臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三八四四號
原 告 甲○○被 告 寶成建設股份有限公司法定代理人 林勝源複 代理人 乙○○右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百零三萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年六月二十五日向被告公司購買其所興建之「寶成世紀皇家」，編號Ｅ７棟九樓之預售屋及其坐落基地之應有部分和車位（下稱系爭房屋），總價金為一千零四十四萬元，此有土地及預定建物買賣合約書（下稱系爭契約）可稽。又原告會購買「寶成世紀皇家」預售屋，乃信賴被告公司所聲稱該預售屋之雙龍吐珠景觀中庭廣闊，社區內各棟建築之棟距大，尤以Ｅ７棟建築之視野及棟距最佳，此外並有游泳池、直排輪溜冰場、體能訓練場、攀岩訓練場及桃李大道等眾多公共設施，適合親子居住，社區內有充分完善之活動空間並提出製作精美之廣告平面圖以取信原告。原告即因信賴被告所提出之廣告平面圖及銷售錄影帶，以及銷售人員之解說，而認為依被告所稱「寶成世紀皇家」預售屋之廣大中庭及諸多公共設施十分適合原告二名小孩居住生活，遂依被告公司之建議，購買棟距最大及視野最佳之Ｅ７棟九樓房地及車位，截至目前為止，並已繳交分期價金一百零三萬元。
（二）詎料，該預售屋陸續完工之後，竟發現被告所興建之預售屋與廣告之內容不符，存有下列重大之瑕疵：
１、依被告之廣告圖所示，其所謂雙龍吐珠中庭，幾乎有棒球場或足球場般大，但被告實際完成「寶成世紀皇家」之中庭面積，卻不到廣告圖示之五分之一，顯已喪失契約預定之效用。
２、依被告公司之廣告圖所示，原告購買之Ｅ７棟係視野最佳，棟距最大，可以直接看到藍天綠地，完全不會發生風水學上所謂對到「屋角」之不祥地理，此亦為原告向被告購買Ｅ７棟九樓之重要原因。但該社區陸續完工之後，原告才發現所購之預售屋，棟距十分狹小，連帶使原告所購買之Ｅ７棟九樓之景觀視野，完全為建築物之屋角或稜線所佔據，無法看到任何藍天綠地，產生視覺上之壓迫感，顯無法達到被告所製作之廣告之視野景觀效果，甚至每一房間都對到「屋角」之不祥地理，嚴重影響居住成員之居住品質及生活感受，已使原告喪失當初同意購買之意願。
３、被告所聲稱之直排輪溜冰場，事實上為計劃道路，且其所有權仍為被告所有，非屬本社區之產權，並且以社區圍牆隔離，非如廣告圖面所示社區之一部分，根本不可能作直排輪溜冰場使用。
４、另被告所聲稱之香榭咖啡座、體能訓練場、攀岩訓練場、荷塘茶亭、桃李大道等，其實際之面積，均與廣告相距甚遠，顯已喪失當初契約預定之效用。
（三）經查，依雙方簽訂之系爭契約第一條廣告效力之約定為：「本大樓之廣告宣傳品及其所記載之建材設備說明、本戶建物平面圖視同合約之一部份。」另依消費者保護法第二十二條亦明定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」由此可知，被告提出之廣告內容應構成兩造契約之一部分，不僅為消費者保護法所規定，亦為雙方契約所明文約定。而消費者保護法第二十二條規定，乃在於消費者與企業經營者間之資訊及資力產生不對等之不公平地位，消費者常處於弱勢，無法取得充分之資訊而為正確之消費行為，故乃立法要求企業經營者必須就廣告內容負全責，使消費者依廣告獲得之消費資訊，得以正確決定是否消費，否則消費者將因廣告內容之不真實，無法獲知正確之資訊而被剝奪選擇之權利，故消費者保護法第一條開宗明義闡明制定本法之立意為︰「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法。」更何況，原告之所以會以總價一千零四十四萬元之高價購買系爭房屋，乃信賴被告銷售人員及各項廣告上所稱之「寶成世紀皇家」社區，擁有廣大之中庭及寬闊之視野，以及完善充分之各項公共設施，原告認為適合自己及家中分別為十一歲及九歲之女兒共同生活，故除主建物外，中庭面積及景觀和其他廣告圖所稱之公共設施之面積及效能，均為原告購買系爭房屋之主要預定效用，而此預定效用亦為被告及所提出之廣告所加以保證承諾；故系爭「寶成世紀皇家」之中庭面積、棟距及其他桃李步道等公共設施之面積及效用，既與廣告當初之約定不符，且無法達成原告當初購買系爭房屋之目的及預定效用，則原告購買系爭房屋已失其意義。再者，系爭房屋之瑕疵乃可歸責於被告，且被告復以不實之廣告欺瞞消費者，而如原告之消費者可能終生僅能買受一棟房屋，今原告如無法解除契約，無異強迫原告終其一生積蓄買受系爭瑕疵房屋，並居住於此無法看到藍天綠地，如此豈有公平正義可言？而解約之後，被告仍可繼續銷售該房屋，並無重大之財物損失﹙事實上該預售屋被告已另行售與他人﹚，則衡量瑕疵狀況、雙方之財力及歸責之事由後，原告主張解除契約並無顯失公平之處。
（四）系爭房屋既有上開瑕疵，原告自可依民法第三百五十九條物之瑕疵擔保之規定，主張解除買賣契約。又原告已於九十年四月間以口頭向被告為解除契約之意思表示，故被告自應將原告所繳納之價金返還。另上開瑕疵，均屬無法補正，原告並得以民法第二百二十七條不完全給付適用同法第二百二十六條、及第二百五十六條給付不能之規定，主張解除契約並請求被告賠償原告已繳價金之損害。
（五）次查，被告為專司房屋興建、買賣之建設公司，擁有建設之專業、經驗及財力，並聘有建築師、土木技師、營造廠及代書等專業人員，為其繪製建築圖及設計、興建等，故系爭「寶成世紀皇家」社區日後之中庭面積及其他公共設施、棟距等，被告均可預知其日後之實際情況，但相對於原告之消費者而言，所買受者既為尚未興建完成之預售屋，則對於買受標的之日後狀況，當然無從預見，僅能信賴被告所製作之廣告，原告會買受系爭房屋，亦是基於被告銷售人員之解說及廣告之內容所為之判斷及決定。但被告卻故意以不實之廣告欺罔原告，使原告誤信而購買系爭房屋，足認被告之詐欺行為足堪確定，原告自得依民法第九十二條之規定，以受被告詐欺為由撤銷本件買賣之意思表示，特以起訴狀繕本之送達，為撤銷買賣意思表示之通知。而買賣之意思表示撤銷後，兩造間之買賣契約即不存在，則被告執有原告已繳之一百零三萬元之價金，即無法律上之原因，原告爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告全數返還。另民法第一百十四條及第一百十三條規定，當事人明知其法律行為得撤銷者，應負回復原狀或損害賠償之責任，本件原告既已撤銷買賣之意思表示，亦得依此規定請求被告回復原狀，返還原告所繳之價金一百零三萬元，併此陳明。
（六）退步言之，鈞院於九十年十月十七日現場勘驗時，被告業已表示系爭房屋已另行售與他人，可見被告不僅沒有繼續售與原告之意思，且系爭房屋亦因被告之另行出售而成為給付不能，如鈞院認本件尚未及於解除契約之程度，則原告尚得依民法第二百二十六條請求被告賠償相當於已繳價金之損害賠償。
（七）復按，依公平交易法第二十一條第一、二項規定：「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用期限、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」、「事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入」，而上述之規定即為保護消費者不受不實廣告之蒙蔽而受有損害，故明定事業單位不得為上述之行為，因此違反此兩項規定之事業，即係違反保護他人之法律，依民法第一百八十四條等二項之規定，應負侵權行為責任。另公平交易法第三十一條亦明文規定：「事業違反本法之規定，致侵害他權益者，應負損害賠償責任。」故退步言之，縱認原告不得依前述規定主張解除契約，但被告所製作之「寶成世紀皇家」預售屋銷售廣告，其中就中庭面積、棟距及其他公共設施等攸關買賣標的物品質、數量之事項，確有虛偽不實且引人錯誤之處，足使原告或其他消費者誤信廣告而陷於錯誤致購買本件房屋，實已違反上開公平交易法之規定，被告自應負侵權行為及公平交易法第三十一條之賠償責任。而原告即因被告之上述不法行為而受有支付價金之損害。因此，如鈞院認原告不得解除契約，原告亦得依民法一百八十四條第二項之規定及公平交易法第三十一條之規定，請求被告賠償原告支出價金之損害。
（八）再退萬步言，縱系爭房屋之瑕疵不足以解除契約，但被告沒收原告已繳一百零三萬元之價金充作違約金，亦顯不公平，依民法第二百五十二條，鈞院得酌減違約金之數額。查系爭房屋存有與廣告圖面不符之瑕疵，業經鈞院現場勘驗查明，而此瑕疵本應歸責於被告，且被告基於建商之專業本可事先查明及防止或修正，但仍故意為虛偽之廣告，使原告誤信而購買，故契約無法履行，被告須負較大之過失責任。又以雙方之經濟狀態及所受損失而言，被告得將系爭房屋轉售，但原告窮其一生之積蓄所購買者，卻係被告應負擔瑕疵責任之房屋，如因此將原告所繳之價金全部充作違約金，實甚為不公平，懇請鈞院在酌減違約金時，能審酌上開情狀，以維公平。
三、證據：提出房屋及建物預定買賣契約書、廣告宣傳單、中庭之廣告圖及實際現場照片對照表、社區各建築物位置及棟距廣告圖暨現場照片對照表、直排輪溜冰場之廣告圖與現場照片對照表、香榭咖啡座、體能訓練場、攀岩訓練場、荷塘茶亭及桃李大道之廣告圖與現場照片對照表、存證信函及回執為證，並聲請訊問證人林宏澔及聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：
（一）被告業已解除買賣契約，並依約沒收原告已繳款項：
１、依系爭契約第十九條第二項約定：「甲方（即原告）有第十一條第四項拒絕配合之情事或違反第十二條第三、四、五項或第十三條第二項或第二十一條第二項規定者，乙方（即被告）得解除本合約，並沒收依本合約買賣總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。（甲方同意被沒收價款作為乙方重新出售本合約標的物所需各項費用之抵償及違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減，本合約標的物由乙方收回另行處分，甲方絕無異議。）」。另按系爭契約第十二條代辦貸款部分約定：「本約買賣總價金其中之貸款金額（即本合約第二條總價金分期付款表２所示之金額），得由甲方於簽訂本合約同時一併委託乙方全權代辦金融機構之代款給付，其條款如下：：三、甲方應按乙方通知之時間、地點繳齊所需證件，並覓妥金融機構核准之連帶保證人，配合乙方辦理第一項貸款之一切手續。：：四、倘因甲方有附件（一）貸款委託書第七條所列各款情形之一，致貸款不能核准或核准金額少於預定貸款額時，甲方應於乙方通知日起七日內以現金將貸款金額或貸款不足額部分向乙方一次付清，否則即視為甲方違約，乙方得按本合約第十九條違約罰則規定處理。：：」。
２、查原告未依被告通知之時、地配合辦理貸款手續，嗣經被告於九十年五月九日以台北一一八支局第六九五號存證信函通知限期配合辦理，原告仍拒絕辦理貸款且不以現金繳足核貸款額，被告以原告未履行合約書第十二條第三款之義務及有附件一貸款委託書第七條第二、七款情事，依前開合約書第十九條約定，於九十年六月一日寄發存證信函解除兩造於八十七年六月二十五日簽立之系爭契約，並依約沒收原告已繳價金計一百零三萬元，是原告起訴要求返還，顯無依據。至原告主張其曾於被告解除契約前即九十年四月間以口頭為解除契約之意思表示一節，被告否認之。
（二）系爭房屋並無原告所指稱之瑕疵：
１、被告謂廣告圖所示雙龍吐珠中庭，幾乎有棒球場或足球場般大云云，顯非一般大眾所理解廣告圖示程度，蓋若有原告想像之巨大中庭面積，豈非公設比非達百分之八十以上情形始足履約？至廣告圖所示之一千八百坪，是指所有法定空地而言，而依使用執照記載，空地面積為五九二八．三二平方公尺，經換算為一七九三．三二坪，故完工之中庭設置完全符合廣告圖示設計，並無廣告圖示不實或引人錯誤表示之情形。
２、原告購買之系爭房屋位置與廣告圖示標位並無不符，棟距間亦無所謂令人十分狹小之感受情形，原告不得以每一房間向外可視他棟建築物之邊牆面即謂處於「不祥地理」，蓋此不僅原告所舉瑕疵情形屬主觀認知錯誤外，亦不符法律上有關瑕疵認定須具客觀存在事實之標準。
３、由原告所購房屋窗戶向外望出，可看到對面棟房屋之稜線，惟此乃地窄人稠之台灣地區居住模式，又全社區共計五百七十四戶，已售出九成部分都已交屋完成，皆無人對此問題提出異議，況原告所提之照片，尚可看見天空，非如原告所稱無法看到任何藍天綠地之情，應無重大影響原告居住品質。
４、社區之直排輪溜冰場被告係依廣告圖示設置，並提供社區住戶使用，並無不得使用情形。又系爭區域乃被告所有，非屬原告買受基地持分之範圍，被告提供住戶「使用」，即已符合契約約定之內容，故不論其性質是否為計劃道路，與本件爭議應屬無涉。
５、直排輪溜冰場、桃李大道、荷塘茶亭、體能訓練場、香榭咖啡座及攀岩訓練場確已依約施作，並無喪失契約預定效用情事。
（三）綜上所述，原告拒絕配合辦理貸款顯已違約，被告依約解除契約，沒收已繳價金，於法並無不合，職是之故，原告向被告請求返還價金，於法無據，應予駁回。
三、證據：提出存證信函、回執、使用執照、買賣合約書、同業利潤標準表、中庭竣工圖為證。
理 由
一、原告主張：原告於八十七年六月二十五日向被告公司購買系爭房屋，總價金為一千零四十四萬元。原告因信賴被告製作之廣告圖，聲稱該預售屋之中庭廣闊，社區內各棟建築之棟距大，尤以Ｅ７棟建築之視野及棟距最佳，此外並有直排輪溜冰場、體能訓練場、攀岩訓練場及桃李大道等眾多公共設施，適合親子居住，方購買系爭房屋，並已繳交分期價金一百零三萬元。詎料，該預售屋陸續完工之後，竟發現被告所興建之預售屋與廣告之內容不符，顯已喪失當初契約預定之效用。又系爭房屋既有上開瑕疵，原告自可依民法第三百五十九條之規定解除系爭契約，並依解除契約之法律關係請求被告返還原告已繳納之價金及其利息。另上開瑕疵，均屬無法補正，原告亦得以民法第二百二十七條不完全給付適用同法第二百二十六條、及第二百五十六條給付不能之規定，主張解除契約並請求被告賠償原告已繳價金之損害。再者，被告故意以不實之廣告欺罔原告，使原告誤信而購買系爭房屋，足認被告之詐欺行為足堪認定，原告自得依民法第九十二條之規定，以受被告詐欺為由撤銷本件買賣之意思表示，特以起訴狀繕本之送達，為撤銷買賣意思表示之通知。而買賣之意思表示撤銷後，兩造間之買賣契約即不存在，則被告執有原告已繳納之一百零三萬元之價金，即無法律上之原因，原告爰依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被告全數返還，另依民法第一百十四條及第一百十三條之規定，請求被告負回復原狀或損害賠償之責任。退步言之，系爭房屋已另行售與他人而成為給付不能，如鈞院認本件尚未及於解除契約之程度，則原告另得依民法第二百二十六條規定請求被告賠償相當於已繳價金之損害。此外，依公平交易法第二十一條第一、二項之規定，被告不得於廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，然本件被告竟以不實之廣告欺罔原告，使原告誤信而購買系爭房屋，依公平交易法第三十一條之規定，被告自應負損害賠償責任。另公平交易法第二十一條第一、二項規定為保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項之規定，被告亦應負侵權行為責任。再退步言之，縱被告解除契約有理由，被告沒收之違約金亦屬過高等語。
二、被告則以：本件原告未依被告通知之時、地配合辦理貸款手續，嗣經被告於九十年五月九日以存證信函通知限期配合辦理，原告仍拒絕辦理貸款且不以現金繳足核貸款項，被告以原告未履行系爭契約第十二條第三款之義務及有附件一貸款委託書第七條第二、七款情事，依系爭契約第十九條第二項約定，於九十年六月一日寄發存證信函解除系爭契約，並依約沒收原告已繳價金一百零三萬元，是原告起訴要求返還，顯無依據。又系爭預售屋之中庭設置完全符合廣告圖示設計，並無廣告圖不實或引人錯誤之情形。且系爭房屋位置與廣告圖示標位並無不符，棟距間亦無所謂令人十分狹小之感受情形，原告不得以每一房間向外可視他棟建築物之邊牆面即謂處於「不祥地理」，蓋原告所稱之瑕疵乃屬主觀之認知錯誤，亦不符法律上有關瑕疵認定須具客觀存在事實之標準。且由系爭房屋之窗戶向外望出，雖可看到對面棟房屋之稜線，惟此乃地窄人稠之台灣地區居住模式，況原告所提之照片，尚可看見天空，非如原告所稱無法看到任何藍天綠地之情，應無重大影響原告居住品質。再者，社區之直排輪溜冰場，被告係依廣告圖示設置，並提供社區住戶使用，並無不得使用情形。雖系爭區域乃被告所有，非屬原告買受基地持分之範圍，但被告提供住戶「使用」，即已符合契約約定之內容，故不論其性質是否為計劃道路，與本件爭議應屬無涉。而直排輪溜冰場、桃李大道、荷塘茶亭、體能訓練場、香榭咖啡座及攀岩訓練場確已依約施作，並無喪失契約預定效用情事，是系爭房屋並無原告所稱之瑕疵存在等語置辯。
三、經查，原告於八十七年六月二十五日向被告公司購買系爭房屋，總價金為一千零四十四萬元，其業已繳納一百零三萬元之價金。嗣因原告未依被告通知之時、地配合辦理貸款手續，經被告於九十年五月九日以台北一一八支局第六九五號存證信函通知限期配合辦理，原告仍未於期限內辦理貸款，且未以現金繳足核貸款項，被告乃以原告未履行合約書第十二條第三款之義務及有附件一貸款委託書第七條第二、七款情事，依前開合約書第十九條第二項約定，於九十年六月一日寄發存證信函解除兩造於八十七年六月二十五日簽立之系爭契約等情，有房屋及建物預定買賣契約書、存證信函、掛號郵件收件回執等件在卷可憑，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第三百五十四條、第三百五十九條分別定有明文。又揆諸民法第三百五十四條之意旨係規定出賣人應擔保買賣標的物於「交付時」無瑕疵之責任。是買賣標的物於契約成立後交付前已存在之瑕疵，如屬不可補正或出賣人已確定拒絕補正時，買受人自得請求出賣人負瑕疵擔保責任。至買受人於標的物交付前依民法第三百五十九條之規定解除契約，其解除契約之意思表示是否發生效力，應以系爭買賣標的物是否有應由出賣人負擔保責任之瑕疵，且該瑕疵不可補正或被告已確定拒絕補正，以及就該瑕疵而解除契約，是否顯失公平為斷，合先陳明。
五、本件原告主張被告實際興建之預售屋與廣告圖不符，不僅中庭面積縮小許多，社區內各建築之棟距亦十分狹小，致每一房間都對到「屋角」之不祥地理。另外直排輪溜冰場事實上為計劃道路，非屬本社區之產權，並且以社區圍牆隔離，非如廣告圖面所示社區之一部分。至於香榭咖啡座、體能訓練場、攀岩訓練場、荷塘茶亭、桃李大道等眾多公共設施，其實際之面積，均與廣告相距甚遠，顯已喪失當初契約預定之效用，原告自可依民法第三百五十九條之規定解除系爭契約。又原告已於九十年四月間以口頭向被告為解除契約之意思表示，故被告自應將價金返還等語，並提出廣告宣傳單、中庭之廣告圖及實際現場照片對照表、社區各建築物位置及棟距廣告圖暨現場照片對照表、直排輪溜冰場之廣告圖與現場照片對照表、香榭咖啡座、體能訓練場、攀岩訓練場、荷塘茶亭及桃李大道之廣告圖與現場照片對照表、錄音譯文、存證信函、掛號郵件收件回執為證，被告則否認之。因此，本件首要之爭點在於原告是否曾於九十年四月間以口頭向被告為解除契約之意思表示？系爭房屋究有無得以主張解除契約之重大瑕疵？原告於九十年四月間所為解除契約之意思表示是否合法有效？茲分述如下：
（一）被告固然否認原告曾於九十年四月間以口頭為解除契約之意思表示，然查，證人即被告公司業務部經理林宏澔證稱：「因為我掌管兩千多戶的房屋，系爭工程有五百七十四戶，所以我不確定原告是否有就系爭房屋表示意見。因為長期的不景氣，所以多少都會有客戶要求解約，但是公司的政策，一概不同意，但是若客戶繳不起，公司則可考慮大戶換小戶。若是主張有瑕疵，則可考慮折價。因為中和的預售屋客戶只要繳百分之十，扣除管銷費用，所剩不多，所以一概拒絕解除契約」、「沈小姐（沈碧芬）是有跟我提過原告一直想退屋。但我明白跟沈小姐說公司的政策，：：原告確實在被告解約前曾經表示解除契約的意思表示」等語，另參諸原告提出之錄音譯文記載，證人林宏澔亦不否認原告於九十年四月間的確向被告表示過要解約。因此，原告主張其曾於被告解除契約前即九十年四月間以口頭向被告為解除契約之意思表示一節，堪予採信。
（二）消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」而系爭契約第一條亦約定：「本大樓之廣告宣傳品及其所記載之建材設備說明、本戶建物平面圖視同合約之一部份。」由此可知，被告提出之廣告內容應構成系爭契約之一部分，無庸置疑。經查，兩造均不爭執之預售屋廣告銷售圖中確實載明：「雙龍吐味狀元紅：約一千八百坪花海造景（Ａ至Ｇ棟總和）」等詞，並有各式公共設施造景之圖面。
然原告所稱之具有瑕疵之公共設施，被告均有施作，此為原告所不否認，而原告所堅持者無非該公共設施之面積與廣告圖所載不符，或依廣告圖所示之比例並不相當。但觀廣告圖除關於中庭部分記載：「雙龍吐味狀元紅：約一千八百坪花海造景（Ａ至Ｇ棟總和）」等詞外，餘均未載明特定面積，故原告所稱之面積無非是以廣告圖所示之比例計算之，但此為原告之主觀認知，兩造於契約或廣告圖既未以確實之數字加以表示香榭咖啡座、體能訓練場、攀岩訓練場、荷塘茶亭、桃李大道等眾多公共設施之面積，而僅以抽象之電腦合成參考圖顯示，應認該廣告圖為交易上可容許之吹噓、噱頭或誇張，尚難以此認定被告應興建公共設施之面積為何，是原告主張此部分之給付，已喪失契約預定之效用，洵無足採。
（三）次查，直排輪溜冰場為計劃道路用地，社區之住戶並無所有權一節，為兩造所不爭。但觀諸系爭預售屋之廣告圖僅顯示直排輪溜冰場之場地，並無表示該地為社區之住戶所有，且從原告提出之平面圖關於直排輪溜冰場記載「４Ｍ計劃道路」觀之，顯然兩造於簽訂買賣契約時，被告已明白表示直排輪溜冰場為「４Ｍ計劃道路」用地，故原告主張該部分之給付有瑕疵一語，亦無足採。
（四）再查，卷附之廣告圖關於中庭部分之面積乃記載一千八百坪，而經本院至現場測量卻僅有約五百平方公尺，有本院九十年十月十七日之勘驗筆錄附卷可按，故被告實際興建之中庭確與廣告圖所示之面積有所差距。被告雖稱：廣告圖所示之一千八百坪，是指所有法定空地而言，而依使用執照記載，空地面積為五
九二八．三二平方公尺，經換算為一七九三．三二坪，故完工之中庭設置完全符合廣告圖示設計等語。但查，依原告提出之廣告圖示，其中就中庭部分之圖面記載「雙龍吐珠狀元紅約一千八百坪花海造景」，該圖面並未包括其他公共設施，且香榭咖啡座、體能訓練場、攀岩訓練場、荷塘茶亭、桃李大道等眾多公共設施亦非全然屬於花海造景，何況被告均另以不同之圖面展示，足見該一千八百坪僅指「雙龍吐珠狀元紅」之中庭部分，是被告辯稱一千八百坪係包括所有公共設施等語，難以採信。惟上開與廣告圖不符部分乃屬公共設施，且被告僅是未依廣告圖所示之面積施作，並非全未予施作，尚不會造成原告使用上之重大不便，且其對系爭房屋之利用，亦未達於致原告不能使用，並影響其於契約上通常效用或預定效用之程度，難謂為重大瑕疵，揆諸民法第三百五十九條但書之規定，原告不得據此解除契約，僅得請求減少其價金而已。
（五）綜上所陳，本件並無原告所主張得以解除契約之重大瑕疵，原告自不得以上開瑕疵為由主張解除契約。因之，原告於九十年四月間以口頭向被告為解除契約之意思表示，即未生效。從而，原告依解除契約之法律關係請求被告返還價金，洵無依據，應以駁回。
六、次按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，最高法院五十年台上字第一五五○號判例可資參照。第查，系爭契約第十九條第二項約定：「甲方（即原告）有第十一條第四項拒絕配合之情事或違反第十二條第三、四、五項或第十三條第二項或第二十一條第二項規定者，乙方（即被告）得解除本合約，並沒收依本合約買賣總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。（甲方同意被沒收價款作為乙方重新出售本合約標的物所需各項費用之抵償及違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減，本合約標的物由乙方收回另行處分，甲方絕無異議。）」。另系爭契約第十二條代辦貸款部分約定：「本約買賣總價金其中之貸款金額（即本合約第二條總價金分期付款表２所示之金額），得由甲方於簽訂本合約同時一併委託乙方全權代辦金融機構之代款給付，其條款如下：：三、甲方應按乙方通知之時間、地點繳齊所需證件，並覓妥金融機構核准之連帶保證人，配合乙方辦理第一項貸款之一切手續。：：四、倘因甲方有附件（一）貸款委託書第七條所列各款情形之一，致貸款不能核准或核准金額少於預定貸款額時，甲方應於乙方通知日起七日內以現金將貸款金額或貸款不足額部分向乙方一次付清，否則即視為甲方違約，乙方得按本合約第十九條違約罰則規定處理：：。」有上開買賣契約在卷足參。復查，本件被告所興建之系爭房屋雖有中庭面積不符之瑕疵，但上開瑕疵並非重大，原告不得據此主張解除契約，僅能請求減少價金而已，已如前述。而被告於九十年五月九日催告原告配合辦理貸款或依限繳清價金時，既未見原告為任何同時履行抗辯之主張，且未於催告期限內依約履行，揆諸前開說明，原告仍須負遲延責任，是被告踐行法定催告程序後據以解除契約，自為法之所許。又系爭契約既已解除，原告自無於系爭買賣契約解除後再以起訴狀繕本之送達為撤銷及解除契約之意思表示之餘地。是以，原告另以給付不能而解除契約及被詐欺而撤銷契約為由，依民法第一百七十九條、第二百二十六條、第一百十三條、第一百十四條之規定，請求被告返還價金及負損害賠償責任，即無依據，應予駁回。再者，系爭契約既已解除，被告即無交付系爭房屋予原告之義務，故被告嗣後將系爭房屋另行出售他人，並無不當，準此，原告主張系爭房屋已另行出售第三人，被告顯已給付不能等語，亦無足採。因而，原告以被告給付不能為由，依民法第二百二十六條之規定請求被告給付相當於其所繳付之價金之損害，亦無足取，不應准許。
七、原告再主張依公平交易法第二十一條第一、二項之規定，被告不得於廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，然本件被告竟以不實之廣告欺罔原告，使原告誤信而購買系爭房屋，依公平交易法第三十一條之規定，被告自應負損害賠償責任。另公平交易法第二十一條第一、二項為保護他人之法律，依民法第一百八十四條第二項之規定，被告亦應負侵權行為責任等語。惟按事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用期限、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵、事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣、運送、輸出或輸入，公平交易法第二十一條第一、二項固有明文，且依其條文用語，「虛偽不實」或「引人錯誤」解釋上為選擇關係，只要符合「虛偽不實」或「引人錯誤」要件，即該當本條之規範。然質諸該條之立法說明：「：：虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，致他人誤信而與之交易遭受損害：：」，似又以「誤信」為果，而「虛偽不實」或「引人錯誤」為因，則重點似在「引人錯誤」及「誤信」，若僅「虛偽不實」，而未致「誤信」，是否亦有本條之適用，值得研究。按並非每一個「不實廣告」均應受到法律規範的拘束或制裁，廣告之不實或虛偽陳述，之所以應受到法律之規範或制裁，應著重在於其不實性，已達於足以使消費者陷於錯誤而蒙受損害或損害及於競爭同業之程度始足當之，因此「吹噓廣告」似應為法律所欲容認，惟有「引人錯誤」之廣告才是法律所欲規範者，參諸德國之不正競爭防止法已將「虛偽不實」之概念修改為「引人錯誤」；及美國聯邦交易委員會之用語雖為「不實廣告」，惟其定義卻以「引人錯誤」說明之，並於一九八三年美國聯邦交易委員會決議支持其主席所提關於「虛偽」定義，其重點亦在於其「引人錯誤」之虞，暨前揭立法說明，可知公平交易法第二十一條規定之「虛偽不實」應非本條規範之重點，重點應在於「引人錯誤」部分，若僅單純「虛偽不實」，而無引人錯誤之虞，應不具非難性。經查，卷附之廣告圖關於中庭部分與被告實際施作之面積不符，雖如前述，然而，系爭預售屋之周圍已無其他較大之空地，易言之，系爭預售屋全部之面積已經固定，此觀原告提出之照片即明，是原告在決定購買系爭預售屋時，是否確信被告能夠提供如此廣大面積之中庭，非無疑慮。再參諸屬於合約一部分之平面圖，亦可明瞭該雙龍吐味景觀中庭及其他公共設施與該社區建物之比例，與廣告圖顯然不同，暨原告所購買之系爭房屋時，考量系爭房屋之公設比例是否足以含蓋一千八百坪之中庭等情觀之，原告於簽約時是否確因該廣告圖之不實性而陷於錯誤與被告簽約，即有疑義。此外，原告復未能提出積極證據證明其係因特別重視該廣告並因而簽約之情形，益徵不能遽認被告有以廣告圖誘騙原告簽約之事實。職故，依前揭說明，原告主張被告違反公平交易法第二十一條第一、二項之規定，並依民法第一百八十四條第二項、公平交易法第三十一條之規定請求被告負損害賠償責任，為無理由，應予駁回。
八、再按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院四十九年度台上字第八０七號判例著有明文。查兩造之買賣契約既已合法解除，被告並沒收原告前所繳納之價金，合於系爭契約第十九條第二項約定，有其依據。是以本件次應審酌者，為被告所沒收之違約金數額是否過高及如有過高情事，究應酌減若干數額。經查，系爭契約第十九條第二項約定：「甲方（即原告）有第十一條第四項拒絕配合之情事或違反第十二條第三、四、五項或第十三條第二項或第二十一條第二項規定者，乙方（即被告）得解除本合約，並沒收依本合約買賣總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限（甲方同意被沒收價款作為乙方重新出售本合約標的物所需各項費用之抵償及違約罰金及損害賠償金之預定總額，雙方互不得主張過高或過低而要求增減或訴請法院判決酌增或酌減，本合約標的物由乙方收回另行處分，甲方絕無異議）。」是核其性質，屬買方不依約付款時應支付違約金之約定，此為兩造所不爭執之事實，是此部分已付價金並非任意性給付之違約金，其既經被告依約解除系爭契約，並向原告表示沒收已付價金作為違約金，則原告請求法院斟酌此已付價金是否過高並進而判斷應否予以酌減，即非無據。是斟酌被告出售系爭房地時，系爭房地所得利潤，依財政部核備營利事業所得額標準及同業利潤標準所示房地買賣業之純利率，八十七年度為百分之十四；被告於沒收原告之價金時，系爭房地已全部完工，原告繳交百分之十之價金一百零三萬元後違約不再續繳。參以本院依職權核閱內政部所編印預售買賣契約書範本，其中關於違約之處罰，載稱：「賣方違反第七條第二款之規定者（按即付款約定），賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，但該沒收之金額已超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約」，足參八十五年間之行政機關概括見解，對預售房屋之違約金以不超過百分之二十為適當，及房地產價格自七十九年、八十年間之高峰期以來，迄今普遍價格疲軟，並以下跌者居多，此為社會上一般人所公知之事實，倘任許投資預售屋者恣意解約，亦非社會經濟健全之道，及建築商人必受有廣告行銷費用之損失等情，本院認本件被告沒收之違約金一百零三萬元即系爭房屋（含車位）、土地總價額百分之十，並未過高，原告請求酌減，與法不合。
九、綜上所述，原告主張被告廣告不實，致其陷於錯誤而購買系爭房屋，且系爭房屋有諸多瑕疵，無法補正，原告已於九十年四月間為解除契約之意思表示，並已起訴狀繕本之送達作為撤銷買賣之意思表示，暨系爭房屋已出售他人，被告已給付不能，爰依民法第一百十三條、第一百十四條、第一百七十九條、第一百八十四條第二項、第二百二十六條、第二百五十九條、公平交易法第三十一條之規定，請求被告返還價金或賠償其所受之損害，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，一併駁回之。
十、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
十一、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
民事第五庭法 官 林秀圓右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
法院書記官 林蓮女