兩造曾合意變更施作方式。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。」是被告就其辯稱兩造合意變更施作方式，且因可歸責於原告之事由，致使工作未達約定品質乙節，即負有舉證之責。惟證人即被告祥賀公司現場施工人員廖艷盛雖到庭證述：「…系爭工程在快完工（即金粉補得差不多）時，因為金粉顏色的問題，甲○○要求我們重新磨平，再用鍍金的方式施作。」、「甲○○從頭到尾都沒有指示鍍金的厚度。」、「我印象中大昭師父並沒有一、二天就到工地像場查看，也沒有查驗過黃金溶液，我沒有看到大昭師父選用黃金溶液的顏色。」等語（見本院九十二年六月十日言詞辯論筆錄）、證人即原告本件工程負責人釋大昭法師到庭證稱：「這份資料（按即工程發包承攬書附件之貼金工程項目）是雙方在據上論議價過程中討論合意用印的……當初確實有約定貼金的厚度為○點二七釐米。」、「系爭結工程都是按照合約施作，並未合意變更施作方式，也沒有從原來貼金的方式更改為塗金粉的方式，也從未因顏色太暗更改為塗金粉的方式。」（見本院九十二年七月十五日言詞辯論筆錄）等語，從而，被告祥賀公司辯稱兩造合意變更施作方式乙節，即乏所據。此外，被告復未能舉證證明以實其說，其前揭抗辯，要難遽信為真實。從而，原告主張被告祥賀公司未依兩造承攬書之約定施工，導致系爭承攬工作不合約定品品質而具有瑕疵乙節，應認屬實。
㈣又按，契約係由當事人互相意思表示一致而成立，由多數條款組合而成，旨在規
律彼此之權利義務關係，乃當事人自創之規範，是當事人契約如有特別約定時，依私法自治、契約自由之原則，其效力自應優於法律之規定，而為規範當事人間權利義務關係之基礎。又契約規範源自當事人意思，當事人使用之文字有時難臻精確，故其意義、內容或適用範圍，包括契約之定性、契約是否成立，以及契約條款之內容，均常有解釋之必要。而我國民法就契約之解釋並無明文，應適用民法第九十八條意思表示解釋之規定，必須探求當事人之真意，不得拘泥於使用之文字。觀之本件系爭承攬書第七條兩造約定：「承攬人（按即被告祥賀公司）如有下列情形之一者，本山（按即原告）得取銷其承攬，所有本山因此蒙受之一切損失，概由承攬人負責賠償：⑴承攬人將承包之工程轉包給他人者；⑵承攬人如逾期開工，或開工後進行遲緩難如期限完工者；⑶承攬負責人失蹤或身故者；⑷承攬人不聽指示或偷工減料情事者；⑸承攬人宣告破產，或受徒刑處分，而不能履行承攬義務者」。而所謂「取銷其承攬」，本院審酌系爭契約全文意旨，並斟酌兩造訂約情事、考量契約目的、參酌交易慣例等綜合判斷，其所謂「取銷其承攬」，兩造應有使契約之效力溯及消滅，回復訂約前之狀態，並減化民法相關程序之意思合致，核其性質應屬約定之解除權，並寓有排除民法第四百九十三條、第四百九十四條定期催告修補規定之約定，揆諸前開說明，本件原告主張系爭承攬書第七條第四款為約定之契約解除權，效力優於法律規定，並依該約定解除契約，而排除民法解除權相關規定之適用，應屬可採。從而，本件原告主張被告祥賀公司「不聽指示」、「偷工減料情事」，未依約定貼金方式施工導致系爭工作未達約定品質，具有瑕疵，已符合系爭契約約定之解約事由，並以起訴狀送達為解除契約之意思表示，系爭承攬契約亦已依約解除，即為有理由；被告祥賀公司辯稱原告未依民法第四百九十三條第一項定相當期限通知被告修補瑕疵，其解除之意思於法不合云云，難謂有據。
㈤第按，未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，違反者，行
為人自負民事責任，公司法第十九條定有明文；再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實固負舉證之責任，惟主張消極之事實而在客觀上無法積極證明，其舉證責任移轉於他方當事人，亦為舉證責任分配原則之一」（最高法院著有五十八年度台上字第二九一八號裁判意旨可參）。查原告主張系爭承攬契約保證人聯祥有限公司乃未經設立登記之公司，屬消極事實，客觀上自無法由原告積極證明，則揆諸前開最高法院見解，其舉證責任自應移轉於被告；即應由被告甲○○就聯祥公司業經合法登記之積極事實負舉證之責，惟被告甲○○迄未提出聯祥公司設立登記之相關資料供本院參酌，是原告依公司法第十九條規定，主張被告甲○○應負保證人責任，尚無不合。
㈥復按，契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂
定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第二百五十九條第二款設有規定；而「保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。」民法第七百四十條亦有明文。又按「因主債務人不盡履行義務，致債權人解除契約時，其原狀回復之義務，固得視為包含於民法第七百四十條所定保證範圍之內。若其契約係基於當事人之意思而解除，則無論在解除前有無歸責於主債務人之事由存在，均應認為保證債務已因契約解除隨主債務而消滅，其後雙方所為約定返還價金等之債務，乃屬新發生之債務，與業已消滅之原保證債務，已無關係。」（最高法院四十六年度台上字第一二五二號裁判意旨可資參照）；就此學者亦咸認「債務人具有可歸責之事由，致債務不履行正為保證契約之標的與債權人訂定保證契約之目的，而法律在此時賦予債權人解除契約及請求賠償損害之權利，若債權人免除契約上之對待給付義務而行使解除權時，如因而將面臨喪失對主債務人之擔保，而在債權人選擇請求損害賠償時則無此風險，顯然厚此薄彼，亦與當事人訂立保證契約之主觀目的不合，是應認契約解除如因可歸責債務人不履行債務或工作具有瑕疵所致時，回復原狀義務並未逾越保證契約所擔保之債務不履行損害賠償之範圍」（馬維麟博士著民法債編註釋書㈢，第三五五頁至三五九頁；邱聰智教授著新訂民法債編通則下，第五八一頁），是被告甲○○雖辯稱原告解除承攬契約後，被告之保證責任已依法消滅，回復原狀之義務並非保證責任之範圍云云，核無足採。
四、綜上所述，本件原告依系爭承攬書第七條第四款約定解除契約，並依契約解除回復原狀及連帶保證之法律關係請求被告連帶給付如主文所示之金額及利息，洵屬正當，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，分別聲請准、免假執行，均核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及舉證，於判決結果均無影響，不再一一贅述，附此敘明。
據上論結，原告之訴有理由，應依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十九 日
民事第五庭法 官 賴劍毅右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 九 月 一 日
法院書記官 吳芳玉