臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四一○三號
原 告 啟運通商國際股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 黃啟逢 律師被 告 爵士站有限公司 設台北市○○街○○○號地下一樓法定代理人 甲○○ 住被 告 乙○○ 住台北縣新莊市○○路○段○○○號四樓共 同訴訟代理人 徐南城 律師右當事人間給付權利金等事件，本院判決如左：
主 文被告應連帶給付原告新台幣玖拾捌萬參仟壹佰零壹元及自民國九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實行前，以新台幣玖拾捌萬參仟壹佰零壹元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：本件被告均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分：原告起訴主張如下，並提出系爭契約書、申請書、扣款明細表、應收帳款明細表
、電力分攤表及收據、水費分攤表及收據、廠商對帳單報表、統一發票、違規通知單、八十九年十二月及九十年五月從事促銷活動相關資料等影本為證。
㈠原告與被告爵士站有限公司（以下簡稱爵士站公司）於民國八十九年七月一日
訂立設店合約書（以下簡稱系爭契約），並由被告乙○○擔任連帶保證人，承受由訴外人林成昌負責之芳聲音樂製作坊先前與原告訂立契約所生一切權利義務，由原告提供店面，被告爵士站公司負責經營，雙方約定採「包底抽成制」設店，即自設店開業日起，按每月營業額為新台幣（下同）一百萬元，依百分之十五比例抽成，作為原告應得之最低收益金，如未達上述每月包底營業額時，原告得依每三個月為單位，另行要求被告補足差額，另外，依約被告須支付刷卡手續費、廣告費、三節廣告、水電費及表演場地租金等費用，惟被告自八十九年十二月起，累計至九十年五月八日止，依合約內容應給付原告之抽成金及應繳之水電費、管理費、廣告費合計為一百三十四萬六千一百二十二元，為此依約請求判決⑴被告應連帶給付一百三十四萬四千一百二十二元及自九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵並願供擔保請准宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⑴被告應就不知商店街管理章就八十九年十二月五日、六日、十五日及二十六
日未遲到開店、原告未於八十九年十二月至九十年五月從事日常營運促銷企劃活動及一年三大節慶之促銷活動、以及原告所交付之設施未符合系爭契約約定本旨等有利於已之事項負舉證之責。
⑵又被告所稱電力不足斷電，而造成其有營業上之損失而主張向原告抵銷，則
被告應先證明此乃可歸責於原告，更何況電力配備皆有一定之基本設備及規格，應係被告使用之電力超過該店之電力配備基本設備及規格才會發生斷電，此為完全可歸責於被告與原告無涉。
被告則以下列各項資為抗辯，並聲明請求㈠駁回原告之訴及其假執行聲請，㈡如
受不利之判決願供擔保請准宣告假執行；復提出戶籍謄本、公司執照、營利事業登記證、申請書、律師函、商店街管理規章違規條款等影本為證。
㈠原告所交付之設施未符合約定本旨，致被告爵士站公司無法營運，而於九十年
一月七日停業，經原告要求配合週年慶而復業，並協議復業之條件為抽成改為每月營業額百分之五，每月營業額不包括底額，惟因原告並未盡改善，乃於九十年五月八日停業（原有合約自八十九年四月十五日起至九十年三月三十一日一年，期滿後並未續約）。
㈡原告提出之罰單分成未繳營業額共一百零四張、未開店共五張、重複刷卡一張
、遲到四張、僅其中二十二張交付被告，其他俱未交付被告，且有關未繳營業額之罰單大都在所謂應罰日之十多天或一個多月才開具，況且簽罰人所寫日期多有更改，足見所有罰單應是臨訟製作，又罰款並非營業收入，自不可加計百分之一點０五之稅款，更何況所謂商店街管理規章違規條款，並未交付被告亦未經被告同意，故該規章對被告自不生效力，再則原告規定被告之營業收入應全數先交原告，再由原告依約之結帳方式結帳，給付應付之結帳款，且付款條件由原告自行決定，顯與消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款規定有違，故關於繳付營業收人之約定無效。
㈢水、電費用部分：原告固提出八十九年六月至十二月、九十年一月至六月用電
分攤表及水電費收據，但該等證物並無法核出分攤表所載之金額，且原告不爭執被告只經營至九十年五月八日，然其水電費分攤表皆記載至九十年六月，顯然有誤，況且原告無法提出獨立分錶記錄資料，因此，原告所提出之分攤表顯無所據。
㈣手續費用二千零三十九元部分，依系爭契約第四條第七款之規定，原告未提出
刷卡費用為何？則被告應否負擔百分之五十之手續費用即有疑義。再者原告請求應付廣告費一筆五萬一千四百四十五元，另一筆為一萬零五百元，原告並未提出自八十九年十二月、九十年五月有從事此項促銷活動，自不可請求此部分之廣告費用，又三節廣告費係指春節、端午節、中秋節，但八十九年十二月至九十年五月僅有春節，如被告應贊助僅春節五千元，而原告主張一萬零五百元，並無根據，何況被告於九十年一月七日停業，自亦不應負擔該部分之款項。㈤原告主張八十九年十二月至九十年五月租金收入一十七萬三千五百五十一元，
又主張營業抽成額二十七萬九千三百一十元及營業包底不足額七十萬五千三百六十二元，並無理由，另主張應給付帳款四萬六千四百一十五元被告否認之。㈥末查因原告未交付符合約定之設施予被告營業，如所提供之公共空間供設舞邰
使用面積未明確，且捷運公司亦不同意被告使用公共空間，惟遲至九十年一月才核准使用，顯已顯影響被告營業額收入，再者原告所提供之電力設備有問題，曾因電力不足斷電，造成被告營業損失，又系爭場所，因下雨即造成漏水，亦妨害營業，致生損失，此瑕疵長達五個月，所造成每月損失營業額百分之五十約四十萬元，共計二百萬元，另因風災，原告未能於其管理之場所作及時防水措施，造成被告之店淹水所有設備器材損壞，被告曾向財政部台北市國稅局信義稽徵所申報損失，所核定之損失二百四十四萬六千八百七十五元，此項損失係因原告未盡場所提供安全防護責任造成，為此主張抵銷。
經查原告起訴主張與被告爵士站公司簽訂系爭契約，約定設店期間自八十九年四
月一日起至九十年三月三十一日止共一年，且自八十九年七月一日起算費用，並由被告乙○○擔任連帶保證人等情，為兩造所不爭執，復有卷附系爭契約書影本在卷可稽，堪信為真實，惟被告以前開情詞置辯，茲就被告是否應依約給付抽成金？水電費？刷卡手續費？廣告費？三節廣告費及表演場地租金？分述如下：
㈠依兩造間系爭契約第⒋合約條件乙案：⒋⒈「乙方（即被告爵士站公司）自開
業日起，按每月營業總額百分之十五，付予甲方（即原告）作為抽成收益金，乙方應同意自營業第七個月起，雙方按每月營業目標額一百萬元，依上述抽成比例為甲方最低收益金，乙方同意自簽訂本合約起依前述每月包底額收益金之百分之五十金額，開立合約期限內每月五日到期日支票一次支付於甲方，如乙方未達成前述每月包底營業額時，甲方得依每三個月單位，要求乙方補足差額，乙方在經營期間內，平均營業未達到包底額時，乙方並應接受甲方調整其營業位位置及面積、乙方不得異議，且不得求返還任何費用。」，⒋⒎「顧客使用各類信用卡、認同卡、聯名卡、記帳卡、ＶＩＰ貴賓卡（會員）等購物時，其手續費由乙方負擔手續費之百分之五十」，⒋⒐「乙方為了店位經營所發生之下列相關費用由乙方自行負擔：⒋⒐⒈水、電費（含走道公共區域分攤）店舖依錶分擔，公共水電依坪數分攤。」，⒙促銷活動「⒙⒌甲方為企進銷售，舉辦節慶活動或（一年三次）促銷企劃活動包括廣告、宣傳、展示、抽獎、表演或各項贈品等，乙方應予配合、通力合作，並分擔一萬五千元（一年三次）經費。」等內容以觀，可徵被告所應支付之抽成金以每月一百萬元之百分之十五為計算標準，且每三個月應補足差額，另被告亦應負擔手續費用之百分之五十，依坪數分攤水電費用及三節之企銷宣告費用，至為灼明。
㈡經查原告業已提出被告爵士站自八十九年六月起至九十年五月止之營業每月營
收表，其中自八十九年十二月之營收額為八十萬六千三百零二元、九十年一月之營收額為二十九萬八千九百八十七元、九十年二月之營收額為三十二萬二千八百零七元、九十年三月之營收額為二十二萬一千零七十八元、九十年四月之營收額為一十八萬六千零七十七元、九十年五月之營收額為二萬六千八百一十元，依此計算每三個月應補足每月一百萬元百分之十五日之抽成金則合計為九十八萬四千六百七十二元，此有卷附應收帳款明細表及設店戶扣款明細表為憑，雖被告否認此文書之真正，但查依兩造所簽訂之系爭契約第五條結帳方式之約定，每月之營業額以月底為結帳日，雙方應於次月五至七日前結算對帳乙次，顯見依約兩造必須就當月之營業額於次月五至七日前結算對帳乙次為契約之常態，茲原告業已提出統計表為憑，被告僅空言否認自無可採，從而應認原告該部分之統計表為真正，此外被告另抗辯原告所提供之場所有未債之本旨提出云云，然查綜觀全卷被告並未提出任何證據資料以供本院審酌，顯見被告就此有利之事實善盡舉證之責，從而，原告此請求補足抽成金乙節為可採。
㈢次查水電費用部分三十八萬八千三百七十九元部分，業據原告提出水電收據為
憑，並依兩造所簽之系爭契約第四條之⒋⒐⒈約定，公共水電依坪分攤，而被告爵士站公司與原告所簽訂之經營面積為九十三點一九坪（含部分公設面積），此見系爭契約第一條設店店位之範圍第一小點自明；再者被告對於單據之形式上之真正並不爭執（見本院九十年十二月十日言詞辯論筆錄甚明），從而原告依約計算被告應負擔之水電費用為三十八萬八千三百七十九元為可採。
㈣再查廣告費用五萬一千四百四十五元部分，惟觀諸系爭契約第四條⒋⒌之約定
觀諸，兩造就有關甲方即原告為促進商店街繁營，乙方即被告應支付日常營運促銷企劃活動費，業經雙方合意以「ｘ」表示，顯見就此部分被告無庸負擔自為明顯，從而被告抗辯無須負擔該部分費用為可採。
㈤第查罰款八萬六千一百一十元部分，固依原告所提出之系爭契約第二十一條違
規罰則中約定，為維護商店街整體經營，乙方應遵守甲方訂定之「商店街管理規章」所示，如乙方未能遵守應接受甲方所開立之違規罰單並繳付罰款，惟查原告於本院審理期間並未提出所謂「商店街管理規章」，以至無法審查該管理規章之約定事項，況且被告亦抗辯原告並未訂立「商店街管理規章」乙節，且原告復於本院最後言詞辯論時亦陳述除卷內證據資料以外，並無其他證據資料提出，從而原告固提出員工違規通知單為憑，但綜觀卷附違規通知單，除註明違規事由及簽罰主管以外，並無被告之任何簽收或者僅載明拒簽等情，此外復未提出為何違規事由兩造有約定罰款金額之證據資料以供本院審酌，從而被告抗辯無庸繳付罰款乙節，要屬可信。
㈥復查三節廣告贊助款一萬零五百元部分，此業據原告提出八十九年十二月及九
十年五月從事促銷活動之宣傳資料，惟如上所述，所謂三節應指春節、端午節、中秋節，但八十九年十二月至九十年五月僅有春節，依約被告經營期間應僅須贊助春節部分之五千元，而原告主張超過此部分，自屬無據，不應准許。
㈦租金收入一七萬三千五百五十一元部分，但查依兩造所簽訂之系爭契約僅約定
抽成金部分，並未另外約定被告須給付租金，此外原告復未舉證以實其說，從而原告此部分之主張為不可採。
㈧手續費二千零三十九元部分，如前所述，被告自應負擔手續費用之百分之五十
，而原告業已提出設店戶扣款明細表，其中已明示各每月刷卡手續費情形，從而原告此部分之主張為可採，應予准許；至於應收帳款四萬六千四百一十五元部分，此為被告所否認，此外原告復未舉證以實其說，從而原告主張此部分之請求為無理由，不應准許。
㈨末查被告主張因原告未依債之本旨提供系爭契約之場地，致其受有損害且又因
風災造成營業設備受損主張抵銷云云；但查被告並未舉證明原告所提供之系爭契約標的物有何未依債之本旨，已如上述，再者就其因而造成之營業損失亦未舉證以實其說，另就因抗辯風災所造成之損失，固據其提出向向信義稽徵所申報損失核定之損失二百四十四萬六千八百七十五元，惟此項損失係被告並未舉證實因原告未盡場所提供安全防護責任造成，或與原告所提供之場所有何因果關係存在，尚難此因與原告簽訂系爭契約，遽認所有之風災均應由原告負擔，從而被告主張抵銷部分，要無可採。
綜上所述，原告本於兩造所簽訂之系爭契約請求被告爵士站公司補足抽成金九十
八萬四千六百七十二元、水電費用三十八萬八千三百七十九元、三節廣告費五千元、手續費二千零三十九元，合計一百三十八萬零九十元，扣除營運保證金二十萬元、八十九年十二月至九十年五月所營收之信用卡費用十九萬六千九百八十九元後為九十八萬三千一百零一元，而被告乙○○既為連帶保證人，依約自應負連帶清償責任，從而原告依約請求被告連帶給付九十八萬三千一百零一元及自九十年九月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應併予駁回。
本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院詳予審酌，均與判決結果無礙，爰無逐一論述必要，附此指明。
丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核與法律規定並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之；至於原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，不予准許。
丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第八十五條第二項，第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
民事第四庭法 官 陳博文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 二 月 二十 日
書 記 官 蔡嘉萍