臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四○二五號
原 告 和旺聯合實業股份有限公司法定代理人 劉鳳美訴訟代理人 楊金順律師複 代理人 劉默容律師被 告 甲○○訴訟代理人 孫銘豫律師右當事人間返還票據等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：未於最後言詞辯論期日到場，惟據其之前到場及所提出之書狀陳述：聲明：
㈠確認被告對原告如附表所示之本票債權不存在。
㈡被告應返還如附表所示之本票乙紙予原告。
㈢被告應給付原告新台幣（下同）三百卅一萬七千五百零一元，及自民國八十九年十一月廿二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣第三項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
陳述：
㈠系爭合作協議書於簽約時，因系爭八二九之四四、五０八之一土地所有人已有
出售土地供訴外人薛宗仁建築，而出具土地使用同意書給薛宗仁，並由薛宗仁向台北縣政府掛號聲請建造執照，致自始無法達成契約目的。原告與被告於民國八十六年七月廿五日為台北縣新店大坪林段七張小段八二九之四四、五０八之一、五０八之五三、五０八之五五地號土地之合作開發建築事宜簽訂協議書，因當時兩造合作之新店大坪林段七張小段八二九之四四及五０八之一兩筆土地為第三人劉秉盛祭祀公業之土地，五０八之五三及五０八之五五等兩筆土地為國有財產局管理之國有土地。上開兩筆劉秉盛祭祀公業之土地，為被告前向劉秉盛祭祀公業所承租，可藉由被告與劉秉盛祭祀公業之租賃關係，由被告負責向所有權人協調購買，另屬於國有財產局管理之國有土地兩筆，則由被告配合甲方協調辦理申購，除此之外，被告應負責排除地上物及其他第三承租人搬遷事宜，原告則同意於取得全數土地所有權及建築執照後，相對給予被告對價：分配日後新建大樓每戶最少卅坪之房屋四戶及四個車位與被告、另在取得上開四筆土地前原告應支付祭祀公業之土地租金稅捐及地上物搬遷補貼款排除第三人無權占有之訴訟費用及律師費由原告代為支付、於騰空交地後支付被告另外承租房屋之租金。簽訂系爭協議書後，原告即積極處理前揭土地上承租戶搬遷及洽購土地之事宜，未料進行後原告發現系爭八二九之四四及五０八之一土地上，除原告外，尚有全陽建設股份有限公司（下稱全陽公司）及新店市在地代表會主席與劉義發（前揭祭祀公業管理人）洽談相關事宜。劉義發已與全陽公司協議土地而出具土地使用同意書給薛宗仁買賣，更且全陽公司已以薛宗仁名義就系爭八二九之四四及五０八之一土地向台北縣政府掛號聲請建造執照。本件土地合作協議書簽定之前（八十六年七月廿五日），八二九之四四及五０八之一土地之所有人劉秉盛祭祀公業已出具土地使用同意書給訴外人薛宗仁（八十六年六月），由薛宗仁向台北縣政府掛號聲請建造執照，是系爭契約簽訂時，被告顯無法藉由與劉秉盛祭祀公業之租賃關係，負責向所有權人協調購買（此所以迄今原告亦無法向劉秉盛祭祀公業購得系爭土地之緣由），顯然系爭協議書簽訂時，因已無法取得八二九之四四及五０八之一兩筆土地而兩造難以達成合作事宜，系爭協議書自始無效。又同一筆土地既經申請建號掛號後，主管機關當然不會再准許其他人之申請建照案件，系爭契約簽訂時，原告自始即不可能在有其他人聲請建號掛號之情形下，取得系爭土地之建造執照，而在無建造執照之情形下，任何人包括原告均無法提出建屋之給付義務，系爭契約依民法第二百四十六條規定因自始不能而屬無效。
㈡新容積管制計劃規定之公佈實施，致無法按雙方約定之合作開發建屋條件建築
房屋，及原告公司核算開發土地之成本、地主出售土地高價與回饋給地主之合建條件均無法符合現況而無況而無法行、購地不成，系爭契約目的實已無法達成。簽訂系爭協議書之隔月即八十六年八月十五日，台北縣政府突然公告訂定「三重、板橋、新莊、永和、中和、新店．．．等十七案都市計劃（土地使用分配制要點）案，自八十六年八月十五日起發布實施」此番容積率管制之實施，使建屋容積少了近二分之一，即原本一坪土地可建七．五坪房屋，於容積率管制後，每一坪土地只能建四．八坪房屋，造成原告土地成本大增，而土地之利用價值大減，地主（即劉秉盛祭祀公業）亦不願意降價出售，原告更無法賠錢買地，合建既對地主與原告均無利益與前景，地主與當然無法成購地合建之協議，是原告因不可歸責於原告之事由（即容積率管制之實施）無法買得劉秉盛祭祀公業之土地而給付不能。他方面原告與被告主約前核算開發土地之成本時，並未（也無從）考量該新容積管制計劃規定，然按台北縣政府之公告，因新店市之土地使用需符合容積管制計劃規定，是以系爭協議書之內容已無法按雙方約定之合作開發建屋條件建築房屋，致發生無法履行之情形。訂立系爭協議書後，因台北縣政府公告之新容積管制計劃規定，致因不可歸責於原告之事由無法依照原定計劃履行雙方約定，而生給付不能之情形，是原告與被告間均無為給付及對待給付之義務。
㈢原告和被告於八十六年七月廿五日簽訂房屋買賣契約書，並於同日簽訂系爭協
議書，依該協議書之相關約定，可知該協議書之原則與精神可藉由被告前向劉秉盛祭祀公業承租該兩筆土地之租賃關係負責向所有權人協調購買，其中屬於國有財產局管理之國有土地兩筆，則由被告配合辦理申購。但被告並未履行協議書約定協調原告與劉秉盛祭祀公業買賣其兩筆土地之價金，而是由被告之妻蘇金蘭偶協助原告處理相關事宜。惟因當時房地產尚有榮景可期，而原告以被告之名（即地上承租人之地位），以優先購買權之進行系爭合作開發協議。而上國有財產局所管理之兩筆土地，亦係由原告以自己名義自行購得，而非由被告依據系爭協議書第二條第二、三款之約定辦理。被告並無依系爭協議書約定履行上述應行義務，係因可歸責於債務人之事由，致不完全給付，原告自得以書狀繕本送達以民法第二百五十六條之規定解除系爭協議書。
㈣系爭協議書既以不能之給付為標的而無效（民法第二百四十六條規定），則協
議書第四條第三款即不能拘束兩造，被告即無請求原告給付該票款五百萬元之依據，從而原告請求確認該本票債權不存在如第一項聲明。簽立系爭協議書時，原告曾交付於被告作為履約保證之如附表所示之本票乙紙，經被告簽收，原告並依系爭協議書第三項特約事項，而代被告所支出金及稅捐及代被告支出之對第三人所生訴訟費及律師費搬遷補償費，共計三百卅一萬七千五百零一元。然契約既以不能之給付為標的而無效，此法律上之原因已不存在，原告自得依民法第一百七十九條規定請求被告返還相關價金及費用如第三項聲明。又被告無法律上之原因占有前揭票據，原告依不當得利之規定請求返還如第二項聲明。
㈤縱認系爭協議書有效，惟按民法第二百二十五條、第二百二十六條之規定，系
爭協議書係因不可歸責於雙方當事人之事由，致原告無法履行，自無協議書第四條第三款之適用，是被告無請求原告給付該票款五百萬元權源，請求確認該本票債權不存在如第一項聲明。原告所給付者即得請求返還，是以吉請求被告返還相關價金及費用三百卅一萬七千五百零一元如第三項聲明。又被告無法律上之原因占有前揭票據，原告自得依不當得利之規定請求返還前揭票據如第一項聲明。
㈥倘認系爭協議書係因可歸責於債務人之事由致為不完全給付，原告亦得援以民
法第二百五十六條之規定解除契約，是系爭協議書已因非可歸責於原告之事由而無法履行，自無協議書第四條第三款之適用，從而被告無請求原告給付該票款五百萬元之權源，原告得請求確認該本票債權不存在如第一項聲明。復依民法第二百五十九條第一款之規定，原告亦得請求回復原狀，故原告請求返還前揭票據如訴之聲明第二項，又原告因信賴被告必定會履行該協議，且致力使合建開發計畫能順利進，依系爭協議書第三項特約事項，而代被告所支出之租金及稅捐及代被告支出之對第三人所生訴訟費用及律師費及搬遷補償費，共計三百卅一萬七千五百零一元，然此約既因原告得依法解除，則原告依民法第二百五十九條第一款之規定請求被告返還相開價金及費用如訴之聲明第三項。
證據：提出協議書、土地使用分區管制要點、本票、費用支出明細、買賣契約書
、八十六年六月新店市○○○段七張小段八二九之十七等土地建造執照申請書、和旺建設北宜路變更設計案差異表等影本為證。
乙、被告方面：聲明：
㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利益之給付判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
陳述：
㈠系爭合作協議書，並非以自始不能之給付為標的之契約，無民法第二百四十六
條第一項之適用。系爭土地之地目為建地，為兩造所不爭執，論理上即得依相關建築法令申請建築執照，取得建造執照，客觀上絕對可能，且與所有人是否另將土地出賣，或是否有人曾經掛號申請建築執照無關，因而，不論劉義發是否與全陽公司就系爭土地達成買賣協議（此事實被告否認，原告並未舉證證明），訴外人全陽公司是否以全陽公司代表人名義向台北縣政府掛號申請建築執照，客觀上均無礙於系爭土地建築執照之取得，因此，原告以劉義發曾與全陽公司就系爭土地達成買賣協議，全陽公司以全陽公司代表人名義向台北縣政府掛號申請建築執照，主張本件系爭協議書為「自始不能」之契約，自非可採甚明。
㈡系爭協議書之原告應為給付，並無因不可歸責於雙方當事人之事由，致原告給付不能情事：
⒈原告主張其有給付不能情事，無非以系爭協議書簽訂之後，台北縣政府在系
爭土地實施新容積率管制，致原告無法按原規劃成本開發系爭土地，並按系爭協議書履行給付義務為據。
⒉按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，倘使依社會通念，給付尚非屬不能時，即無給付不能可言。
⒊又按容積率管制之實施，乃行政機關為提高住宅品質，而對於土地可建築面
積限制之行政處分，雖然依一般巿場的看法，對於土地所有權人之相對成本有所增加，惟並不妨礙建築執照之取得及房屋之建築，另觀之觀系爭協議書有關原告應行義務全部，並無原告應按多少容積率開發建築房屋之內容，揆之前述法旨，本件系爭協議書，原告自無給付不能問題。
⒋八十六年八月十五日，台北縣政府公告新店市之土地使用需符合容積管制計
劃後，原告仍依協議書第三條特約事項之約定，持續代被告支出租金、稅捐、被告對於第三人之所生之訴訟費用及律師費用及搬遷補償費等費用（參被證一）。衡諸本件兩造間訂立本協議書當時（即八十六年七月廿五日）之情形，及在簽約後一個月（即八十六年八月十五日），容積率管制計劃雖已公告實施，原告仍繼續履行協議書之義務代被告支付前開費用之客觀情事，益證原告主張系爭協議書之內容無法按雙方約定之開發條件建築房屋，致發生無法履行之給付不能，不足採信甚明。
㈢被告確已履行依協議書應盡之義務，而為完全之給付：
⒈被告依系爭合作協議書第三條第十項之意旨，僅有居中協調被告向土地所有
人劉秉盛祭祀公業購買土地之附隨義務，關於買賣條件及是否能完成買賣合意，應由原告與劉秉盛祭祀公業共同決定，被告並無為原告完成以合理價格買受土地之義務。換言之，被告只要盡到協調之義務，即無需負給付不完全之債務不履行責任，並予陳明。
⒉再者，原告主張「被告遲遲未履行系爭合作協議書約定協調原告與劉秉盛祭
祀公業買賣兩筆土地（即八二九之四四、五０八之一地號）之價金，延宕致新容積率管制計劃規定公佈實施，致原告計劃無法進行」等情乙節：
⑴查被告確已多次出面向劉秉盛祭祀公業協調購地事宜，則應認已盡協調買
賣之義務；且「協調」之意義，衡諸社會一般通念及交易習慣，為協助、調處之意義，並無有須達一定結果與否之意義。基此，被告主張已盡協調義務等語，應屬有據，若原告為相反之主張自應舉證以實其說。
⑵兩造於八十六年七月二十五日於簽訂系爭合作協議書，於次月即同年八月
十五日，台北縣政府公告新店市之土地使用需符合容積管制計劃規定，「簽約」與「政府公告容積率管制」相距僅不到一個月，豈可謂原告之計劃無法進行之原因係因被告遲未履行協調原告與劉秉盛祭祀公業買賣兩筆土地之價金延宕所致？原告主張顯無理由甚明。
㈣如前述，原告主張之給付不能，既均不能成立，系爭契約自屬仍然有效，本件自無不當得利可言。
㈤本件可適用爭點效理論：
⒈基於爭點效理論，倘「法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重
要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則。」最高法院七十三年台上字第四０六二號裁判要旨參照。本件兩造間前曾就給付買賣價金事件涉訟，業經鈞院八十八年度訴字第二九八一號民事判決確定，且原告於前開訴訟亦已自陳其確實依協議書之約定給付搬遷費、房屋租金、基地租金、稅捐等費用予被告，此重要爭點既經兩造於前訴訟加以爭執，且經法院審理判斷，基於訴訟上之誠信原則，兩造當事人自不得於後訴訟做相反之主張，併此陳明。
⒉基於紛爭解決一回性及訴訟法上之誠信原則，前訴訟之重要爭點既經雙方當
事人認真爭執，且該重要爭點亦經法院為實質之審理，則後訴法院自不得就該訴訟事項作相反之判斷或主張。
⒊被告確已履行依協議書應盡之義務，被告業已依約為完全之給付：此參兩造
當事人於臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二九八一號給付買買價金之訴訟中，業詳盡審認被告確依系爭合作協議書之意旨善盡協調向土地所有人劉秉盛祭祀公業購買土地之義務。準此，原告主張「被告遲遲未履行系爭合作協議書約定協調原告與劉秉盛祭祀公業買賣兩筆土地（即八二九之四四、五０八之一地號）之價金，延宕致新容積率管制計劃規定公佈實施，致原告計劃無法進行」似有誤會，其主張顯不合情理。
證據：提出費用支出明細表、臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二九八一號民事判決影本為證。
理 由本件兩造協議書約定雙方如因本約涉訟，同意以台灣台北地方法院為管轄法院，
故本院有管轄權。原告未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
原告主張：兩造於八十六年七月廿五日為台北縣新店大坪林段七張小段八二九之四
四、五０八之一、五０八之五三、五０八之五五地號土地之合作開發建築事宜簽訂協議書，其中八二九之四四及五０八之一兩筆土地為劉秉盛祭祀公業所有，為被告前向劉秉盛祭祀公業所承租，可藉由被告與劉秉盛祭祀公業之租賃關係，由被告負責向所有權人協調購買，另五０八之五三及五０八之五五兩筆土地為國有財產局管理之國有土地，由被告配合原告協調辦理申購，此外被告應負責排除地上物及其他第三承租人搬遷事宜，原告則同意於取得全數土地所有權及建築執照後，相對給予被告對價。簽訂系爭協議書後，原告發現協議書簽定之前，八二九之四四及五０八之一土地之所有人劉秉盛祭祀公業已出具土地使用同意書給薛宗仁，由薛宗仁向台北縣政府掛號聲請建造執照，是系爭契約簽訂時因已無法取得八二九之四四及五０八之一兩筆土地而難以達成合作事宜，系爭協議書自始無效。又同一筆土地既經申請建號掛號後，主管機關不會再准許其他人之申請建照案件，系爭契約簽訂時不可能取得系爭土地之建造執照，即無法提出建屋之給付義務，系爭契約因自始不能而無效。簽訂系爭協議書之隔月即八十六年八月十五日，台北縣政府公告新容積率管制，使建屋容積少了近二分之一，造成原告土地成本大增，地主即劉秉盛祭祀公業不願意降價出售，合建既對地主與原告均無利益與前景，無法達成購地合建之協議，是原告因不可歸責於原告之事由即容積率管制之實施無法買得劉秉盛祭祀公業之土地而給付不能。又被告未履行協議書約定協調原告與劉秉盛祭祀公業買賣其兩筆土地之價金，而是由被告之妻蘇金蘭偶協助原告處理相關事宜，被告未依系爭協議書約定履行上述應行義務，係因可歸責於債務人之事由致不完全給付，原告自得解除系爭協議書。系爭協議書既以不能之給付為標的而無效，則被告無請求原告給付該票款五百萬元之依據，原告代被告所支出金及稅捐及代被告支出之對第三人所生訴訟費及律師費搬遷補償費三百卅一萬七千五百零一元，原告依不當得利之規定請求被告返還相關價金及費用，又被告無法律上之原因占有前揭票據，原告依不當得利之規定請求返還。縱認系爭協議書有效，惟系爭協議書係因不可歸責於雙方當事人之事由致原告無法履行，被告無請求原告給付該票款五百萬元權源，原告所給付者即得請求返還，是以請求確認本票債權不存在及返還本票，被告返還相關價金及費用三百卅一萬七千五百零一元，並依不當得利之規定請求返還前揭票據如第一項聲明。倘認系爭協議書係因可歸責於債務人之事由致為不完全給付，原告依民法第二百五十六條之規定解除契約，是系爭協議書因非可歸責於原告之事由而無法履行，自無協議書第四條第三款之適用，從而被告無請求原告給付該票款五百萬元之權源，原告得請求確認該本票債權不存在。復依民法第二百五十九條第一款之規定，原告亦得請求回復原狀，故原告請求返還前揭票據如訴之聲明第二項，又原告因信賴被告必定會履行該協議，且致力使合建開發計畫能順利進，依系爭協議書第三項特約事項，而代被告所支出之租金及稅捐及代被告支出之對第三人所生訴訟費用及律師費及搬遷補償費共計三百卅一萬七千五百零一元，然此約既因原告得依法解除，則原告依民法第二百五十九條第一款之規定請求被告返還相開價金及費用如訴之聲明第三項。
被告則辯以：系爭土地之地目為建地，即得依相關建築法令申請建築執照，取得建
造執照，客觀上絕對可能，且與所有人是否另將土地出賣，或是否有人曾經掛號申請建築執照無關，因而不論劉義發是否與全陽公司就系爭土地達成買賣協議，訴外人全陽公司是否以全陽公司代表人名義向台北縣政府掛號申請建築執照，客觀上均無礙於系爭土地建築執照之取得。系爭協議書之原告應為給付，並無因不可歸責於雙方當事人之事由，致原告給付不能情事：容積率管制之實施，乃行政機關為提高住宅品質，而對於土地可建築面積限制之行政處分，雖然依一般巿場的看法，對於土地所有權人之相對成本有所增加，惟並不妨礙建築執照之取得及房屋之建築，另系爭協議書有關原告應行義務全部並無原告應按多少容積率開發建築房屋之內容，本件系爭協議書無給付不能問題。八十六年八月十五日台北縣政府公告新店市之土地使用需符合容積管制計劃後，原告仍依協議書第三條特約事項之約定，持續代被告支出租金、稅捐、被告對於第三人之所生之訴訟費用及律師費用及搬遷補償費等費用，自無給付不能情形。被告依系爭合作協議書第三條第十項之意旨，僅有居中協調被告向土地所有人劉秉盛祭祀公業購買土地之附隨義務，關於買賣條件及是否能完成買賣合意，應由原告與劉秉盛祭祀公業共同決定，被告並無為原告完成以合理價格買受土地之義務。被告確已多次出面向劉秉盛祭祀公業協調購地事宜，應認已盡協調買賣之義務。兩造於八十六年七月廿五日於簽訂系爭合作協議書，於次月即同年八月十五日，台北縣政府公告新店市之土地使用需符合容積管制計劃規定，「簽約」與「政府公告容積率管制」相距僅不到一個月，豈可謂原告之計劃無法進行之原因係因被告遲未履行協調原告與劉秉盛祭祀公業買賣兩筆土地之價金延宕所致？系爭契約仍然有效，並無不當得利可言。
兩造不爭執之事項：
㈠兩造於八十六年七月廿五日簽立協議書，其內容為：
「立協議書人：和旺建設股份有限公司（以下簡稱甲方即出資建築房屋人）
甲○○（以下簡稱乙方即地上物及建物所有人）茲為台北縣新店大坪林段七張小段八二九之四四、五０八之一、五０八之五三、五０八之五五地號土地合作事宜，共同簽立本協議書：
甲方應行義務：
㈠於取得前揭協議土地及建築執照後，壹百捌拾天內開工，並於壹仟伍佰天內完工交屋。
㈡提供每戶建物．．．。
㈢右揭應提供予乙方之房屋所用建材及設備．．．。
㈣於乙方自地上物及建物遷出起至前揭提供房屋交付乙方止，租賃新店地區．
．．。
㈤配合協助乙方處理本合作標的土地上地上物及建物承租人之搬遷，並於簽約
同時補貼乙方一百萬元，作為被告處理地上物及承租人搬遷補償費之用，如有剩餘，歸乙方所有。
㈥簽約同時交付乙方面額五百萬元，到期日九十年一月一日之銀行本票壹紙，作為履約保證票。
乙方應行義務：
㈠於甲方取得本標的土地所有權以前，乙方不得自行終止租賃契約，或同意出租人終止租賃契約。
㈡配合申購台北縣新店市○○○段七張小段五０八之五三、五０八之五五地號國有財產局所有土地，並於甲方通知後即提供全部相關文件並配合用印。
㈢購得前款土地後，應即移轉所有權於甲方或甲方指定之人。
㈣處理合作標的土地上地上物及建物承租人之搬遷事宜。
㈤於甲方取得全部土地所有權及建築執照後，四個月內將全部地上物及建物，
交付甲方拆除，逾期視同廢棄物，任由甲方處理，乙方所收甲方交付前揭履約保證票於交屋同時退還甲方。
特約事項：
㈠乙方聲明對於本標的土地存有不動產期限租賃關係，並依法享有優先承買權。
㈡甲方過戶房屋予乙方之全部費用及稅捐，均由甲方負擔。
㈢乙方與地上物及建物座落基地所有權人，因租賃關係所生之租金及稅捐，均由甲方負責。地上物及建物之搬遷補償費由乙方負責。
㈣甲方因本協議書上列各條款及因而衍生之所有投資、經營費用，均由甲方自行負擔，與乙方無涉。
㈤乙方因履行本協議對第三人所生訴訟費用及律師費用，均由甲方負責。
㈥甲方未與土地所有權人簽立土地買賣契約書前，不得拆除任何地上物或建物。
㈦本協議書，雙方均有保密義務。
㈧本協議書之權利及義務，均不得轉讓及移轉第三人。
㈨關於第二條第㈢項之土地申購及過戶事宜，雙方同意由甲方委託代書辦理。
㈩甲方於簽訂本契約書後，應配合乙方與土地所有權人協調購地事宜。
違約罰則：．．．」㈡系爭土地之地目為建地，系爭土地仍可申請建造執照。
㈢協議書簽定之前，八二九之四四及五０八之一土地之所有人劉秉盛祭祀公業曾出具土地使用同意書給薛宗仁，由薛宗仁向台北縣政府掛號聲請建造執照。
㈣八十六年八月十五日，台北縣政府公告新容積率管制，使建屋容積減少。
㈤原告曾依協議書第三項特約事項，代被告支出之租金及稅捐及代被告支出之對第三人所生訴訟費用及律師費及搬遷補償費。
原告主張系爭協議書自始無效、是有不可歸責於原告之事由給付不能及有可歸責於
被告之事由致不完全給付而得解除契約，惟均為被告所否認。是本件兩造之爭點在於：㈠系爭協議書是否以自始不能之給付為標的之契約？㈡系爭協議書之原告應為給付，是否有因不可歸責於原告之事由致給付不能？㈢是否有因可歸責於被告之事由致不完全給付使原告得解除契約？經查：
㈠按民法第二百四十六條之給付不能，係指自始客觀不能而言。未經土地所有人之
同意，而與他人訂立移轉土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效。又同法第二百二十六條第一項所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，此債務人是否給付不能，以事實審法院最後言詞辯論終結時為準，最高法院八十九年台上字第四五號判決參照。
㈡系爭土地之地目為建地，即得依相關建築法令申請建築執照，取得建造執照，客
觀上係屬可能。與所有人是否另將土地出賣、是否有人曾經掛號申請建築執照應屬無關。無論劉義發是否曾與全陽公司就系爭土地達成買賣協議、全陽公司是否曾以全陽公司代表人名義向台北縣政府掛號申請建築執照，客觀上並無礙於系爭土地建築執照之取得。故原告以劉義發曾與全陽公司就系爭土地達成買賣協議、全陽公司曾以全陽公司代表人名義向台北縣政府掛號申請建築執照，主張本件系爭協議書為「自始不能」之契約，並非可採。劉秉盛祭祀公業雖曾出具新店市○○○段七張小段八二九之十七、八二九之四四、五○八之一、五○八之三○、五○八之二九等五筆土地使用同意書給薛宗仁，由薛宗仁於八十六年六月、八十七年一月、八十七年十月九日向台北縣政府掛號聲請建造執照，然聲請掛號之期限為半年，若半年未經核准就會被撤銷掛號而失效，又掛號並無排他性，即掛號後仍可再行掛號，且前揭掛號之申請並未核准，縱經核取得建造執照亦可隨系爭土地移轉等情，業據證人江培衍即以薛忠仁名義聲請建造執照之建築師於九十一年十二月廿四日到庭證述在卷，是以原告主張之前揭事由，難認為給付不能，故難認因此而使系爭協議書自始無效。
㈡容積率管制之實施，乃行政機關為提高住宅品質，而對於土地可建築面積限制之
行政處分，雖然依一般巿場的看法，對於土地所有權人之相對成本有所增加，惟並不妨礙建築執照之取得及房屋之建築，另系爭協議書有關原告應行義務全部，並無原告應按多少容積率開發建築房屋之內容，本件系爭協議書，原告並無給付不能問題，故無從因此即謂因不可歸責於原告之事由給付不能。
㈢被告依系爭協議書第三條第十項之意旨，僅有居中協調被告向土地所有人劉秉盛
祭祀公業購買土地之附隨義務，關於買賣條件及是否能完成買賣合意，應由原告與劉秉盛祭祀公業共同決定，被告並無為原告完成以合理價格買受土地之義務。
換言之，被告只要盡到協調之義務，即無需負給付不完全之債務不履行責任，並予陳明。被告抗辯其已多次出面向劉秉盛祭祀公業協調購地事宜已盡協調買賣之義務，且「協調」之意義，衡諸社會一般通念及交易習慣，為協助、調處之意義，並無有須達一定結果與否之意義。況且原告主張被告未履行此項義務而解除協議難認為有理由，業經本院八十八年度訴字第二九八一號民事判決確定，此重要爭點既經兩造於前訴訟加以爭執，且經法院審理判斷，基於訴訟上之誠信原則，原告自不得於後訴訟做相反之主張，故原告主張有可歸責於被告之事由致不完全給付得解除契約，難認有理。
綜上所述，原告主張系爭協議書因為以自始不能之給付為標的之契約、原告應為給
付因不可歸責於原告之事由致給付不能、有因可歸責於被告之事由致不完全給付等情，均難採信，故原告因此而主張依不當得利、解除契約回復原狀之規定，請求確認被告對原告如附表所示之本票債權不存在、被告應返還如附表所示之本票乙紙予原告、被告應給付原告三百卅一萬七千五百零一元及自八十九年十一月廿二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 廿八 日
民事第五庭法 官 周美雲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 廿八 日
法院書記官 王宜玲FO~T40附表（本票）：
發票人 發票日 到期日 票據號碼 票面金額
（新台幣）和旺建設股份有限公司 ⒊ ⒈⒈ CZ000000 0000000元