臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三五九六號
原 告 世久營造探勘工程股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 張玉希律師被 告 昆泰營造廠股份有限公司 設台北市○○區○○○路○○○號四樓法定代理人 甲○○被 告 台北自來水事業處 設台北市○○街○○○號法定代理人 蔡輝昇訴訟代理人 陳松棟律師右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：
主 文確認被告昆泰營造廠股份有限公司對被告台北自來水事業處，就民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程之工程款債權，在新台幣貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告昆泰營造廠股份有限公司負擔二分之一；餘由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告昆泰營造廠股份有限公司（下稱昆泰公司）對被告台北自來水事業處（下稱北水處）就民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程之工程款債權，在新台幣（下同）貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在。
（二）被告北水處應給付被告昆泰公司貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達被告北水處之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（三）第二項聲明部分，願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十八年十一月三日，與被告昆泰公司簽訂工程合約，約定被告昆泰公司向被告北水處承攬之民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程（下稱系爭工程），其中之連續壁工程分包予原告，總價為貳仟捌佰玖拾陸萬零壹佰叁拾肆元，並約定依實際數量計價百分之九十，按月支付二次，保留款為百分之十，其中百分之五於完成ＦＳ版時支付，另百分之五於驗收完成後支付。詎原告早已完成上開連續壁工程，被告昆泰公司拒不依約給付原告完成ＦＳ版時之百分之五保留款，即壹佰肆拾參萬柒仟參佰玖拾元伍角。另被告昆泰公司因已退出系爭工程，對於原告要求儘速驗收支付另百分之五之保留款部分，共壹佰肆拾參萬柒仟叁佰玖拾元伍角，亦置之不理，被告昆泰公司依約總計應支付原告貳佰捌拾柒萬肆仟柒佰柒拾捌元。又被告昆泰公司向被告北水處承作系爭工程，計有履約保證金，伍仟肆佰陸拾萬元；工程保留款，柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元；總計壹億貳仟肆佰陸拾伍萬零叁佰肆拾柒元之款項，尚未領取。但被告昆泰公司怠於向被告北水處請求上開工程款，原告僅得以本院九十年度執字第一七七五號執行事件，聲請在上開金額及執行費貳萬零陸佰柒拾捌元之範圍內，扣押被告昆泰公司對被告北水處就系爭工程之一切債權。惟被告北水處卻否認上開債權存在，且依法聲明異議。爰依強制執行法第一百二十條之規定，請求確認被告昆泰公司對被告北水處之上開工程債權，在貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在。另分別依其與被告昆泰公司簽訂之工程合約約定、強制執行法第二十八條、民法第二百四十二條之規定，請求被告北水處應給付被告昆泰公司貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達被告北水處之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（二）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告昆泰公司向被告北水處承作系爭工程，計有履約保證金，伍仟肆佰陸拾萬元；剩餘之百分之十工程保留款，柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元；總計壹億貳仟肆佰陸拾伍萬零叁佰肆拾柒元，業經被告北水處自認在卷。再者，被告北水處亦自承於九十年四月二十日，與被告昆泰公司終止系爭契約，依法自應結算並返還或給付被告昆泰公司上開工程款及履約保證金。而被告北水處亦曾發函請求被告昆泰公司，於九十年四月二十日前進行結算，此觀被告北水處於九十一年一月三日之答辯狀，被告北水處所承認之範圍。因此，原告之請求，於法實屬有據。至被告北水處抗辯稱，上開履約保證金業經沒收云云。然依被告昆泰公司、北水處簽訂之工程合約，並無終止合約後得沒收保證金之約定，被告北水處上開沒收之抗辯，自不足無採。
２、又被告北水處抗辯稱，被告北水處對被告昆泰公司，就系爭工程享有損害賠償之金額，為柒仟伍佰肆拾壹萬叁仟捌佰伍拾陸元；以及施工鄰損之損害，共玖仟肆佰柒拾陸萬陸仟柒佰陸拾玖元云云，且提出工程結算初步資料表為憑。然查，被告北水處純係空口無憑，原告對於被告北水處提出之工程結算初步資料表，所記載工程損害賠償部分、鄰損相關經費之各項項目與金額，均否認之。再者，被告北水處所列工程損害賠償項目，明顯不實，例如保固保證金部分，有壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元，但系爭工程被告北水處既已終止合約，焉有所謂保固保證金。又如逾期罰款陸仟零伍拾玖萬陸仟叁佰捌拾貳元部分，然系爭工程業於九十年四月二十日終止，而終止當時並未逾期，焉有可能依約罰款之理，由此更足證明被告北水處所言之損害，並不實在，實無足採。另被告北水處抗辯稱，被告昆泰公司施工造成鄰房損失，共玖仟肆佰柒拾陸萬陸仟柒佰陸拾玖元，惟此被告北水處亦空口無憑，無任何支付憑據，原告特否認之。再退一步言，被告昆泰公司縱有因施工不慎造成鄰房損害，依法亦僅係被告昆泰公司負責，定作人即被告北水處無需負責，此觀民法第一百八十九條之規定即明。從而，縱有鄰損事件，亦僅受損鄰房所有權人得該對被告昆泰公司主張賠償而已，被告北水處並無權對被告昆泰公司主張。
３、再查，被告北水處另抗辯稱，被告北水處業已終止與被告昆泰公司間之工程合約，並依據投標須知第九條之約定，沒收保證金。然被告北水處抗辯稱已終止與被告昆泰公司間之工程合約，但卻提不出任何行使終止權之證據，徒空言主張，顯無足採。再者，依被告北水處、昆泰公司簽訂工程合約之投標須知第九條第四項，並無任何終止合約後得沒收保證金之約定。因此，被告北水處抗辯稱依上開約定沒收履約保證金，顯屬無據。尤有進者，被告昆泰公司就系爭工程之履約保證金，依據契約及投標須知之約定，被告北水處並無沒收之權。至於被告北水處所提履約保證金保證書第二條，所謂「於工程完成結算後，如有餘款不再退保證銀行。」並非沒收之意。因為該保證金銀行繳交後，即等同被告昆泰公司繳交，此觀同條「視同承包商於訂約時繳交事業處之保證金」一節即明。從而，該保證金應退回被告昆泰公司，無須退回銀行。
４、末查，被告北水處主張與被告昆泰公司之系爭工程款，業已結清云云。但被告北水處卻提不出任何結清工程款之證據，且依被告北水處提出之系爭工程合約第四條第一項第一款之約定，被告北水處每期工程款，僅支付百分之九十，換言之，尚有百分之十未支付。因此，被告北水處抗辯稱業己結清工程款云云，顯非事實，更與被告北水處自承，仍有履約保證金及工程保留款之事實不符。
三、證據：提出原告與被告昆泰公司簽訂之工程合約、原告公司函文、本院九十年度執字第一七七五號執行事件之執行命令、聲明異議狀各一份為證。
乙、被告方面：
一、被告昆泰公司部分：被告昆泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、被告北水處部分：
（一）聲明：駁回原告之訴；並就給付訴訟部分，如受不利之判決，願預供擔保，請准免為假執行。
（二）陳述：
１、被告北水處確曾於八十六年五月十日，與被告昆泰公司簽訂系爭工程之工程合約，並由訴外人大安銀行出具履約保證書，保證金為伍仟肆佰陸拾萬元。惟依工程合約第四條付款方式之約定，被告北水處與被告昆泰公司間就系爭工程，係按期估驗計價。前此於系爭工程進行中，被告昆泰公司依約定申請估驗計價，被告北水處應付之款項，亦均按期付訖，並無如原告所稱尚有未付工程款問題。嗣因被告昆泰公司有違約情事，被告北水處依工程合約第二十三條有關終止合約之約定，通知被告昆泰公司終止合約。是系爭工程合約經終止後，被告昆泰公司與被告北水處間，尚未辦理工程結算，因而，亦無如原告所稱尚未給付工程款問題。
２、另依被告北水處提出之支票登記簿上，以紅筆打勾部分，係被告昆泰公司承攬系爭工程，被告北水處自第一次至第四十七次估驗計價付款之紀錄。而系爭工程至第四十七次估驗計價時為止，被告北水處係以支票付款；自第四十八次估驗計價起，則係以經由銀行電匯付款方式付款，未另由收款人簽收支票。再依被告北水處提出之工程估驗單，該第六十次估驗計價單內容，可證明系爭工程至八十九年十月二十一日，第六十次估驗計價完成時為止，系爭工程累計完成百分之五四點五三，累計估驗計價金額，加計營業稅為伍億玖仟伍佰肆拾伍萬玖仟肆佰叁拾叁元；已核發之含稅金額，為伍億叁仟伍佰玖拾壹萬叁仟肆佰捌拾柒元；保留金額，未含稅為伍仟陸佰柒拾壹萬零肆佰貳拾叁元（如加計營業稅計算，則保留金額為伍仟玖佰伍拾肆萬伍仟玖佰肆拾陸元）。且該第六十次估驗計價單，已由被告昆泰公司簽章證明金額無誤。嗣因被告昆泰公司違約停工，被告北水處於九十年四月十七日，以北市水總隊字第九○二○四六六○○○號函，通知被告昆泰公司，於九十年四月二十日，終止系爭工程合約；被告昆泰公司並於九十年四月十八日，收受上開終止函文。是系爭工程合約業經被告北水處合法終止在案，被告北水處即於九十年五月三日，以北市水總隊字第九○二○五四七六○○號函，通知被告昆泰公司之保證人即訴外人大安銀行，依履約保證金保證書之約定履行保證責任，則訴外人大安銀行即於九十年七月十一日，給付被告北水處伍仟肆佰陸拾萬元之履約保證金。
３、再依被告北水處所製作，被告昆泰司承作系爭工程之工程結算初步計算資料表，依該工程結算初步資料表，分為三部分，各部分之概況如下：
（１）工程結算部分：係就被告昆泰公司於系爭工程進行至第六十一期估驗計價時為止，所實際施作工程之全部工程款，已估驗計價，並核發之工程款，予以計算，工程保留款之金額，為柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元。
（２）工程損害賠償部分：係就被告昆泰公司於系爭工程終止前，所造成被告北水處之損害計算，例如全部工程完成驗收始能確定之驗收缺失扣款、工地留置物品處理款、工程延遲損失款等項，計算繁難，尚在鑑估中，該損害金額，至少已有柒仟伍佰肆拾壹萬叁仟捌佰伍拾陸元。
（３）鄰損相關經費部分：係就系爭工程前期由被告昆泰公司施工，所造成鄰房損害，包括空軍作戰司令部官舍八十戶，以及中央社區房屋一百二十五戶，所生須由被告北水處負擔之費用及損害賠償金額，合計玖仟肆佰柒拾陸萬柒仟陸佰陸拾玖元。其中，對空軍作戰司令部官舍鄰損金額，經鑑定之損害金額，為叁仟壹佰叁拾柒萬零陸拾陸元，實際賠償金額，尚未確定；另對中央社區房屋鄰損金額，因受損戶仍有爭議而尚未鑑定，此類鄰損金額係依上開空軍作戰司令部官舍鑑定金額同一標準推估。依附表工程結算初步資料表所示，被告昆泰公司對被告北水處應負損害賠償金額，為壹億柒仟零壹拾捌萬零陸佰貳拾伍元，原工程保留款全部抵充，仍有不足。
４、又原告另主張依被告北水處、昆泰公司簽訂之工程合約，有關履約保證金、差額保證金之部分，被告北水處應返還被告昆泰公司等語。惟被告昆泰公司前開工程合約所提供之履約保證金，因被告昆泰公司有前述違約情事，上開合約業經被告北水處終止，該履約保證金依統一投標須知第九項之約定，應由被告北水處予以沒收，被告昆泰公司無請求被告北水處返還之權利。另被告北水處與被告昆泰公司間之前開工程合約，並未約定或提供差額保證金，原告此部分之主張，自有誤會。
５、至於工程款保留款柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元，其中壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元應轉作保固金，負擔保固責任；其餘部分之工程保留款，因系爭工程之後續工程尚未完工，被告北水處所受之損害仍未確定，以致全部工程尚未結算，被告北水處自無給付之義務。
三、證據：提出民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程合約、統一投標須知、支票登記簿、第六十次付款之發包工程部分估驗計價單、北水處九十年四月十七日北市水總隊字第九○二○四六六○○○號函、北水處九十年五月三日北市水總隊字第九○二○五四七六○○號函、大安銀行九十年七月十一日安儲字第○一一二號函、北水處九十年七月二十五日北市水總隊字第九○二○九四二五○○號函、履約保證金保證書、一般工程契約各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院九十年度執全字第五七七、一七七五號執行事件卷宗。理 由
甲、程序上之事由：
一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告原起訴請求確認、給付之金額，為貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰陸拾伍元，此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中減縮聲明，請求確認、給付之金額，為貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元，此亦有聲明承受訴訟暨準備（一）狀在卷。則依首揭民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，本院自應准許，核先敘明。
二、次按，「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止。」、「他造當事人，亦得聲明承受訴訟。」民事訴訟法第一百七十條、第一百七十五條第二項分別定有明文。本件被告昆泰公司、北水處之法定代理人，原來分別為陳俊源、蔡輝昇，嗣分別於訴訟進行中變更為甲○○、乙○○，此有被告昆泰公司之登記資料、台北市政府九十一年十二月二十六日府人二字第○九一○七七二六三○○號任命令在卷。則原告聲請被告昆泰公司之新任法定代理人甲○○，以及被告北水處聲請由新任法定代理人乙○○，承受訴訟，依首揭規定，於法並無不合，應予准許，亦先敘明。
三、本件被告昆泰公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：原告於八十八年十一月三日，與被告昆泰公司簽訂工程合約，約定被告昆泰公司向被告北水處承攬之系爭工程，其中之連續壁工程分包予原告，總價為貳仟捌佰玖拾陸萬零壹佰叁拾肆元，並約定依實際數量計價百分之九十，保留款為百分之十。詎原告早已完成上開連續壁工程，被告昆泰公司拒不依約給付原告完成ＦＳ版時之百分之五保留款，即壹佰肆拾參萬柒仟參佰玖拾元伍角。
另被告昆泰公司因已退出系爭工程，對於原告要求儘速驗收支付另百分之五之保留款部分，共壹佰肆拾參萬柒仟叁佰玖拾元伍角，亦置之不理，被告昆泰公司依約總計應支付原告貳佰捌拾柒萬肆仟柒佰柒拾捌元。又被告昆泰公司向被告北水處承作系爭工程，計有履約保證金，伍仟肆佰陸拾萬元；工程保留款，柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元；總計壹億貳仟肆佰陸拾伍萬零叁佰肆拾柒元之款項，尚未領取。但被告昆泰公司怠於向被告北水處請求上開工程款，原告僅得以本院九十年度執字第一七七五號執行事件，聲請在上開金額及執行費貳萬零陸佰柒拾捌元之範圍內，扣押被告昆泰公司對被告北水處就系爭工程之一切債權。惟被告北水處卻否認上開債權存在，且依法聲明異議。爰請求確認被告昆泰公司對被告北水處之上開工程債權，在貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在。另分別依其與被告昆泰公司簽訂之工程合約約定、強制執行法第二十八條、民法第二百四十二條之規定，請求被告北水處給付被告昆泰公司貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達被告北水處之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領等語。
二、被告北水處則以：依被告昆泰公司與被告北水處簽訂系爭工程合約，其中合約第四條約定，付款方式係按期估驗計價。而被告北水處至八十九年十月二十一日，被告昆泰公司請領之第六十次估驗計價完成時為止，系爭工程累計完成百分之五十四點五三，累計估驗計價金額，為加計營業稅為伍億玖仟伍佰肆拾伍萬玖仟肆佰叁拾叁元，已核發金額，含稅為伍億叁仟伍佰玖拾壹萬叁仟肆佰捌拾柒元，保留金額未含稅為伍仟陸佰柒拾壹萬零肆佰貳拾叁元。嗣因被告昆泰公司有違約情事，被告北水處依工程合約第二十三條之約定，於九十年四月十七日，通知被告昆泰公司終止合約，經結算結果，至終止契約後，就被告昆泰公司所實際施作之全部工程款、已估驗計價核發之工程款予以計算，工程保留款，為柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元。然被告北水處因被告昆泰公司之違約情事，亦受有損害，包括工程損害賠償部分，為柒仟伍佰肆拾壹萬叁仟捌佰伍拾陸元；鄰損相關經費部分，合計玖仟肆佰柒拾陸萬陸仟柒佰陸拾玖元：總計壹億柒仟零壹拾捌萬零陸佰貳拾伍元。另系爭工程之履約保證金，係由訴外人大安銀行出具保證書，後因被告昆泰公司未能履約，經被告北水處請求大安銀行依約履行保證責任，大安銀行即支付伍仟肆佰陸拾萬元之履約保證金，被告北水處依約得予沒收。至於工程款保留款柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元，其中壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元應轉作保固金，負擔保固責任；其餘部分之工程保留款，因系爭工程之後續工程尚未完工，被告北水處所受之損害仍未確定，以致全部工程尚未結算，被告北水處自無給付之義務云云，資為抗辯。被告昆泰公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告昆泰公司向被告北水處承攬系爭民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程，原告為被告昆泰公司承作系爭工程之次承攬人，對被告昆泰公司有貳佰捌拾柒萬肆仟柒佰柒拾捌元工程款債權存在之事實，業據其提出原告與被告昆泰公司簽訂之工程合約一份在卷可稽，亦為被告北水處所不爭執。而依民事訴訟法第二百八十條第三項規定：「當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」本件被告昆泰公司於九十年九月二十六日，收受起狀訴繕本，並於九十二年一月六日等，多次收受言詞辯論期日通知書之送達，均此有送達回證據在卷足憑。是被告昆泰公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項之規定，應視同自認原告主張之事實。則原告此部分主張之事實，自堪信為真實。
（二）原告復主張被告昆泰公司向被告北水處承作系爭工程，原來尚有履約保證金，伍仟肆佰陸拾萬元；工程保留款，柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元；總計壹億貳仟肆佰陸拾伍萬零叁佰肆拾柒元之款項之事實，亦為被告北水處、昆泰公司所自認，亦堪信為真實。
（三）原告又主張其聲請本院九十年度執全字第五七七號強制執行事件，扣押被告昆泰公司就系爭工程，對被告北水處之工程款債權、履約保證金債權，被告北水處並聲明異議；且原告亦支出執行費貳萬零陸佰柒拾捌元之事實，亦據其提出本院九十年度執字第一七七五號執行命令為證，亦為被告北水業處所自認，並經調閱本院九十年度執字第五七七、一七七五號執行事件卷宗，查閱屬實，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張被告北水處對於本院九十年度民執全宙字第一七七五號執行命令聲明異議，表示被告昆泰公司就系爭工程，對被告北水處之工程款債權、履約保證金債權，均業已抵銷，非屬真實，被告昆泰公司對被告北水處，就系爭工程之工程保留款及履約保證金等債權，在貳佰捌拾柒萬肆仟柒佰捌拾柒元之範圍內存在；原告並代位被告昆泰公司向被告北水處請求給付之部分；則被告北水處否認之，並抗辯稱：系爭工程因被告昆泰公司違約，被告北水處業於八十六年五月十日，終止工程合約，而被告昆泰公司雖有柒仟零伍萬零肆拾柒元之工程保留款，尚未領取；然因被告昆泰公司施作工程違約，致被告北水處受有損害，合計壹億柒仟零壹拾捌萬零陸佰貳拾伍元；另履約保證金部分，係因被告昆泰公司未能履約，經被告北水處請求大安銀行履行保證責任，大安銀行雖支付伍仟肆佰陸拾萬元之履約保證金，但被告北水處依約予以沒收；至於工程款保留款柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元，其中壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元應轉作保固金，負擔保固責任；其餘部分之工程保留款，因系爭工程之後續工程尚未完工，被告北水處所受之損害仍未確定，以致全部工程尚未結算，被告北水處自無給付之義務等前揭詞抗辯之。是本件依原告與被告北水處之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：
（一）被告昆泰公司就系爭工程，對於被告北水處是否仍有債權存在？
（二）原告請求代位訴訟部分，是否有理由？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）有關被告昆泰公司就系爭工程，對於被告北水處是否仍有債權存在之爭點：
１、經查，依被告北水處、昆泰公司簽訂之工程合約（下稱系爭工程合約）第四條第一項第一款、第二項第二款、第二十三條分別約定：「無預付款：俟開工後於每月十五日，及月終最後一日申請估驗一次，付給該期限內完成工程金額之百分之九十。」、「完工期限：全部工程限於開工之日起，一千零八十日曆天完工。」、「乙方（指被告昆泰公司）有左列情事之一時，甲方（指被告北水處）得隨時終止或解除本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方應負賠償之全責。--（二）乙方--進行較規定預定進度落後百分之十五以上者。（三）乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。」此有原告與被告北水處均不爭執之系爭工程合約在卷。是依上開約定，被告昆泰公司施作系爭工程，應依約定之工程進度施工；且被告昆泰公司於承作系爭工程，若有開工後停工，施工進度落後達百分之十五等違反契約之情事，被告北水處自得終止系爭工程合約，同時請求被告昆泰公司賠償因終止合約所生之損害。而本件被告昆泰公司施作系爭工程，於請領第六十一次估驗計價完成後，即違約停止施作，工程進度落後達百分之十五，並經被告北水處於九十年四月十七日，以北市水總隊字第九○二○四六六○○○號函，通知被告昆泰公司，於九十年四月二十日，終止系爭工程合約；被告昆泰公司並於九十年四月十八日，收受上開終止函文，此有上開函文在卷，亦為兩造所不爭執。則被告北水處抗辯稱，系爭工程因被告昆泰公司違約停工，工程進度落後達百分之十五，被告北水處依系爭工程合約第二十三條之約定，行使終止權終止系爭工程合約，被告昆泰公司並應賠償被告北水處因終止合約所生之損害，自屬有據。
２、次查，另依系爭工程合約第二十六條、台北市自來水處（工程總隊）營建工程統一投標須知第九條分別約定：「合約份數及附件：本合約正本二份，雙方各執一份，--本合約附件，--投標須知一份，--」、「保證金：規定繳納之保證金（含差額保證金、履約保證金）得以現金票據或由財政部登記有案之本國公、民營行庫出具履約保證書。--上項保證金（含差額保證金、履約保證金），俟全部工程完成百分之二十五、五十、七十五時，--或依相同分段解除履約保證責任。--如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金（含差額保證金、履約保證金），維持工程之進行，承商及其保證金履約保證行庫均不得提出異議。」而本件被告昆泰公司向被告北水處承攬系爭工程，上開約定之保證金，僅有履約保證金，並無差額保證金；且履約保證金係由訴外人大安銀行出具履約保證金保證書予被告北水處，保證金額為壹億零玖佰貳拾萬元，此有被告北水處所提出，原告亦不爭執之履約保證金保證書在卷足證。俟至八十九年十月二十一日，被告昆泰公司向被告北水處請領第六十次估驗計價完成時，即系爭工程累計完成百分之五十四點五三，訴外人大安銀行扣除上開應依工程進度解除之保證責任後，訴外人大安銀行因被告昆泰公司違約停工，於九十年七月十一日，支付伍仟肆佰陸拾萬元之履約保證金予被告北水處，此亦有被告北水處所提出，原告亦不爭執之大安銀行九十年七月十一日安儲字第○一一二號函在卷足證。是系爭工程因被告昆泰公司違約停工，被告北水處自訴外人大安銀行領取之履約保證金，為伍仟肆佰陸拾萬元，應堪認定。
３、再查，又依被告北水處、昆泰公司與訴外人大安銀行共同簽訂之履約保證金保證書第二條約定：「被保證人承包事業處該項工程，如未依合約之規定或可歸責於被保證人之事由無法依約完成工程時，一經事業處書面通知到達十日內，本行當即將前項保證金全額撥交事業處，視同承包商於訂約時繳交事業處之保證金，任由事業處依約使用，完成合約工程並賠償因違約而生之一切之損失。」而一般履約保證金乃契約當事人之一方，為確保其契約之履行，交付於他方一定之金額，以為履行契約之擔保。而履約保證金保證書，則在擔保上開保證金之給付，替代履約保證金現金之提出。除此之外，該保證金或保證書，是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（參照最高法院九十一年度台上字第九○一號民事判決）。本件依系爭工程合約第二十六條、台北市自來水處（工程總隊）營建工程統一投標須知第九條之約定，以及前述履約保證金保證書第二條之約定，被告昆泰公司若有無力完成系爭工程時，被告北水處自保證人即訴外人大安銀行處，所取得之履約保證金，係供被告北水處動用該項保證金，維持工程之進行，以完成系爭工程；並賠償被告昆泰公司因違約，所致被告北水處之一切損失；且若系爭工程完成後，如有餘款，不再退還訴外人大安銀行。由此可見，上開履約保證金只要被告昆泰公司一違約，被告北水處即可取得該履約保證金，以維持工程之進行，進而作為賠償被告昆泰公司違約而生之一切損失，自應屬於充作損害賠償預定性質之違約金。則被告昆泰公司既有違約之情事，被告北水處主張沒收該履約保證金，自屬有據。
４、續查，另依系爭工程合約第四條、第二十二條分別約定：「付款方式：本工程付款除投標須知及補充說明另有規定者外，依左列規定，由乙方按期以估驗表申請估驗計算，經甲方核實後五日內給付之。--無預付款：俟開工後於每月十五日，及月終最後一日申請估驗一次，付給該期限內完成工程金額之百分之九十。--全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款。」本件被告昆泰公司於九十年四月二十日，被告北水處終止系爭工程合約時，就終止前之第六十一期工程款，除依上開約定已領取百分之九十之工程款外，尚未領取之百分之十工程保留款部分，為柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元，此有被告北水處所提出，原告亦不爭執之支票登記簿、發包工程部分估驗計價單在卷足稽。則被告昆泰公司就系爭工程，於被告北水處終止系爭工程合約時，尚未領取之工程保留款，尚有柒仟零伍萬零叁佰肆拾柒元，亦堪認定。又依系爭工程合約第二十二條約定：「保固期間：本工程自全部竣工正式驗收合格之日起，由乙方保固，保固保證金由工程款或保證金扣留，或另由乙方提供按結算總價百分之一至百分之三（依工程標的性質定之）計算，如工程一部或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在期限內負責無條件修復。通知後逾期不辦理者，甲方得動用保固保證金修理。保固期間除合約另有約定外，規定如左：--建築物結構體--，保固期間為五年。」本件系爭工程合約因被告昆泰公司違約，業經被告北水處終止，已如前述。而被告昆泰公司於系爭工程合約經被告北水處終止後，自仍應負擔上開約定之保固責任。因被告昆泰公司若未違約，於完工時應就系爭工程負擔保固責任，並提供保固金；然若因被告昆泰公司違約停工，系爭工程合約經終止後，即不必負擔契約約定之保固責任，將使因可歸責於被告昆泰公司之事由，而產生減輕被告昆泰公司保固責任之結果，顯失法理之衡。則被告昆泰公司於契約終止前，就已施作之部分，自應依工程完成之比例，負擔保固責任，始為適當。是被告北水處抗辯稱依上開約定，就被告昆泰公司違約停工，系爭工程所完成之百分五十四點五三部分，以已估驗之工程總價，即陸億零伍佰玖拾陸萬叁仟捌佰叁拾肆元，依系爭工程之性質，以百分之二計算之保固金，為壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元（小數點四捨五入）；且因被告昆泰公司已違約停工，無法另行提供保固金，應由上開工程保留款中，將其中壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元轉作保固金，自屬有據。故本件被告昆泰公司對於被告北水處，仍有壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元之保固金債權，以及伍仟柒佰玖拾叁萬壹仟零柒拾元之工程保留款債權存在，亦堪認定。
５、又查，本件系爭工程因被告昆泰公司違約停工，經被告北水處終止系爭工程合約後，被告北水處另於九十年十一月二十六日，與訴外人德寶營造股份有限公司（下稱德寶公司）簽訂一般工程契約，就系爭工程之後續工程，以肆億伍仟玖佰萬元之價格，交由訴外人德寶公司繼續施作，此亦有該一般工程契約在卷，亦為原告所不爭執。嗣因系爭工程之後續工程，目前仍由訴外人德寶公司承作中，以致被告北水處就被告昆泰公司上開違約所造成之損害，目前尚有驗收缺失扣款、代處理留置物品、供水或土地或辦公大樓出租損失等部分，無法確定數額，直至本件言詞辯論終結期日，即九十二年二月二十六日為止，被告北水處就被告昆泰公司違約所生之損害，均尚未對被告昆泰公司行使抵銷權，此為被告北水處所自承。另再依系爭工程合約第十六條第四款約定：「對於工地附近人民生命、身體及財產之安全必須預為防範，如因疏忽致生傷亡或其他損害，概由乙方負責。」是依上開約定，被告昆泰公司於承作系爭工程，若有發生鄰損事件，自應由被告昆泰公司負責。惟依民法第七百九十四條、第一百八十四條第二項分別規定：「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」、「違反保護他人之法律者，推定其有過失。」則民法第七百九十四條之規定，係保護他人維持社會公益之規定，定作人若違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失。」（最高法院七十三年度台上字第四二一一號民事判決參照）。本件被告北水處因系爭工程雖委由被告昆泰公司承攬建築，但定作人依法令負有為特定事項之義務，而使他人代為該事項時，定作人就該他人之過失或不適當之履行，仍應負其全責，不得因該他人代為履行而免其義務。是本件被告昆泰公司因施作系爭工程，確實發生鄰損事件，此有被告北水處提出之台北市土木技師公會有關系爭工程鄰房損害鑑定報告在卷，足堪採信。惟本件因上開鄰損事件之賠償，被告北水處與受災戶間，尚未達成賠償之協議，以致被告北水處亦未於本件訴訟中，就此部分賠償所受之損失，對被告昆泰公司行使抵銷權，此亦為被告北水處所自承。則前述被告昆泰公司對於被告北水處之保固金債權，壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元；工程保留款債權，伍仟柒佰玖拾叁萬壹仟零柒拾元；直至本件言詞辯論終結前，確實仍屬存在。故原告請求確認被告昆泰公司對被告北水處，就系爭工程之工程款債權，在貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在，即屬有理。
（二）有關原告請求代位訴訟部分，是否有理由之爭點：
１、另查，本件被告昆泰公司對於被告北水處，固有壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元之保固金債權存在，已如前述。然按，「債權與其滋生之請求權，並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在。」、「保留款因工程尚未完工驗收而未能發還，但上訴人對於林昌公司仍有未償之債務存在，究不能因其給付期限尚未屆至而謂林昌公司之債權不存在。」（最高法院八十六年台上字第三七八五號、九十一年台上字第一九○八號民事判決參照）。本件被告昆泰公司對於被告北水處，固有上開壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元之保固金債權存在，惟依系爭工程合約第二十二條之約定，被告昆泰公司就系爭工程之結構體建築部分，應負擔五年之保固期間。是本件自被告北水處終止系爭工程合約時，即九十年四月二十日起，至九十五年四月二十日，被告昆泰公司應負擔之保固責任，該保固期間屆至時，被告昆泰公司始得就保固期間所生之責任，於結算後向被告北水處請求返還上開保固金。則如首揭說明，本件被告昆泰公司對於被告北水處，固有壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元之保固金債權存在，但於上開保固期間屆滿前，被告昆泰公司對於被告北水處，就該保固金債權之履行請求權，自尚未存在而不得行使。故原告就此壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元之保固金債權部分，主張依民法第二百四十二條，有關代位訴訟之規定，請求代位被告昆泰公司行使，自屬無據。
２、末查，被告昆泰公司對於被告北水處，另有伍仟柒佰玖拾叁萬壹仟零柒拾元之工程保留款債權存在，亦如前述。然依系爭工程合約第四條之約定，被告北水處就系爭工程之保留款，應於全部工程完成，經正式驗收合格後，於七日內發給結算驗收證明書，並依約定付清尾款。惟本件因被告昆泰公司違約停工，經被告北水處終止系爭合約，亦如前述。但本件被告北水處是否於終止系爭工程合約時，即負有立即結算工程保留款之義務，即應深究。就此部分，本院認為被告昆泰公司承作系爭工程，若未違約，被告北水處依約應於工程完工時，始負有驗收工程、結算工程款、給付工程保留款等義務。因若被告昆泰公司違約停工，被告北水處終止契約後，被告北水處即需負有給付工程保留款之義務，亦使本件因可歸責於被告昆泰公司之事由，而發生被告昆泰公司提前取得工程保留款之結果，亦有失公允。況系爭工程因被告昆泰公司違約，經被告北水處終止系爭合約後，被告北水處將系爭工程之後續工程，另交由訴外人德寶公司承作；且因訴外人德寶公司尚未完工，被告北水處迄本件言詞辯論終結期日為止，仍無法確實計算出被告昆泰公司違約，所應賠償被告北水處之數額，此均有被告北水處與訴外人德寶公司簽訂之一般工程合約，以及被告提出之九十年四月二十日後工程結算初步資料表在卷足證。故本件被告昆泰公司對於被告北水處之上開工程保留款債權，應於系爭工程由訴外人德寶公司接續施作完工後，被告北水處始負有結算工程保留款之義務，較為允當。則如前述說明，本件被告昆泰公司對於被告北水處，固仍伍仟柒佰玖拾叁萬壹仟零柒拾元之工程保留款債權存在，但於系爭工程由訴外人德寶公司繼續施作完工，被告北水處負有結算工程款、給付工程保留款等義務前，被告昆泰公司對於被告北水處，就該工程保留款債權之履行請求權，亦尚未存在而不得行使。故原告就此此工程保留款債權，亦請求代位被告昆泰公司行使，亦屬無據。
六、綜前論述，被告昆泰公司就系爭工程對於被告北水處，尚有壹仟貳佰壹拾壹萬玖仟貳佰柒拾柒元之保固金債權，和伍仟柒佰玖拾叁萬壹仟零柒拾元之工程保留款債權存在，原告請求確認被告昆泰公司對被告北水處之工程款債權，在貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在，為有理由，如前第（一）爭點部分所述。
至原告請求代位訴訟部分，於被告昆泰公司就系爭工程，所負之上開保固期間屆滿前，以及系爭工程由訴外人德寶公司接續施作完工，被告北水處負有結算工程款、給付工程保留款等義務前，被告昆泰公司對於被告北水處，就上開保固金債權、工程保留款債權之履行請求權，均尚未存在而不得行使，原告就此保固金債權、工程保留款債權，請求代位被告昆泰公司行使，均屬無據，復如前第（二）爭點部分所述。從而，原告請求確認被告昆泰公司對被告北水處就民生配水池加壓站暨辦公大樓新建工程之工程款債權，在貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元之範圍內存在，為有理由，應予准許。至原告依其與被告昆泰公司簽訂之工程合約約定、民法第二百四十二條之規定、強制執行法第二十八條之規定，請求被告北水處應給付被告昆泰公司貳佰捌拾玖萬伍仟肆佰伍拾陸元，及自起訴狀繕本送達被告北水處之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原告代位受領，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。
丙、又本件原告請求給付訴訟部分，既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
丁、原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
民事第六庭法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十七 日
法院書記官 陳鳳瀴