臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四一七五號
原 告 丙○○訴訟代理人 謝協昌律師複 代理人 林玠民律師被 告 乙○○○訴訟代理人 吳家業律師被 告 甲○○ 原住台北市○○區○○○路○段○○○號十七樓之一右當事人間請求回復原狀等事件，於中華民國九十二年八月二十一日言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文被告甲○○應給付原告新台幣肆佰伍拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰伍拾萬元為被告甲○○供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明部分：
１、被告乙○○○應將坐落台北市○○區○○段一小段六三二地號，面積四百五十三平方公尺，權利範圍一萬分之七九四之土地，暨上開土地上之台北市○○區○○段一小段三一三二建號，面積一百一十點五一平方公尺之建物，所有權全部，即門牌號碼台北市○○路○○○巷○○○號二樓房屋（下稱系爭不動產）移轉登記予被告甲○○。
２、被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定新台幣（下同）四百九十六萬元之抵押權予原告。
３、被告甲○○應給付原告四百五十萬元。
４、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明部分：
１、被告甲○○、乙○○○於民國七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷。
２、被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○。
３、被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告。
４、被告甲○○應給付原告四百五十萬元。
５、願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）先位聲明部分：被告甲○○於民國八十九年七月間，向原告調借八百二十萬元，作為向本院八十八年度執字第六二四六號執行事件標購系爭不動產之用，原告即於交付面額分別為六百七十萬元、一百五十萬元，支票號碼分別為ＢＢ0000000號、ＢＢ0000000號，發票日分別為八十九年七月二十七日、同年月三十一日，付款人均為台灣銀行之支票二紙予被告甲○○。嗣被告甲○○標得系爭不動產後，於八十九年九月四日，將系爭不動產信託登記予被告乙○○○名下，且於同年月二十八日，將系爭不動產設定最高限額一千一百十四萬元之抵押權予訴外人台新商業銀行股份有限公司（下稱台新銀行），向訴外人台新銀行借貸九百五十萬元，其中八百二十萬元清償積欠原告之上開借款。另被告甲○○於八十九年十一月十五日，持面額為四百五十萬元，發票人為被告甲○○，發票日為八十九年十一月十五日，付款日為八十九年十二月十四日之本票一紙，向原告借貸四百五十萬元，並約定以付款日為清償期，原告亦予允應。詎上開四百五十萬元之清償期屆至後，被告甲○○未依約清償，僅於九十年三月十九日，出具切結書一份予原告，表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予原告，以作為擔保。是被告甲○○就上開四百五十元借款部分，依消費借貸和票據之法律關係，自應負擔返還之責任。而依民法第二百四十二條本文規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」又最高法院四十三年台上字第二四三號判例意旨亦揭櫫：「民法第二百四十二條，關於債權人代位權之規定，原為債務人怠於行使其權利，致危害債權人之債權安全，有使債權人得以自己之名義行使債務人之權利，以資救濟之必要而設。故債權人對於債務人之權利得代位行使者，其範圍甚廣，凡非專屬於債務人本身之財產上權利均得為之。對於債務人負有債務之第三人之財產上權利，債務人得代位行使時，亦為非專屬於債務人本身之財產上權利之一種，如債務人怠於行使此項權利，致危害債權人之債權安全者，自難謂為不在債權人得代位行使之列。」查被告甲○○積欠原告四百五十萬元，然系爭不動產既係被告甲○○出資所購買，於今資力顯然不足之際，仍怠於向被告乙○○○行使終止信託關係，及返還系爭信託不動產，實足以危害原告前開債權之安全，依民法第二百四十二條之規定，以及前開最高法院四十三年台上字第二四三號判例意旨，原告自得代位被告甲○○向被告乙○○○行使終止信託關係之權利。是原告僅以起訴狀繕本之送達，為代位終止信託關係之意思表示，依民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定，被告乙○○○自應將系爭不動產返還登記予被告甲○○。爰依信託物返還請求權、民法第二百四十二條、第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定，請求被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○；另依切結書之約定，請求被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告；且依消費借貸和票據法律關係，請求被告甲○○給付四百五十萬元。
（二）備位聲明部分：被告甲○○於八十九年七月間，向原告調借八百二十萬元，標得本院八十八年度執字第六二四六號執行事件拍賣之系爭不動產後，於八十九年九月四日，將系爭不動產信託登記予被告乙○○○名下。但被告甲○○於八十九年十一月十五日，向原告借貸四百五十萬元後，於八十九年十二月十四日之清償期屆至後，竟未依約清償，僅於九十年三月十九日，出具切結書一份予原告，表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予原告，以作為擔保。而依民法第二百四十四條第一、二項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」查被告甲○○積欠原告四百五十萬元，然系爭不動產既係被告甲○○出資所購買，被告林芳卻將系爭不動產信託登記予被告乙○○○之名義下，是被告甲○○積欠原告之債權在先，卻仍為前開信託行為，被告甲○○就系爭房地所為之信託行為，顯然有害及原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條之規定，撤銷被告甲○○、乙○○○間，就系爭不動產所成立之信託關係。另依民法第一百七十九條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」民法第二百四十二條亦規定：「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」最高法院二十三年上字第一五二八號判例意旨揭示：「因履行契約而為給付後，該契約經撤銷者，給付之目的既歸消滅，給付受領人受此利益之法律上原因即已失其存在，依民法第一百七十九條規定，自應返還其利益。」本件被告甲○○將系爭不動產信託登記予被告乙○○○之詐害行為，既經原告依民法第二百四十四條之規定，予以撤銷，則被告乙○○○受系爭不動產信託登記之法律原因，即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，以及最高法院二十三年上字第一五二八號判例意旨，被告乙○○○自應將系爭不動產返還登記予被告甲○○。爰依民法第二百四十四條之規定，請求將被告甲○○、乙○○○於七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷；另依民法第二百四十二條、第一百七十九條之規定，請求被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○；另依切結書之約定，請求被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告；且依消費借貸和票據法律關係，請求被告甲○○給付四百五十萬元。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１、被告乙○○○抗辯稱被告乙○○○、甲○○係基於隱名合夥關係，標購系爭不動產，且系爭不動產之拍賣尾款一千一百一十一萬九千元，被告甲○○出資百分之六十，為六百六十九萬四千五百元；另被告乙○○○出資百分之四十，即四百四十二萬四千五百元云云。然關於系爭不動產之拍賣尾款一千一百一十一萬九千元，經閱覽本院八十八年度執字第六二四六號執行事件卷宗，有關繳交尾款之收據中發現，該收據顯示繳交尾款之支票號碼，分別為ＢＢ0000000號、ＢＢ0000000號、ＢＢ0000000號、ＢＢ0000000號，其中ＢＢ0000000號、ＢＢ0000000號二紙支票，即為原告所借予被告甲○○，分別由台灣中小企業銀行、台灣省合作金庫所開具，面額分別為六百七十萬元、一百五十萬元之支票，前開二紙支票合計金額高達八百二十萬元，幾近尾款之百分之八十，斷非被告乙○○○所抗辯稱，被告甲○○僅繳交六百六十九萬四千五百元。
２、至於被告乙○○○另抗辯稱，號碼為ＢＢ0000000號之支票，作為繳交系爭不動產尾款之四百四十二萬四千五百元之支票部分。經查，該支票號碼為ＢＢ0000000號，並未在本院就系爭不動產拍賣事件中，所收取款項收據記載支票號碼之列，顯見被告乙○○○抗辯稱繳交尾款之支票，並非作為系爭不動產繳款之用，被告乙○○○抗辯稱就系爭不動產有繳款行為，顯非事實。由上開說明可知，系爭不動產確係被告甲○○所出資購買，被告乙○○○並未出資，被告甲○○顯係將所購買之系爭不動產信託登記予被告乙○○○名下無疑。況且退萬步言，縱令被告乙○○○所辯可採，依被告乙○○○所答辯之內容，亦已自認登記於被告乙○○○名下之系爭不動產，有二分之一之應有部分為被告甲○○所有，則就該二分之一應有部分當屬信託登記性質，則依被告乙○○○自已就系爭不動產二分之一產權之信託登記部分，當已生自認之法律效力。
３、又被告甲○○於台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十年偵字第一一六四七號竊佔案件偵查中，明確供稱系爭不動產係被告甲○○所購買，僅係信託登記予被告乙○○○名義下，被告乙○○○乃被告甲○○之人頭，足證被告甲○○、乙○○○間，就系爭不動產具有信託關係存在。
三、證據：提出建物所有權狀、土地所有權狀、本票、切結書、繳款收據、台北地檢署九十年偵字第一一六四七號不起訴處分書各一份，支票二份為證，並聲請調閱台北地檢署九十年偵字第一一六四七號偵查卷宗。
乙、被告方面：
一、被告乙○○○部分：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）陳述：
１、系爭不動產前經本院八十八年度執字第六二四六號強制執行事件，於八十九年七月二十四日拍定，被告甲○○為被告乙○○○標買系爭不動產之代理人，此有執行卷宗內之投標書，載明代理關係可稽。而由被告乙○○○以總價一千三百三十八萬九千元得標，其中投標保證金為二百二十七萬元，係由被告乙○○○分別於八十九年七月十九日、同年月二十四日，向台灣銀行南門分行申領，面額分別為一百一十六萬元、一百一十一萬元之台灣銀行本行支票繳付。嗣被告甲○○始取得被告乙○○○同意，由被告甲○○出資上開總價一半，投資於被告乙○○○得標之系爭不動產。嗣系爭不動產之尾款一千一百一十一萬九千元，於八十九年七月二十九日，分別由被告甲○○繳交六百六十九萬四千五百元，被告乙○○○繳交四百四十二萬四千五百元。旋被告乙○○○領得系爭不動產之權利移轉證書，即依法辦竣所有權登記予被告乙○○○名下。是系爭不動產乃係被告乙○○○所有，被告甲○○僅係被告乙○○○購買系爭不動產投資之隱名合夥人。則原告主張被告乙○○○、甲○○間，就系爭不動產存有信託關係，被告甲○○為信託人，被告乙○○○為受託人，殊非實情。
２、另被告乙○○○為繳交系爭不動產價金尾款，乃於八十九年七月二十九日，向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）汀州分行申購該分行所簽發，台灣銀行營業部為付款人，面額為四百四十二萬四千五百元，發票日為八十九年七月二十九日，票號ＢＢ0000000號之支票，交付予代理人即被告甲○○。是依委任、代理關係，被告甲○○本應將被告乙○○○交付之上開台灣銀行支票，連同被告甲○○應負擔之價金尾款六百六十九萬四千五百元，一併持向執行法院繳交。詎被告甲○○未經被告乙○○○同意，擅自將被告乙○○○交付之上開台灣銀行支票，以被告甲○○開設於華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）松山分行之第00000000000000號帳戶提示。嗣因被告甲○○將上開台灣銀行支票自行提示，乃另籌款項以彌補之，而將全部價金尾款繳交執行法院。雖被告甲○○另籌以彌補上開台灣銀行支票之款項，有部分來自於向原告之借款，惟原告既借貸予被告甲○○，該款項之所有權即移轉於被告甲○○。從而，被告甲○○以所有之款項，抵充被告乙○○○交付之上開台灣銀行支票繳交予執行法院，自應認係被告乙○○○之繳款，而非被告甲○○之繳款。
３、又被告甲○○於八十九年九月間，以被告乙○○○名義為債務人兼義務人，以系爭不動產設定最高限額一千一百四十萬元之抵押權予台新銀行，實際貸得九百五十萬元，此項貸款全數均由被告甲○○取用，其中八百五十萬元並匯入原告帳戶中。是被告甲○○已逾越就系爭不動產隱名合夥投資得享權益之範圍，乃於八十九年九月二十七日，開立到期日為九十年三月二十六，面額二百六十萬元之本票予被告乙○○○，復於九十年三月十三日，出具切結書予被告乙○○○，表明放棄對系爭不動產投資之一切權益。則被告甲○○對於系爭不動產已無任何權利可言。故系爭不動產無論在法律上、形式上或實質上，均係被告乙○○○所有，被告甲○○原本僅係隱名合夥人，此就原告所舉被告甲○○於九十年三月十九日，出具予原告之切結書載稱：「－－左列房地，為本人所參與之股份，－－台北市○○路○○○巷○○○號二樓，－－」等語揆之，尤為明灼。是被告甲○○就系爭不動產自始即無處分權，及至九十年三月十三日，出具切結書予被告乙○○○，表明放棄對系爭不動產投資之一切權益後，被告甲○○對被告乙○○○就系爭不動產更已無任何權利可言。從而，原告自無得持被告甲○○負債於原告之債權憑證，以及甲○○出具予原告之切結書，對被告乙○○○主張任何權利之餘地。
４、至原告主張被告甲○○將系爭不動產信託登記於被告乙○○○名下，則原告自應就被告甲○○、乙○○○名間，有信託契約成立之要件事實存在負舉證之責。就此，原告如未能盡舉證之責，即應受敗訴之判決，此觀乎最高法院十七年上字第九一七號判例要旨，至為明灼，不待贅論。
三、證據：提出保證金收據、投標書、台灣銀行本行支票申請書代收入傳票、台灣銀行支票影本、安泰銀行同業（台銀）支票申請書影本、土地登記謄本、建物登記謄本、被告甲○○簽發本票、切結書、台新銀行國內匯款申請書、台新銀行台幣存款歷史交易明細查詢單、本院九十年度訴字第三二八一號民事判決、台灣高等法院九十年度上字第一一二三號民事判決、台北地檢署九十年度偵字第一一六四七號不起訴處分書各一份為證。
二、被告甲○○部分：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
丙、本院依職權調閱本院八八執字第六二四號強制執行事件卷宗。理 由
甲、程序上之事由：
一、按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件原告原起訴就先位聲明部分，係請求被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○；被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告；備位聲明係請求被告甲○○、乙○○○於七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷；被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○；被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告；此有起訴狀在卷。嗣原告於訴訟中，先位、備位聲明部分均追加請求被告甲○○應給付原告四百五十萬元，此亦有追加起訴狀在卷。然原告上開追加，均係基於標購系爭不動產與借貸四五百十萬元予被告林方蓉，所生之爭執，該基礎事實自屬同一，依首揭規定，本院自應准許。
二、被告甲○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、得心證之理由：
一、原告起訴主張：
（一）先位聲明部分：被告甲○○於八十九年七月間，向原告調借八百二十萬元，作為向本院八十八年度執字第六二四六號執行事件標購系爭不動產之用。嗣被告甲○○標得系爭不動產後，於八十九年九月四日，將系爭不動產信託登記予被告乙○○○名下，且於同年月二十八日，將系爭不動產設定最高限額一千一百十四萬元之抵押權予訴外人台新銀行，向訴外人台新銀行借貸九百五十萬元，其中八百二十萬元清償積欠原告之上開借款。另被告甲○○於八十九年十一月十五日，持面額為四百五十萬元，發票人為被告甲○○，發票日為八十九年十一月十五日，付款日為八十九年十二月十四日之本票一紙，向原告借貸四百五十萬元，並約定以付款日為清償期，原告亦予允應。詎上開四百五十萬元之清償期屆至後，被告甲○○未依約清償，僅於九十年三月十九日，出具切結書一份予原告，表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予原告，以作為擔保。是被告甲○○就上開四百五十元借款部分，依消費借貸和票據之法律關係，自應負擔返還之責任。然被告甲○○積欠原告四百五十萬元，系爭不動產既係被告甲○○出資所購買，於今資力顯然不足之際，仍怠於向被告乙○○○行使終止信託關係，及返還系爭信託不動產，實足以危害原告前開債權之安全，依民法第二百四十二條之規定，原告自得代位被告甲○○向被告乙○○○行使終止信託關係之權利。是原告僅以起訴狀繕本之送達，為代位終止信託關係之意思表示，依民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定，被告乙○○○自應將系爭不動產返還登記予被告甲○○。爰依信託物返還請求權、民法第二百四十二條、第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定，請求被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○；另依切結書之約定，請求被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告；且依消費借貸和票據法律關係，請求被告甲○○給付四百五十萬元。
（二）備位聲明部分：被告甲○○於八十九年七月間，向原告調借八百二十萬元，標得本院八十八年度執字第六二四六號執行事件拍賣之系爭不動產後，於八十九年九月四日，將系爭不動產信託登記予被告乙○○○名下。但被告甲○○於八十九年十一月十五日，向原告借貸四百五十萬元後，於八十九年十二月十四日之清償期屆至後，竟未依約清償，僅於九十年三月十九日，出具切結書一份予原告，表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予原告，以作為擔保。而依民法第二百四十四條第一、二項規定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。」查被告甲○○積欠原告四百五十萬元，然系爭不動產既係被告甲○○出資所購買，被告林芳卻將系爭不動產信託登記予被告乙○○○之名義下，是被告甲○○積欠原告之債權在先，卻仍為前開信託行為，被告甲○○就系爭房地所為之信託行為，顯然有害及原告之債權，原告自得依民法第二百四十四條之規定，撤銷被告甲○○、乙○○○間，就系爭不動產所成立之信託關係。本件被告甲○○將系爭不動產信託登記予被告乙○○○之詐害行為，既經原告依民法第二百四十四條之規定，予以撤銷，則被告乙○○○受系爭不動產信託登記之法律原因，即已失其存在，依民法第一百七十九條之規定，被告乙○○○自應將系爭不動產返還登記予被告甲○○。爰依民法第二百四十四條之規定，請求將被告甲○○、乙○○○於七十六年七月三十日，就系爭不動產所為之信託行為，應予撤銷；另依民法第二百四十二條、第一百七十九條之規定，請求被告乙○○○應將系爭不動產移轉登記予被告甲○○；另依切結書之約定，請求被告甲○○就系爭不動產，應協同原告辦理設定四百九十六萬元之抵押權予原告；且依消費借貸和票據法律關係，請求被告甲○○給付四百五十萬元等語。
二、被告乙○○○則以：系爭不動產於八十九年七月間，經本院八十八年度執字第六二四六號強制執行事件拍賣，被告甲○○為被告乙○○○標購系爭不動產之代理人，被告乙○○○係以總價一千三百三十八萬九千元得標。嗣被告甲○○取得被告乙○○○同意，由被告甲○○出資上開總價一半，即六百六十九萬四千五百元，投資於被告乙○○○得標之系爭不動產。被告乙○○○領得系爭不動產之權利移轉證書後，即將不動產所有權登記予被告乙○○○名下。是上開房地乃係被告乙○○○所有，而被告甲○○僅係乙○○○之隱名合夥人。又被告甲○○於八十九年九月間，以被告乙○○○為債務人及義務人，將系爭不動產設定最高限額一千一百四十萬元抵押權予台新銀行，並貸得九百五十萬元，此項貸款全數均由被告甲○○取用，其中八百五十萬元並匯款予原告。是由於被告甲○○已逾越系爭不動產隱名合夥投資得享權益之範圍，乃於八十九年九月二十七日，開立九十年三月二十六日為到期日，面額為二百六十萬元之本票予被告乙○○○，復於九十年三月十三日，出具切結書予被告乙○○○，表明放棄對系爭不動產投資之一切權益。則被告甲○○對於系爭不動產，已無任何權利可言云云，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告主張被告甲○○於八十九年七月間，向原告調借八百二十萬元；系爭不動產經本院八十八年度執字第六二四六號強制執行事件拍定後，於八十九年九月四日，登記予被告乙○○○名下；且被告林芳於同年月二十八日，將系爭不動產設定最高限額一千一百十四萬元之抵押權予訴外人台新銀行，向訴外人台新銀行借貸九百五十萬元，其中八百二十萬元清償積欠原告之上開借款之事實，業據其提出建物所有權狀、土地所有權狀各一份，支票二份為證，並經本院依職權調閱本院八十八年度執字第六二四六號強制執行事件卷宗，查閱屬實，亦為被告乙○○○所不爭執，堪信為真實。
（二）原告復主張被告甲○○於八十九年十一月十五日，向原告借貸四百五十萬元；且被告甲○○於九十年三月十九日，出具切結書一份予原告，表示願將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予原告，以作為擔保之事實；復據其提出本票、切結書各一份為證，復為被告乙○○○所不爭執，亦堪信為真實。
四、兩造爭執之爭點：至原告另主張系爭不動產係由被告甲○○出資所購買，信託登記予被告乙○○○之名義下，然被告甲○○積欠原告四百五十萬元，系爭不動產既係被告甲○○出資所購買，於今資力顯然不足之際，仍怠於向被告乙○○○行使終止信託關係，及返還系爭信託不動產，實足以危害原告前開債權之安全，被告依民法第二百四十二條之規定，得代位被告甲○○向被告乙○○○行使終止信託關係之權利；以及依民法第二百四十四條之規定，請求撤銷被告甲○○、乙○○○就系爭不動產間之信託關係之部分；則被告乙○○○否認之，並辯稱：系爭不動產地係由被告乙○○○、甲○○基於隱名合夥之關係，各出資一半投資所購買，而登記予被告乙○○○名義下；但被告甲○○以系爭不動產為擔保品，向台新銀行貸款九百五十萬元，已逾越被告甲○○系爭不動產可得享有之權利範圍，況被告甲○○亦出具切結書予被告乙○○○，表示放棄系爭不動產投資之一切權益等前揭情詞抗辯之。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：被告甲○○是否將系爭不動產信託登記予被告乙○○○？
五、關於本件之爭點，分述如下：
（一）經查，依信託法第一條、民事訴訟法第二百七十七條分別規定：「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」本件原告主張被告甲○○將系爭不動產信託登記予被告乙○○○等情，則依前述民事訴訟法第二百七十七條所規定舉證責任分配之法則，原告自應就被告甲○○、乙○○○間，具有信託關係存在，此一有利於己之事實，負舉證之責任。而原告就此舉證，係提出切結書一份為證，並聲請調閱台北地方檢署九十年偵字第一一六四七號偵查卷宗，以為證明。而依原告所提出被告甲○○於九十年三月十九日，書立之切結書記載：「立切結書人甲○○茲切結左列房地，為本人所參與之股份－－（一）台北市○○路○○○巷○○○號二樓殘值（第二順位）四百九十六萬元（登記所有權人為乙○○○）。－－」此有該切結書在卷，亦為被告乙○○○所不爭執。是依被告甲○○出具之上開切結書記載，被告甲○○係就以被告乙○○○為登記所有權人之系爭房屋，所參與之「股份」，設定四百九十六萬元之第二順位抵押權予原告，足見系爭房屋並非全部由被告甲○○出資所購買，仍有其他部分資金，為其他人所參與。參以，另依被告乙○○○所提出已附卷，原告亦不爭執之被告甲○○於九十年三月十九日，出具予被告乙○○○之切結書記載：「本人甲○○於八十九年七月二十四日，投資由乙○○○所得之北市○○路○○○巷○○○號二樓法拍屋乙棟，總價一千三百三十八萬九千元正，本人持分二分之一，因於八十九年九月二十八日，向台新銀行南京東路分行貸款九百五十萬元正，此款已匯入丙○○先生（即原告）合庫長春支庫之戶頭，利息至今均由乙○○○女士支付。因本人已透支爾後本人願放棄前述房屋之投資利潤及權益，僅此切結于乙○○○，立切結書人甲○○。」是依被告甲○○出具予被告陳廖蕙慈之切結書，可知被告甲○○係參與被告乙○○○投標本院上開執行事件拍賣之系爭不動產。
（二）次查，另經調閱本院八十八年度執字第六二四六號強制執行卷宗，該執行事件係於八十九年七月二十四日，由被告甲○○代理被告陳廖蕙慈投標，並當場繳納二百二十七萬元之保證金，此有該投標書、保證金繳款收據附於該執行卷宗內。而依該保證金繳款收據之記載，該二百二十七萬元之保證金，係以編號ＦＡ0000000號等二張台灣銀行支票繳納。另依被告陳廖蕙慈所提出之二紙台灣銀行本行支票申請書代收入傳票，可知被告陳廖蕙慈分別於八十九年七月十九日、同年月二十四日，均向台灣銀行南門分行購買面額分別為一百一十六萬元、一百一十一萬元之台灣銀行支票，用以繳付上開二百二十七萬元之保證金，此被告陳廖蕙慈提出之投標書、保證金繳納收據各一紙、台灣銀行本行支票申請書代收入傳票二紙在卷足憑，亦為原告所不爭執。則被告陳廖蕙慈抗辯稱上開二百二十七萬元之保證金，係由被告陳廖蕙慈所出資繳納，自堪採信。故依被告甲○○出具之上開二份切結書之記載，以及被告乙○○○亦曾出資標購系爭不動產等情。原告主張被告甲○○、陳廖蕙慈間就系爭不動產，具有信託關係存在，系爭不動產由被告甲○○出資購買後，信託登記予被告陳廖蕙慈名下，自難信為真實。
（三）末查，至原告另主張被告甲○○於台北地檢署九十年偵字第一一六四七號竊佔案件偵查中，明確供稱系爭不動產係被告甲○○所購買，僅係信託登記予被告乙○○○名義下，被告乙○○○乃被告甲○○之人頭，足證被告甲○○、乙○○○間，就系爭不動產具有信託關係存在等語。嗣經本院調閱上開偵查卷宗，該竊佔案件乃因系爭不動產登記予被告乙○○○後，被告等在系爭不動產一樓房屋後方防火巷加蓋違建之頂樓部分加蓋欄杆等，而為一樓房屋所有權人即訴外人李阿清提出竊佔之告訴。而經本院調閱上開偵查卷宗，被告甲○○於上開偵查程序中，僅於八十九年十二月六日之偵查庭到庭，但審視該訊問筆錄，當日訊問過程中，就被告甲○○之部分，並未提及系爭不動產係由何人出資購買。至被告乙○○○於上開偵查程序中曾自承：「（檢察官問：搭蓋違章建築涉有竊佔，有何意見？）我只是出名購買該法拍屋，錢由甲○○出的。」、「（檢察官問：對蔡（指台北市政府工務局職員蔡長江）所言有何意見？）這都是甲○○在處理，我本來有出資並掛名，與林合買法拍屋，－－」是依被告乙○○○之上開陳述，被告乙○○○固曾陳稱僅係出名購買系爭不動產，資金係由被告甲○○提供；但被告乙○○○亦另自承購買系爭不動產，被告乙○○○亦有出資並掛名，與被告甲○○合買系爭不動產等情。況且，上開偵查案件係就被告等是否涉及刑法竊佔罪而為偵查，並未就被告等就系爭不動產出資之情形，予以調查。故被告等在上開偵查案件中所為之陳述，尚難作為原告主張被告等，就系爭不動產具有信託關係存在之有利證據。
六、綜前論述，被告甲○○、乙○○○間，就系爭不動產，並無信託關係存在，被告甲○○並非將系爭不動產信託登記予被告乙○○○，已如前爭點部分所述。則原告先位聲明部分，主張依民法第二百四十二條之規定，代位被告甲○○向被告乙○○○行使終止信託關係之權利，再民法第二百六十三條準用民法第二百五十九條之規定，請求被告乙○○○應將系爭不動產返還登記予被告甲○○；以及備位聲明部分，主張被告甲○○將系爭不動產信託登記予被告乙○○○之詐害行為，依民法第二百四十四條之規定，予以撤銷，再依民法第二百四十二條、第一百七十九條之規定，請求被告乙○○○應將系爭不動產返還登記予被告甲○○；均屬無據，應予駁回。另系爭不動產並非被告甲○○所有，已如前述，被告甲○○就系爭不動產，並無處分權，則原告主張依被告甲○○於九十年三月十九日，所書立切結書之約定，被告甲○○應將系爭不動產設定四百九十六萬元之抵押權予原告，亦屬無據，亦應駁回。
七、另按，借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物；民法第四百七十八條前段定有明文。本件被告甲○○於八十九年十一月十五日，持面額為四百五十萬元，發票人為被告甲○○，發票日為八十九年十一月十五日，付款日為八十九年十二月十四日之本票一紙，向原告借貸四百五十萬元，並約定以付款日為清償期。則依首揭民法第四百七十八條前段之規定，原告主張被告甲○○應就上開積欠之欠款，於八十九年十二月十四日，清償期屆至後，負擔返還之責任，即屬有據。末按，本發票發票人所負責任，與匯票承兌人同；付款人於承兌後，應負付款之責；支票發票人應照支票文義擔保支票之支付；票據法第一百二十一條、第五十二條第一項分別定有明文。本件被告甲○○為上開本票之發票人，原告為持票人，則依前述票據法第一百二十一條、第五十二條第一項之規定，原告主張被告甲○○應就上開本票，負擔發票人之責任，亦屬有據。從而，原告依消費借貸和票據之法律關係，請求被告甲○○給付四百五十萬元之部分，為有理由，應予准許。
八、至原告主張被告提出之編號ＢＢ0000000號支票，並未在本院就系爭不動產拍賣事件中，所收取款項收據記載支票號碼之列；和被告乙○○○另抗辯稱，曾於八十九年七月二十九日，向安泰銀行汀州分行購買面額四百四十二萬四千五百元之台灣銀行支票交付予被告甲○○，被告甲○○將上開支票存入被告甲○○開設於華僑銀行松山分行00000000000000號帳戶中等情；因本件事證已臻明確，兩造上開主張、抗辯，以及其餘攻擊防禦方法及所為之舉證，於本件判決結果不生影響，自無庸再予一一審酌，附此敘明。
丙、另本件原告陳明願供擔保後，請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
丁、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
民事第六庭 法 官 姜悌文右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納上訴費。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十八 日
書記官 陳鳳瀴