臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第三九九六號
原 告 高萬鍾即祭祀公業高同記管理人訴訟代理人 張世興律師
游雅鈴律師複 代理 人 乙○○被 告 丙○○
甲○○共 同訴訟代理人 陳忠勝律師右當事人間請求返還土地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、先位聲明
（一）、被告甲○○、丙○○應自坐落台北市○○區○○段五小段第四二地號如附圖所示面積六十一平方公尺土地遷出。
（二）、被告甲○○應將前開土地上之地上物即門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋拆除，將土地返還原告。
（三）、被告甲○○、丙○○應連帶給付原告自民國八十五年八月八日起至返還土地
之日止每年連帶給付原告按該土地面積六十一平方公尺按當年度申報地價百分之十計算之金額。
（四）、願供擔保請准宣告假執行。
二、備位聲明
（一）、被告甲○○就原告所有坐落台北市○○區○○段五小段四二地號土地之地上
權應付租金，應自民國八十四年一月一日起調整依該土地當年度申報地價百分之十計算，並應給付之。
（二）、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、先位之訴部分：
（一）、被告甲○○所有門牌號碼台北市○○路○號建物所坐落之臺北市○○區○○
段五小段四二地號土地，為祭祀公業高同記所有，被告甲○○無法律上權源占用上開土地蓋建物，嗣又將該建物出租予被告丙○○，而原告為祭祀公業高同記之管理人，自得依民法第七百六十七條規定，請求被告甲○○、丙○○應遷出系爭土地，並請被告甲○○拆屋還地。
（二）、再查被告甲○○搭蓋系爭地上物無權占用原告所有土地，並與承租人即被告
丙○○共同無權占用系爭土地，侵害原告之權利，且無法律上之原因，而受有相當於租金之不當得利，使原告因此而受有損害，依民法第一百八十四條及第一百七十九條規定，被告甲○○、丙○○自應連帶賠償原告損害及不當利得。查系爭土地係屬建地，且位於台北市○○區○○○○街道，交通便利，並有捷運可到達，周邊商店臨立，區公所、警察局、傳統市場、量販店及百貨公司均在鄰近，現今土地公告現值每平方公尺高達二十餘萬元，實際上土地利用價值遠超出土地申報總價額百分之十標準，原告請求被告應連帶給付自八十四年一月一日起至返還前開土地之日止按月依該土地當年度申報地價百分之十計算之不當得利及損害金，亦有理由。
（三）、至被告甲○○固辯稱有地上權設定部分，因設定地上權乃處分之行為，系爭
土地既為祭祀公業之財產，而屬全體派下員所公同共有，則將系爭土地設定地上權，依前說明，自應得全體派下員同意，否則該地上權登記即有無效之原因。從而，被告既主張其有地上權，即應就其與原告設定地上權時，已得全體派下員同意一節，舉證以實其說。惟被告並未就上開事實舉證說明，顯見系爭地上權難謂合法有效。從而被告仍屬無權占用系爭土地。退萬步言，縱認被告等地上權設定有效，惟：
１、兩造所為之地上權登記，年租金五十元四角，被告甲○○業已積欠多年租金未繳，原告於訴請被告官勝茂、甲○○返還土地事件中，業以準備書一狀為催告被告繳交欠租，否則終止租賃契約，並撤銷地上權之意思表示，且該訴狀已於九十一年一月二日送達被告甲○○，被告甲○○未繳交租金，是上開地上權即已於九十一年一月六日經原告合法撤銷，從而，被告占用系爭土地即屬無權占有。
２、又原告固曾接獲被告丙○○所寄送之存證信函及郵政匯票，惟查該信函中丙○○並未檢附被告甲○○之委任書，以證明其確實受甲○○之委託，且丙○○於該存證信函中亦未表明或舉證說明其係向甲○○先生承租系爭房屋，從而，原告認丙○○並非租金債務之利害關係人，而無收受系爭匯票之權利或義務，被告甲○○仍屬未按債務本旨支付租金。至於原告何以於九十年十月間收受系爭匯票，遲至九十一年四月二日始退還，乃原告內部處理程序問題，並無默示收受租金之意思。況原告嗣後即委託張世興律師事務所寄送律師函，並退還上開匯票，加以匯票乃屬他種給付，原告並未將該匯票兌現，自無同意被告為他種給付，從而被告主張原告已有收受租金之事實，且發生債務清償之效力云云，實無理由。
二、備位之訴部分：
（一）、按「訴經撤回者，視同未起訴。」，民事訴訟法第二百六十三條定有明文，
經查原告先前固曾依民事訴訟法第二百四十九條第一項第七款規定撤回備位聲明。惟查，原告另訴請求甲○○調整租金之備位聲明，乃基於雙方之租賃關係，而非地上權關係，且上開備位聲明亦未經雙方攻擊防禦，並經法院認定是否有理由。是以，原告於本訴訟中基於地上權關係，請求調整地上權地租，與另訴中基於租賃關係調整租金，乃屬不同訴訟標的。從而，原告仍須主張調整地上權地租之訴訟標的及聲明。
（二）、本件如被告甲○○係本於地上權關係而占用系爭土地，惟因該地上權於四十
二年間設定，且未定期限，而系爭土地係屬建地、位於台北市○○區○○○○街道，交通便利，並有捷運可到達，周邊商店鄰立，區公所、警察局、傳統市場、景美夜市、量販店即漢神百貨公司均在鄰近，現今土地公告現值每平方公尺高達近二十萬元，與昔日地價相去甚遠。因此原告自可類推適用（司法院院字第九八六號解釋參照）民法第四百四十二條之規定，請求被告甲○○自八十四年一月一日起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金計算，應有理由。退萬步言，倘認原告尚無法積極證明自八十四年間即有調整租金之意思表示者，則調整租金之始日亦應自原告為調整地上權租金之意思表示即民國九十一年九月十八日計算。
（三）、原告請求依土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，洵無過高可言
：按「租賃務為不動產者，其價值如有昇漲，出租人依法本得為增租之請求，至所加租額之多寡，應以土地繁榮之程度及鄰地租金之比較等情形為標準。」最高法院二十二年尚字第二八三號判例意旨參照，經查系爭土地係屬建地，且位於台北市○○區○○○○街道，交通便利，並有捷運可到達，周邊商店臨立，區公所、警察局、傳統市場、量販店及百貨公司均在鄰近，現今土地公告現值每平方公尺高達二十餘萬元，實際上土地利用價值遠超出土地申報總價額百分之十標準，從而，原告請求被告系爭地上權之地租，依該土地當年度申報地價百分之十為調整，洵無過高可言。
參、提出臺北市○○區○○段五小段0000-0000地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段五小段00036建號建物登記謄本、台灣省台北縣○○鄉○○段建築改良物（建號36）登記簿、公告地價查詢表、本院九十年度訴字第三九九八號判決、九十一年四月一日（91）雙興字第七七六號函、本院九十年度訴字第七九七號判決、對台灣高等法院九十一年度重上字第二五二號判決所提之之第三審上訴狀及上訴理由狀影本各乙份為證，並聲請履勘現場。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：
一、先位之訴部分：
（一）、本件系爭土地於四十二年間業經祭祀公業高同記設定地上權予被告甲○○及
訴外人許高芸（即甲○○之母），其中被告甲○○又於七十二年受讓許高芸部分之地上權，是被告甲○○乃上開土地合法之地上權人，而被告丙○○所使用之房屋，乃十餘年前向地上權人甲○○承租，亦為合法之承租人，均非無權占有人。查上開土地既已設定地上權予被告甲○○，原所有權人所有權之行使自應同受限制，自不得向合法之承租人及地上權人請求拆屋還地，自系爭土地中遷出。
（二）、被告占有上開房屋既有合法權源，非無權占有，自無不法侵害祭祀公業高同
記之土地所有權。又被告甲○○乃地上權人，被告丙○○則為與地上權人訂有不定期租賃契約之合法承租人，被告丙○○占有上開房地乃基於其與地上權人甲○○之租賃關係，雙方既均有法律上之原因，自無不當得利可言。況侵權行為其時效僅有兩年，相當於租金之不當得利，其時效亦僅有五年，故原告依侵權行為請求自八十四年一月一日起給付相當於租金之損害金，其逾二年之部分，縱有請求權，亦早已因時效完成而消滅。
（三）、被告之地上權乃依土地法所為之登記，係屬合法、有效，且有絕對效力，被
告不得徒以「查無地上權設定資料」等語，即否認被告設定地上權之正當性。況地上權設立之事至今已五十餘年，資料遺失或銷毀，亦屬正常，自不能因年久無可考，而率然否認地上權人之權利，否則地上權之設定須經登記之制度性目的，即蕩然無存。
（四）、況被告甲○○於數年前曾數度欲向原告給付租金未獲置理，遲不受領，被告
甲○○無奈，只得暫時留置該筆地租。惟嗣後於九十一年十月亦曾委託被告丙○○代向原告繳付積欠之地租，並經原告於翌日收受，原告既已受領，被告甲○○自無積欠任何地租，從而，原告自無權片面撤銷被告之地上權。且本件系爭地上權於四十二年即已登記，且於七十二年由被告受贈而取得另一半之地上權，並經移轉登記在案，而觀之附卷之土地登記簿，亦明白載有權利範圍、地租、存續期間等約定，參之相鄰之土地即台北市○○區○○段○○○號亦有相同之設定等情，顯見兩造間確有設定地上權之情，不容原告否認。詎原告竟又於事隔數十年後，再以所謂兩造並無地上權之約定及地上權之設定未經全體共有人為之，有無效之原因等臆測之詞為辯，顯違誠信，實無足採。
二、備位之訴部分：此部分於本院九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件業經原告起訴，故為重複起訴。況縱使應調整租金亦應從九十一年九月十九日開始調整，又民法規定者是調整租金，地上權地租不能適用該法條規定為調整，另外縱使原告主張有理由，調整至按系爭土地當年度申報地價百分之十計算也過高。
參、證據：提出九十年十月十七日存證信函（暨郵政匯票）及掛號郵件收件回執、地上權人甲○○之租賃同意書、本院九十一年度存字第一六一○號提存書、國庫存款收款書、台灣高等法院九十一年度重上字第二五二號判決、丙○○殘障手冊各乙份（以上均為影本）、現場照片七幀為證。
理 由
壹、先位之訴部分：
一、本件原告主張：被告甲○○所有門牌號碼台北市○○路○號建物所坐落之臺北市○○區○○段○○段○○○號土地，為祭祀公業高同記所有，被告甲○○無法律上權源占用上開土地蓋建物，且將該建物出租予被告丙○○，而原告為祭祀公業高同記之管理人，自得依民法第七百六十七條規定，請求被告甲○○、丙○○應遷出系爭土地，並請被告甲○○拆屋還地。又被告甲○○搭蓋系爭地上物無權占用原告所有土地，並與承租人即被告丙○○共同無權占用系爭土地，侵害原告之權利，且無法律上之原因，而受有相當於租金之不當得利，使原告因此而受有損害，依民法第一百八十四條及第一百七十九條規定，被告甲○○、丙○○自應連帶賠償原告損害及不當利得。而系爭土地係屬建地，且位於台北市○○區○○○○街道，交通便利，故請求被告應自八十四年一月一日起至返還前開土地之日止，按月連帶給付依該土地當年度申報地價百分之十計算之不當得利及損害金，爰請求如先位聲明所示。退步言，如被告甲○○係本於地上權關係而占用系爭土地，惟因該地上權於四十二年間設定，且未定期限，而系爭土地係屬建地、位於台北市○○區○○○○街道，現今土地公告現值每平方公尺高達近二十萬元，與昔日地價相去甚遠。因此原告自可類推適用民法第四百四十二條之規定，請求被告甲○○自八十四年一月一日（最晚自九十一年九月十八日）起依系爭土地當年度申報地價年息百分之十計算調整租金，並給付之，爰請求如備位聲明所示等情。
二、被告則以：⑴先位之訴部分：本件系爭土地於四十二年間業經祭祀公業高同記設定地上權予被告甲○○及訴外人許高芸（即甲○○之母），其中被告甲○○又於七十二年受讓許高芸部分之地上權，是被告甲○○乃上開土地合法之地上權人，而被告甲○○未積欠任何地租，原告自無權片面撤銷地上權。又被告丙○○所使用之房屋，乃十餘年前向地上權人甲○○承租，亦為合法之承租人，均非無權占有人，自無不法侵害祭祀公業高同記之權利。而上開土地既已設定地上權予被告甲○○，原所有權人所有權之行使自應同受限制，自不得向合法之承租人及地上權人請求自系爭土地中遷出及拆屋還地。又被告甲○○為地上權人，被告丙○○則為合法承租人，其等占用系爭土均有法律上之原因，自無不當得利可言。況侵權行為其時效僅兩年，相當於租金之不當得利，其時效亦僅有五年，故原告依侵權行為請求自八十四年一月一日起給付相當於租金之損害金，其逾二年之部分，縱有請求權，亦早已因時效完成而消滅。⑵備位之訴部分：此部分於本院九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件業經原告起訴，故為重複起訴。況縱使應調整租金亦應從九十一年九月十九日開始調整，又民法規定者是調整租金，地上權地租不能適用該法條規定為調整，另外縱使原告主張有理由，調整至按系爭土地當年度申報地價百分之十計算也過高等語，資為抗辯。
三、經查，⑴本件被告甲○○所有門牌號碼台北市○○路○號建物所坐落之臺北市○○區○○段五小段四二地號土地，為祭祀公業高同記所有，被告丙○○則向被告甲○○承租上開建物使用；⑵被告甲○○為系爭土地之地上權登記權利人，地租記則為每年五十元四角；⑶被告丙○○以代被告甲○○給付地租為由於九十年十月十七日寄交一千元郵政匯票經原告收受，嗣原告於九十一年四月二日退還前揭郵政匯票；⑷被告甲○○自三、四年前起，未繳交地租，於被告丙○○寄交郵政匯票一千元予原告前，已積欠地上權租金達二年之總額等情，為兩造所不爭執，且有臺北市○○區○○段五小段0000- 0000地號土地登記謄本、臺北市○○區○○段五小段00036建號建物登記謄本、台灣省台北縣○○鄉○○段建築改良物（建號36）登記簿、九十年十月十七日存證信函（暨郵政匯票）及掛號郵件收件回執、九十一年四月一日（91）雙興字第七七六號函、等件附卷可稽，並經本院履勘現場製有勘驗筆錄可參，自堪信為真實。至原告主張被告甲○○地上權之設定，未經祭祀公業高同記全體派下員同意，自不得享有地上權，而縱被告甲○○合法取得地上權，惟被告甲○○積欠二年以上地租未繳，已依法撤銷其地上權，是被告甲○○、丙○○占有系爭土地，均無合法權源云云，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件首應審酌者厥為：被告甲○○是否合法取地上權，而其所有上開地上權是否經原告合法撤銷之，茲分論如下：
（一）、本件原告雖主張被告甲○○系爭地上權之設定，未獲派下員全體同意，故未
合法取得地上權云云，惟查，土地權利之設定變更登記，本應由權利人及義務人共同聲請；而聲請書則應由聲請人或其代理人及證明人簽名或蓋章。前開證明人，並應證明聲請登記人有聲請登記權（修正前土地法第五十八條、第六十七條參照），本件系爭地上權既依法辦妥設定變更登記，是兩造於四十年辦理登記時，權利人（被告甲○○及其母許高芸）、義務人（即祭祀公業高同記）業已依法提出相關證明資料，並由證明人依法證明聲請登記人有聲請登記權（含祭祀公業高同記就系爭土地係合法設立地上權部分）後，由地政機關審核無誤一事，即足認定。是被告甲○○辯稱伊合法取得地上權等語，即非無據；另參酌⑴原告於本件訴訟進行中亦自認兩造間有地上權之法律關係存在（九十二年八月五日言詞辦論筆錄參照），⑵本件原告自七十三年八月四日起即為祭祀公業高同記之管理人（臺北市○○區○○段五小段0000-0000地號土地登記簿謄本參照），且依法向地政機關為管理人變更登記，如被告甲○○與其母許高芸之地上權果有未經全體派下員同意設定之事，原告焉有未加聞問，續收地上權租金之理，益徵被告甲○○辯稱伊合法取得地上權一節之可採，原告就此之主張要無足取。
（二）、又按「地上權人積欠地租達二年之總額者，除另有習慣外，土地所有人，得
撤銷其地上權。前項撤銷，應向地上權人以意思表示為之。」固為民法第八百三十六條所明定，惟土地所有人以地上權人積欠地租達二年之總額為原因，依前揭規定撤銷其地上權，仍應類推適用民法第四百四十條第一項之規定，踐行定期催告程序，必地上權人於其期限內不為支付者，始得撤銷其地上權，非謂地上權人一有欠租達二年以上之事實，土地所有人即得隨時撤銷其地上權（最高法院六十八年台上字第七七七號判例參照）。本件被告甲○○於九十年間委請被告丙○○寄交郵政匯票一千元予原告給付系爭地上權租金前，雖確已積欠地上權租金達二年之總額，唯其於原告依法撤銷其地上權前既已清償前前欠地租，則原告於被告甲○○清償後，縱確已於九十一年一月二日以積欠地租達二年之總額為由向被告甲○○為撤銷地上權之意思表示，於法亦有未合。從而，原告主張被告甲○○之地上權業經其依法撤銷，被告甲○○、丙○○無權占有系爭土地，即無可採。
（三）、至原告另主張：被告丙○○寄送之存證信函及郵政匯票時，未檢附被告甲○
○之委任書，亦未表明其係向甲○○先生承租系爭房屋，故原告認丙○○並非租金債務之利害關係人，而無收受系爭匯票之權利或義務，被告甲○○仍屬未按債務本旨支付租金，原告遲至九十一年四月二日始退還，乃內部處理程序問題，並無默示收受租金之意思，原告嗣已退還上開匯票，而匯票乃屬他種給付，原告並未將該匯票兌現，自無同意被告為他種給付，原告並無收受租金之事實，自不生債務清償之效力云云，為被告所否認，而查：
１、本件被告丙○○代理被告甲○○於九十年十月十七日以存證信函寄交郵政匯票給付前欠地租時，業於函件中表明受被告甲○○之託代繳地租之旨（卷附存證信函參照），而被告甲○○確曾委請被告丙○○代向原告繳交伊所積欠之金地租一節，業經被告甲○○自認屬實，而受地上權人委任代繳積欠地租者，本非建物承租人始得為之，是原告主張被告丙○○代繳地租時，未表明其係向甲○○承租系爭房屋，故被告甲○○未依契約主旨給付地租云云，自無可採。
２、又郵政匯票為有價證券之一種，具補助、代替貨幣之功能，本件系爭地上權地租為五十元四角，被告於三、四年前起積欠地租未償，嗣九十年十月十七日寄交郵政匯票一千元予原告以清償所欠地租，已如前述，而原告執此郵政匯票既立時可於各地郵局兌付受償，是被告甲○○辯稱伊已全數清償地上權租金，並未積欠地租一節，即足信為真正。至原告受領郵政匯票後，雖未加兌領，然此乃屬原告權利之行使，本可依自由意願斟酌為之，他人固無由置喙，然原告尚不得執此倒果為因，謂被告甲○○未為地上權租金之給付，進而，據以撤銷其地上權；此外，原告就本件系爭地上權地租之給付方式曾予以特定之有利於己之事實，既未舉證以實其說，則原告謂被告丙○○依甲○○之指示寄交即時可於各地郵局兌付之郵政匯票一千元以給付系爭地上權租金，未依契約之本旨給付云云，自無可採。
四、綜上所述，本件被告甲○○對系爭土地之地上權，既合法有效存在，則其占有如附圖所示之土地，於其上建築系爭台北市○○區○○路○號房屋，而被告丙○○向被告甲○○承租前揭建物，進而占有土地使用該建物，均屬合法權利之行使，自難謂係對原告之不法侵害，亦與不當得利之構成要件不符，是原告本於所有權、侵權行為、不當得利之法律關係訴請被告甲○○、丙○○應自系爭土地如附圖所示面積六十一平方公尺土地遷出、被告甲○○應將前開土地上之地上物即門牌號碼台北市○○區○○路○號房屋拆除，將土地返還原告、被告甲○○、丙○○應連帶賠償原告因此所受之損害（返還被告所受之不當利益），洵屬無據，應與其假執行之聲請併予駁回。
貳、備位之訴部分：
一、按「當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中，更行起訴。」為民事訴訟法第二百五十三條所明定，又當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴時，僅其後訴應依民事訴訟法第二百四十九條第七款之規定予以駁回。訴訟標的，乃原告為確定其私權之請求，或所主張或否認之法律關係是否存在，欲法院對之加以審判之對象。而為法院審判對象之法律關係，應為具體特定之權利義務關係，而非抽象之法律關係，即原告起訴以何種法律關係為訴訟標的，應依原告起訴主張之原因事實定之，原告前後主張之原因事實如屬相同，其為訴訟標的之法律關係自亦相同，即為同一事件最高法院著有二十八年上字第一九七九號判例、八十四年度台上字第二一九四號判決可資參照。
二、本件原告於本件訴訟進行中（九十二年八月五日）對被告甲○○追加提起備位之訴，請求類推適用民法第四百四十二條調整其與被告甲○○間之系爭地上權租金並請求給付之，其所為訴之追加雖為被告所同意；惟查，原告前以其所管理之祭祀公業高同記土地（即本件系爭臺北市○○區○○段五小段四二地號土地），曾，為此依民法第四百四十二條規定向本院起訴請求調整租金並給付之，並經本院以九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件受理判決後，現繫屬台灣高等法院一事，為兩造所不爭執，且據原告提出九十年度訴字第三九九八號民事判決、第三審聲明上訴狀、第三審上訴理由狀等件為證，可堪認定；而祭祀公業高同記與被告甲○○就系爭土地僅有地上權之設定，別無租賃契約關係存在一節，既為兩造所自認（九十二年八月五日言詞辯論筆錄參照），則原告於前案所稱之租金（每年）五十元四角，即為地上權租金（每年）五十元四角甚明，是本件原告對被告甲○○所提之備位之訴，顯係就前已起訴之事件，再就同一當事人，同一法律關係，而為同一之請求。至於原告於前案（九十年度訴字第三九九八號請求返還土地等事件）雖爰引民法第四百四十二條為據，惟適用法規本為法院權職，自不因原告誤引法規，即使基礎原因事實法律關係發生變動，是原告於前案起訴主張之原因事實既與本件相同，則其執其於前訴係爰引民法第四百四十二條（租賃關係）訴請調整租金，本件係主張類推適用民法第四百四十二條調整租金（地上權法律關係），二者不同云云，自無可採。
三、據此，本件原告就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行於本件訴訟進行中提起備位之訴，核與前揭規定尚有未合，爰依民事訴訟法第二百四十九條第七款之規定，駁回此部分訴訟。
參、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
肆、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第二百四十九條第七款，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
民事第四庭 法 官 周玫芳右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提起上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 二十八 日
書 記 官 郭麗琴