臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四一二五號
原 告 巨工營造股份有限公司即反訴被告法定代理人 丙○○訴訟代理人 林明正律師複 代理人 陳隆律師
林育生律師被 告 志信國際股份有限公司即反訴原告 設台北市○○○路○段○○號十二樓法定代理人 丁○○訴訟代理人 乙○○
甲○○右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣叁佰壹拾壹萬元，及自民國九十年九月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰零肆萬元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣叁佰壹拾壹萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實
甲、本訴部分：
壹、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）五百十六萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造前於民國八十八年間簽訂契約由原告承攬被告「內湖志信安康路加油加氣站工程」，原告業於八十九年十一月八日全部竣工，被告於九十年三月二十六日取得使用執照，於九十年七月十二日起已正式營業，依契約所定之付款辦法，被告應於正式開始營業後十日結清全部工程款，惟迄今被告仍有工程款五百十六萬元遲未給付，為此訴請被告給付如訴之聲明。
（二）原告僅係工程營造公司，系爭工程之設計者及監造人，並非原告，而係被告委請之蘇木祥建築師。依契約第二條、第六條、第七條之約定，可知原告於施作工程時，有切實遵照所有本工程圖樣及施工說明的義務，並應隨時配合被告之變更計畫及增減工程數量，不能異議。故兩造合約固定有一定之完工期限，然如因工程數量臨時增加，或有不能抗拒以致延長完工日期時，即不得算入遲延完工之日數內。被告雖主張原告遲延完工三百三十三日，然下列期日或因工程數量臨時增加、或確因不可歸責於原告致延長完工日期，皆不得計入本件工程期限之內，茲分述如下：
１自八十八年十月一日起至八十八年十二月二十四日止計八十五日：
①依合約第五條第二款所定本件工程期限應自「開工之日」起算，即應自原告得
實際進場開始施作時起算，兩造原定八十八年九月二十五日開工，嗣因九月二十七日蘇建築師（即系爭工程之設計師）尚未交付建照正本，故延至十月一日開工。
②於原告取得系爭建照正本後，因於建造執照附表所列多項屬於被告於開工（放
樣勘驗）前應完成之義務均尚未完成，如ａ污水排水設計圖說於八十八年十月八日始送台北市政府工務局衛工處備查，ｂ建築師負責之消防設備圖說審核於八十八年十二月三日始改圖通過審查，ｃ車道出入口紅磚斜坡道設計圖說、開口設計圖說延至十二月十三日以後始核准通過，ｄ台北市政府要求補齊「安全支撐應力分析」，建築師遲至十二月二十日始提供送審等，故兩造遲至八十八年十一月二十五日始申報開工，主管機關遲至十二月二十四日始就「放樣勘驗」結果為查訖通過，原告至此始得實際進場施作。
２自八十九年八月十六日起至八十九年九月六日止計二十二日：
被告於八十九年八月十六日召集原告開會討論「有關內湖加油加氣站階段檢查配合協調」會議時，決議變更原設計將二加氣島結合為一，此舉導致原告工程施作的時程，及原告原所編制加氣站丙類工作場所審查等均需調整，嚴重影響原告預定之工程進度。爰以被告決定變更設計之時（即八十九年八月十六日）起至台北市政府勞工局勞動檢查處初步同意備查之日（即八十九年九月六日）止，計為被告此項變更設計所增加之合理工期。
３就原證五所列被告追加增作之工程部分所需合理工期為四十五日：
①第一項植草磚下作ＲＣ地坪及外牆變更工程部分，所需之合理工期為十日。
②第二項防護牆油漆工程部分，所需之合理工期為三日。
③第三項增設防撞護欄、橡膠墊、貓眼石等工程部分，所需之合理工期為五日。
④第四項增設加氣區擋車設備（貓眼石）工程部分，所需之合理工期為三日。
⑤第五項增作告示牌工程部分，所需之合理工期為十四日。
⑥第九項增作植草磚剷除運離工作部分，所需之合理工期為十日。
４自八十九年十一月十八日起至九十年三月二十六日止計一百二十九日：
①本件原告就系爭工程依圖施作之部分，早於八十九年十一月八日即已申報竣工
，兩造並隨即於該日向主管機關申請使用執照，並有營造業專任工程人員鄭金國及監造人蘇木祥建築師分別檢查及簽認原告所為之施作均已按圖施工完成，並經其現場勘驗符合規定無誤，足認原告就原約所負依圖施作之義務早已於八十九年十一月八日完成，並於同年月十八日即已經設計本案之蘇木祥建築師勘驗符合所有圖面。
②按建築物之消防設備須經檢查合格後，始得發給使用執照，建築法第七十二條
定有明文。本件於建物消防審查時，經主管機關分別於八十九年十二月十二日、十二月二十六日勘查結果，具體要求本案應增加原設計圖所無之通風換氣設備、增加通風換氣面積、更換屋頂水塔及地面水塔移位等，被告並因而須重新辦理使用執照消防圖副本之更正，致台北市政府遲於九十年一月十五日始行文告知台北市政府工務局建築管理處（下稱台北市建管處）本件消防設備檢查合格，亦因而使台北市建管處遲至九十年三月二十六日始得核發使用執照。
③依建築法第七十條規定，主管機關應自接到申請之日起十日派員查驗完竣，因
此，本件原告依圖施作的部分早於八十九年十一月八日即已竣工，如無因可歸責於被告之設計更改，本件應可於八十九年十一月十八日前完成查驗，是本件自八十九年十一月十八日起至九十年三月二十六日止因牽涉被告變更設計以致延宕取得使用執照之期間，自不可歸於原告承擔，亦非原告所得預期，自非可算入原告之工期內。
（三）「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。」、「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第二百五十條第二項、第二百五十二條分別定有明文。查原告僅屬本工程之營造單位，負有按圖施作之義務，施工責任亦以工程圖說為限，對於業主之變更設計及臨時追加，原告雖不得異議，然確實非屬原告於簽約時所得預期及掌握者，而影響所及，往往牽連其他相關之送審及工程施作，並非僅止於單一工程項目之延宕。再者，依兩造補充協議第三條觀之，原告若能提早完工，所受之獎勵為五千元，然遲延一日約定課罰一萬元，亦有所失衡。又本件被告於九十年三月取得使用執照之後，基於其本身之因素，亦遲至九十年七月十二日始正式營業。是本件原告縱確有遲延之情事，然依約以一日課罰一萬元計算，實顯有過高，應予酌減之。
三、證據：提出契約書、系爭工程建造執照附表、被告之傳真文件、原告通知函暨台北市政府消防局消防安全檢查紀錄表、補充協議書、原告九十年二月九日、同年三月二十日函、被告八十九年八月二十五日志內八九○八二五號函、及台北市政府勞工局勞動檢查處八十九年九月六日北市勞檢四字0000000000號函、使用執照申請書、建造執照、承造人及營造業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表、監造人竣工勘驗檢查報告表、會議記錄等件（以上皆影本）為證，並聲請調取台北市政府工務局八八建字第三五五號建造執照及九十使○九六號使用執照卷宗、系爭工程丙類危險工作場所審查檢查卷宗、系爭工程消防安全設備竣工勘驗過程資料、系爭工程申請第二階段加油站設置防止污染地下水體設施暨監測設備完工查核過程資料。
貳、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願提供現金或等值之合作金庫長春支庫有價證券為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程之工作期限自八十八年十月一日起至八十九年四月二十八日止，兩造補充協議第三條規定甚明，即全部工程應於開工之日起二百十個日曆天之固定期間內完工（以取得使用執照日期為準) ，原告主張本件工程於九十年三月二十六日取得使用執照，與上開契約「約定」完工取得使用執照之八十九年四月二十八日，核計遲延三百三十三日。
（二）基於原告對工程之經驗，原告對於開工前及完工後在申請使用執照手續上可能遇到的困難理應知之甚詳，且有充分把握，另參照契約第七條意旨，原告自應依約完工。此外，由契約第五條第三項規定：「如因工程數量臨時增加或因鄰居抗爭之因素，確為人力所不能抗拒致延長完工日期時，乙方得事前函請甲方核定延期日數」等語可知，無論實際開工前因要件程序之未完成所造成之遲延，或實際完工後因檢驗程序未完備造成使用執照取得之遲延，抑或是工程進行中之遲延，若非符合前開約定中得以延期之要件，此契約上之負擔及風險，自應由承攬人即原告承擔。上開條項中所謂乙方（原告) 事前得「函請」被告核定之延期日數，並不含「是否可歸責於原告」之歸責理由一項在內，因此原告主張不可歸責於原告致延長完工日期，皆不得計入本件工程期限等語，顯與本件工程契約約定之內容有所違背。又原告主張上開陳述欄中第（二）３之追加部分，係同一時間內之一次追加，並非陸續發生分別追加，無理由分別計算工期。另依契約書第二十五條及補充協議書第二條約定，足見施工過程之相關程序或手續之執行仍為原告之附隨義務，原告稱應由被告負責提送審查，顯無理由。
（二）關於兩造於九十年八月七日所訂之補充協議書中所列之追加工程，第一項之增作ＲＣ地坪及外牆變更中，植草磚及ＲＣ地坪係原本契約工程之一部分，非屬追加工程，係全部地板ＲＣ竣工後，再於規定應綠化部分設植草磚舖土設草坪，始有第九項「植草磚鏟除運離」之費用，上開動作以及為配合中油之油氣燈位置所為外牆退縮二公尺，暨第二項、第十項皆係使用執照取得後之工程。又勞動檢查之成果並非申請使用執照之條件，第三、四、五項之改善均係勞檢之項目，且原告施工之瑕疵於勞檢當天即已知悉，上開項目可同時動工，因大部分為材料之供應，僅一個工作天僅可完成。第六項為消防通風換氣設備之請款，無工期可言，第七項增加通風面積僅須一天工期，第八項使用執照消防副本對圖更正只須二天工期。況該次補充協議之項目皆非兩造契約第五條第三項所規定得以延期之項目。
（三）對原告所提證據之爭執如下：１原告所提出之傳真文件一紙究竟係何人所傳送？職位為何？是否對契約之修改
有充分授權，而能稱為兩造已達成動工期間為十二月二十四日至十二月二十五日之共識，不無疑問，被告予以否認。
２原告提出之八十九年十二月二十九日函既說明原告公司僅以現況「依消防檢查
單位指示設置」，則為何八十九年十二月二十五日複驗時卻不能通過？足證原告未依檢查單位指示設置，卻將不能通過之責任推給建築師之「設計未盡完善」，顯係卸責之詞。
３本件工程使用執照取得日期為九十年三月二十六日，與兩造簽訂九十年八月七
日補充協議書之日期相差約四個月，足見取得使用執照以後四個月才簽訂之補充協議書與申請使用執照之延宕無關，原告舉此為延宕之理由証明，證據上顯不相適合。
４原告提出之消防安全檢查記錄表，其中：一、緊急電源（發電機）部份：㈠通
風換氣設施未設置完成、㈢發電機之排氣管未設妥，三、瓦斯漏氣火警自動警報設備：㈠瓦斯漏氣檢知器與圖面不符等，均顯示係未依圖面施工所致之延宕。
（四）依兩造契約第二十條及補充協議第三條約定，原告每逾期一日應被罰款一萬元，每提早完工一日，被告願支付獎金五千元。契約第二十條特別約定懲罰性質之遲延「罰金」每日一萬元，係用以確保原告能依約定日期完工，此亦涉及被告契約上及經營上之利益，足證兩者並無失衡之情形。補充協議書另增之「如提早一日，甲方願支付獎金伍仟元正」作為獎勵，更彰顯被告在經營評估上，對於「定期完工」之重視，故「固定期限」完工以確保被告公司得定期開始營業，係被告簽立本件契約之重要條件。查本件工程款為三千一百五十萬元，被告已支付工程款二千六百三十四萬元，餘款五百十六萬元，而原告應支付之遲延罰金三百三十三萬元，屬因本件契約而負之債務，即須同時履行，被告自得主張抵銷之。
三、證據：提出補充協議書、工程付款明細表、台北市政府工務局建造執照（八十七建字第四七六號、八十七建字第六二三號）、台北市政府工務局使用執照（八十八使字第五○四號、八十八使字第四七一號）、加氣站籌設許可轉讓契約書、土地建物租賃契約書、加氣站設置管理規則、日誌表及施工相片等件（以上皆影本）為證。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告方面：
一、聲明：
（一）反訴被告應賠償反訴原告四百五十七萬五千三百二十九元暨自反訴起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）願提供現金或等值之合作金庫長春支庫有價證券為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）援用反訴原告於本訴中之陳述及證據。
（二）依契約第二十條規定：「乙方倘不依照合約『規定期限完工』，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失延遲『罰金』新台幣壹萬元整．．．」，既稱『罰金』而不僅稱『違約金』，依其文義及民間習慣即難謂非約定為懲罰性質之罰金，反訴原告自得請求其他因不履行之損害賠償。因反訴被告於系爭工程遲延三百三十三天，致反訴原告經營權利金有四十六萬八千三百二十九元之損失。另系爭工程建立在反訴原告承租之土地上，而反訴被告未依期限取得使用執照，致使反訴原告須支付土地租金卻不能有效使用，依反訴原告每月土地租金三十七萬元，折合每日租金為一萬二千三百三十三元，反訴被告遲延三百三十三天，共使反訴原告損失四百十萬七千元，上開所述均因反訴被告債務不履行所致損害，依法反訴原告自得請求賠償。
貳、反訴被告方面：
一、聲明：
（一）反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）援用反訴被告於本訴中之陳述及證據。
（二）「違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額」，為民法第二百五十條第二項本文所定。查本件兩造間就工程未能如期完工之情事，已預定有以一日罰款一萬元計算之約定，自應視此為損害之賠償總額約定。反訴原告既已於本案主張罰款請求，自不得再行請求其他因不履行之損害賠償。況依反訴原告所提之內湖加油（氣）站工程延誤損失表觀之，其與第三人間所定之「加氣站籌設許可轉讓契約書」、「土地建物租賃契約書」，均係於本工程合約簽訂前即行成立，並非反訴被告所得知悉，且反訴原告亦未能證明以該二合約據以計算本件工程遲延損失之因果關係為何，即遽以之為因工程遲延所受損害及所失利益之計算基準，亦難認有理由。
理 由
壹、本訴部分：
一、本件被告志信運輸倉儲股份有限公司，法定代理人原為徐宏達，嗣於九十一年七月三十一日變更名稱為志信國際股份有限公司，法定代理人變更為丁○○，並聲明承受訴訟，經核於法無不合，合先敘明。
二、原告起訴主張：原告承攬被告「內湖志信安康路加油加氣站工程」（下稱系爭工程），原告業於八十九年十一月八日全部竣工，被告於九十年三月二十六日取得使用執照，於九十年七月十二日起已正式營業，依契約所定之付款辦法，被告應於正式開始營業後十日結清全部工程款，惟迄今被告仍有工程款五百十六萬元遲未給付；兩造契約雖約定工期為二百十個日曆天，惟於工程期間或因工程數量臨時增加、或因不可歸責於原告之因素導致工期延長共二百八十一日；又兩造約定之違約金有過高情事，應予核減。為此求為判命被告應給付原告五百十六萬元及法定遲延利息之判決。被告則以：系爭工程之工作期限係自八十八年十月一日起至八十九年四月二十八日止，共二百十個日曆天，以取得使用執照為完工日，原告遲於九十年三月二十六日始取得使用執照，計遲延三百三十三天，依契約第二十條規定原告每遲延一日應給付一萬元之罰金，原告共應給付被告三百三十三萬元，被告主張以上開債權與原告尚得請求之工程尾款五百十六萬元互為抵銷；依契約規定，施工過程相關程序或手續之執行皆為原告之附隨義務，原告稱應由被告負責提送審查，自無理由；又「確為人力所不能抗拒致延長完工日期時」始得由原告函請被告核定延期日數，至於是否可歸責於原告則不在考量範圍內，原告應妥善評估風險後始同意於二百十個日曆天內完工等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十八年間訂有契約，由原告承攬被告發包之系爭工程，兩造於契約及補充協議中約定全部工程於開工之日起二百十個日曆天完工（以取得使用執照日期為準），工作期限應自八十八年十月一日起至八十九年四月二十八日止，原告於八十九年十一月八日竣工，被告已於九十年三月二十六日取得使用執照，目前尚有工程尾款五百十六萬元未給付原告等情，有卷附之契約書、補充協議、使用執照附卷可證（見本院卷第九至十四頁），並經本院調取台北市政府工務局九十使字○九六號使用執照核閱屬實，且為被告所不爭執，堪信為真實。是綜觀兩造陳述，本件主要爭點在於：（一）因不可歸責於原告之事由所造成之工程遲延，原告是否應負遲延完工之損害賠償責任？（二）原告主張因不可歸責於己之事由而造成工程遲延二百八十一日，是否有理由？（三）被告主張原告應給付遲延罰款三百三十三萬元，而於此範圍內主張與應給付原告之工程尾款五百十六萬元互為抵銷，是否有理由？
四、因不可歸責於原告之事由所造成之工程遲延，原告是否應負遲延完工之損害賠償責任？經查：
（一）按「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」民法第五百零二條第一項定有明文。依此條文之反面解釋，若非因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限或相當時期始完成者，承攬人自不負損害賠償責任。而上開條文乃民法對承攬所為之基本規定之一，除非當事人基於私法自治精神而為不同於上開條文之約定，否則，兩造間關於系爭工程之承攬，自應回歸民法以決定雙方權利義務，而有上開條文之適用。
（二）兩造契約關於逾期損失規定於第二十條，載明：「乙方（即原告）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方（即被告）．．．，但係天災人禍非人力所能抗拒之原因，經甲方認為確實者，得免去其賠償損失之責。」等語，該條文中雖僅提及由於「天災人禍非人力所能抗拒之原因」所致之工程遲延，被告得免除原告逾期責任，而未就其他原因為規定。然因天災人禍等不可抗力事由所導致之工作遲延，本屬不可歸責於承攬人，是上開約定尚未超出民法第五百零二條第一項之規定範圍，更未加以排除。又兩造契約第五條第三項雖規定：「如因工程數量臨時增加，或因鄰居抗爭之因素，確為人力不能抗拒致延長完工日期時，乙方（即原告）得事前函請甲方（即被告）核定延期日數」，惟該條項之用語既規定原告「得」函請被告核定延期日數，而非「應」，自不得認於原告未函請被告核定延期日數之情形下、或被告不同意原告所函請核定之延期日數時，原告即必須無條件負擔遲延完工之責任，亦無法以此推認當工程遲延係因上開條項所規定情形以外之不可歸責原告之事由所致時，原告即負遲延責任。從而，被告主張必須係因人力所不可抗拒之因素、且在原告事先函請延長完工日期之情況下，原告始可不負遲延完工之損害賠償責任云云，自不足採。
（三）兩造之契約中，既均未排除民法第五百零二條第一項之適用，則原告主張工程之遲延係因可歸責於原告之事由所致者，其始負遲延完工之損害賠償責任等語，應屬可採。
五、原告主張因不可歸責於己之事由而造成工程遲延二百八十一日，是否有理由？茲分述如下：
（一）自八十八年十月一日起至八十八年十二月二十四日止計八十五日：１按「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開
工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址及證書字號及承造人之施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期。但展期不得超過三個月，逾期執照作廢。」、「建築工程中必須勘驗部分，應由直轄市、縣（市）（局）主管建築機關於核定建築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續施工，主管建築機關得隨時勘驗之。」建築法第五十四條第一項、第五十六條第一項分別定有明文。又放樣勘驗為必須申報勘驗部分，應經主管機關派員勘驗合格後，方得繼續施工，否則將依建築法第八十七條規定查處，即處其起造人或承造人或監造人三千元以下罰鍰，並勒令補辦手續，必要時，並得勒令停工，台北市建築管理自治條例第十九條亦有明文。而台北市建築管理規則第十四條第一款亦規定：建築工地進行至建築物放樣後未開始挖掘土方以前之放樣勘驗時，除依法免設主任技師得由承造人出具證明者外，應先由承造人主任技師出具證明確實依照核准範圍施工之證明書，送請監造人查驗無訛方得繼續施工，但供公眾使用之建築物經監造人出具證明書後，由承造人報請工務局派員複驗，經複驗合格後方准繼續施工。由上開條文可知，於原告向主管機關申報開工後，仍須待系爭工程之放樣勘驗合格後，原告始得實際進場施作而開工。
２原告主張契約中所約定之開工日原為八十八年十月一日，然因建築師所應負之
多項圖說送審義務未及時完成，使得原告遲至八十八年十一月二十五日始申報開工，主管機關遲至八十八年十二月二十四日始就放樣勘驗結果查訖通過，原告至此始得進場實際施作，故自八十八年十月一日起至八十八年十二月二十四日止之工期遲延，係屬不可歸責原告等語，業據其提出兩造補充協議、使用執照申請書、建造執照（見本院卷第十二、二○二、二○三頁）等件為證。而關於系爭工程之工程排水設計圖說係於八十八年十月八日經台北市政府工務局衛工處營管科八十八年十月八日設計備查在案，建照消防設備圖說經台北市政府工務局消防局八十八年十一月十八日北市消安字第八八二二九五四八○○號函同意備查，紅磚車行斜坡道經台北市政府工務局八十八年十二月十七日北市工建施字第八八六○五四五二○○號書函核准備查，而上開事項均為建照列管事項，應於放樣勘驗核准前完成審查等情，業經台北市政府工務局以九十二年五月六日北市工建字第○九二五二一七二九○○號函覆在案，並有函附之上開述備查函文附卷可證（見本院卷第三二五至三三一頁）。此外，建築執照上之放樣勘驗日期為主管機關就放樣勘驗之查訖日期，依規定在該日期後始能正式開工，而污水排水設計圖說、消防設備圖說、車道出入口紅磚回坡道設計圖說、開口設計圖說等皆係由系爭工程之監造人即證人蘇木祥建築師設計並提供送審，送審過後再交由業主或是承包商施作，原告是否有未配合送審情形，因時日久遠證人已不復記憶等情，並據證人蘇木祥證述明確（見本院卷第三一七頁）。前述於放樣勘驗前必須完成審查之相關圖說，既係由兩造以外之建築師即證人負責提供，則因建築師之圖說送審遲延所導致放樣勘驗審查通過遲延，進而使得原告實際進場開工之日期延後，未能於契約所預期之八十八年十月一日開工，此部分遲延，自屬不可歸責原告，原告上開主張，堪信為真實。
３被告雖抗辯原告未能依契約所訂開工日期開工，應自負其責，且依契約第二十
五條、補充協議第二條，完成施工過程相關程序亦屬原告附隨義務，原告不得卸責云云。然查：契約所約定之開工日期，本係在一切程序正常進行下，原告得以順利進場施作之日期，今既因非可歸責原告之理由造成延宕，仍強求工期延長之不利益須由原告承受，實有失衡平。至於契約第二十五條雖規定：附帶工作：「與建築師配合各項報驗手續，如申領門牌、臨時水電、衛工處審核文件、環保單位污水排放許可、車道出入口養工處申辦手續、開口設計交通局送審及各階段查驗、交通環保罰單處理、建損修補等零星服務工作，均由乙方負責辦理不另收費。」等語，堪認上開規定內容係屬原告之附隨義務，惟原告此項附隨義務之履行本質上係配合建築師為之，而前述須於放樣勘驗完成前送審之圖說，多數均由建築師設計後自行送審，尚無因原告不配合而擔誤送審時機之可能，證人亦無法確切指明原告是否曾有未配合送審之情形，是上開遲延亦非原告違反其附隨義務所致。被告抗辯原告對放樣勘驗審查完成前之遲延應自負其責，實無足採。
（二）自八十九年八月十六日起至八十九年九月六日止，共計二十二日：原告主張被告於八十九年八月十六日召集原告開會決議變更原設計，將二加氣島結合為一，新的設計係於八十九年九月六日始經台北市政府勞工局勞動檢查處同意備查等情，業據其提出會議紀錄、台北市政府勞工局勞動檢查處八十九年九月六日北市勞檢四字第八九六一四一○三○○號函為證（見本院卷第二○七頁），核與證人蘇木祥所證述：「加氣島原設計圖中是二個比較小的，後來我被告知要變更設計圖把加氣島變成一個大的」等語相符，亦堪信為真。原始設計既經變更，原告就系爭工程施作的預定進度，及相關審查工作勢必受到影響，而原告亦須待變更後設計經主管機關核准通過後，始得繼續施工，是以原告主張自被告決定變更設計時起至主管機關同意備查之日，為該項變更設計所增加之合理工期等語，自屬可取。
（三）被告追加工程部分所須合理工期計四十五日：原告主張系爭工程除原有工程內容外，尚有追加工程等情，有其所提出被告所不爭執之補充協議書附卷可稽（見本院卷第一六一頁），惟其主張該協議書中所提及之工程均為追加工程，且因其中第一至五項、第九項工程之施作，使得原告增加四十五日之工期云云，則為被告所否認，辯稱：關於協議書中第三項「增設工程項目（防撞護欄、橡膠墊、貓眼石等）」、第四項「增設加氣區擋車設備（貓眼石）」、第五項「增作告示牌」等工作項目，被告抗辯係屬使用執照取得後，為取得「加氣站經營許可執照」前為求勞動檢查合格所須完成之工作，而與使用執照之取得無涉，此見加氣站設置管理規則第十六條：「經核准籌建加氣站者，應於核准次日起三年內完成各項營運設備，並檢具下列文件送直轄市、縣（市）主管機關審查：一、建築物使用執照影本。二、加氣站及其儲氣槽經勞動檢查機構檢查合格之證明文件。三、消防安全設備經當地消防主管機關檢查合格之證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供氣廠商依加氣站加儲氣設施查驗表檢查加氣站，審查合格後，報請中央主管機關核發加氣經營許可執照。．．．」等語可明；另協議書中第一項「外牆變更、增作ＲＣ地坪」、第二項「防護牆油漆工程」、第九項「增作植草磚剷除運離工作」，均屬使用執照取得後所進行之工程，與原告依契約計算至使用執照取得時之工期無關等語。觀諸該補充協議書之記載，係兩造間為計算追加工程款所為之協議，協議之日期為九十年八月七日，遠在取得使用執照之後，是尚難僅憑協議書即認其上所列之工程均會影響原告就系爭工程使用執照之取得，而原告就上開各項工作確係影響使用執照之取得及所實際施作之工期確為四十五日等情，又未能舉證以實其說，故原告主張因協議書中追加工程而有增加四十五日工期之必要，須扣除其應負責之遲延工期云云，實難採信。
（四）自八十九年十一月十八日至九十年三月二十六日止，共計一百二十九日：１原告主張其於八十九年十一月八日即已申報竣工，並於同日向主管機關申請核
發使用執照，且於八十九年十一月十八日經營造業專任工程人員鄭金國及監造人蘇木祥建築師簽認通過確認原告已按圖施作完成等情，業據其提出使用執照申請書、承造人及營造業專任工程人員竣工勘驗檢查報告表、監造人竣工勘驗檢查報告表為證（見本院卷第二○二、二○四、二○五頁），核與證人蘇木祥所述相符，堪信為真實。
２又原告主張於核發使用執照前之消防審查時，經主管機關分別於八十九年十二
月十二日、十二月二十六日勘查結果，要求增加原設計圖所無之通風換氣設備、增加通風換氣設備、更換屋頂水塔及地面水塔移位，導致必須變更原始設計圖，重新辦理使用執照消防圖副本之更正，故台北市政府消防局遲於九十年一月十五日始行文告知台北市政府建管處本件消防設備檢查合格等情，有卷附之台北市政府消防局八十九年十二月二十六日消防安全檢查紀錄表、台北市建管處九十年一月十五日北市消安字第八九二三七八二三○○號函可證（見本院卷第五五、二○六頁）。證人蘇木祥亦證稱：申請使用執照後消防人員來審查，要求我們必須增加原設計圖中沒有的通風換氣設備，關於水塔、發電機的位置也有不同意見，故要求變更設計圖，變更核准通過後才會核發使用執照等語（見本院卷第三一八頁），是以原告上開主張，亦足信為真實。
３按建築法第七十條第一、二項雖規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承
造人及監造人申請使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，發給使用執照，並得核發謄本；不相符者，一次通知其修改後，再報請查驗。但供公眾使用建築物之查驗期限，得展延為二十日。」，惟該條文第一項所稱十日內派員查驗完竣，是對於主管機關派員檢查之時間加以設限，希冀主管機關儘速完成查驗工作，惟若聲請人相關文件未備妥，或有未能查驗通過尚待改善之項目，自不能認於申請之日起十日內即可取得使用執照。查原告雖於八十九年十一月八日即申報竣工，並申請使用執照，然依證人蘇木祥所證稱監造人竣工勘驗檢查報告表係屬申請使用執照時須檢附之附件之一等語，原告於八十九年十一月十八日始將上開文件簽認完成，自不可能於八十九年十一月八日申請使用執照時即備妥所有文件，亦難期待主管機關於文件未備妥時，即派員至現場查驗；復依消防安全檢查紀錄表及消防局之通知合格函文可知，於八十九年十二月十二日第一次消防安全檢查時，除了上述主管機關認為設計圖所應變更之部分外，原告尚有：冷卻撒水設備中手動啟動裝置未標示、瓦斯漏氣火警自動警報設備中瓦斯漏氣檢知器設置部分與圖面不符、總機面盤未標示、部分嚴禁煙火及熄火加氣標示牌未標示等等與設計圖變更無關之缺失存在，故原告主張若非變更設計，其本得於八十九年十一月十八日即申請核發使用執照之十日後完成查驗取得使用執照云云，實不足採信。
４按供公眾使用之建築物，依第七十條之規定申請使用執照時，直轄市、縣（市
）（局）主管建築機關應會同消防主管機關檢查其消防設備，合格後方得發給使用執照，建築法第七十二條定有明文，系爭工程為加油加氣站工程，依法自必須消防設備檢查合格後，始能取得使用執照。是原告主張因消防主管機關之要求，必須變更原始設計，而延展取得使用執照之時間等情，確為真實。惟依前所述，因消防主管機關要求所致之設計變更，因而影響原告取得使用執照之時間，應僅為八十九年十二月二十六日起至九十年一月十五日止，蓋原告之義務本係按圖施作，故此段因設計圖變更而產生之工期延展，自非屬可歸責於原告。至於九十年一月十六日起至九十年三月二十六日取得使用執照為止，原告雖主張亦屬不可歸責於己而生之遲延，然未舉證證明，實不足取，另自八十九年十一月十八日起至八十九年十二月二十五日止之工期遲延，原告本有可歸責於己之原因，其主張不負遲延責任，亦乏所據。
（五）綜上，自八十八年十月一日起至同年十二月二十四日止計八十五日，自八十九年八月十六日起至同年九月六日止計二十二日，自八十九年十二月二十六日起至九十年一月十五日止計二十一日，以上共計一百二十八日，原告主張係因不可歸責於己之事由而造成之工期遲延，自屬可取，其餘一百五十三日，原告主張其不負遲延責任云云，則不足採。
六、被告主張原告應給付遲延罰款三百三十三萬元，而於此範圍內主張與應給付原告之工程尾款五百十六萬元互為抵銷，是否有理由？
（一）被告主張原告本應於八十九年四月二十八日取得使用執照，惟其竟遲於九十年三月二十六日始取得使用執照，共計遲延天數為三百三十三日，依兩造契約第二十條規定，每遲延一日原告應賠償被告一萬元，合計原告給付被告遲延罰金三百三十三萬元云云。然查：原告雖較預定日期遲延三百三十三日取得使用執照，然其中有一百二十八日係屬不可歸責於原告之事由所致，揆諸前揭說明，自不得責令原告就此部分負擔遲延責任，而應給付遲延罰金。
（二）兩造契約第二十條規定：「逾期損失：乙方（即原告）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（即被告）按逾期之日數，每日賠償甲方損失延遲罰金新台幣一萬元正，或照本合約第二十四條第二項之規定辦理，但係天災人禍非人力所能抗拒之原因，經甲方認為確實者，得免去其賠償損失之責。」等語，揆諸前揭說明，系爭工程遲延之三百三十三日中，有一百二十八日屬不可歸責於原告事由所致，故原告應僅就二百零五日負給付遲延責任，應給付被告遲延罰金二百零五萬元。原告雖抗辯違約金過高，應予核減云云，然查：
１按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人
另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」民法第二百五十條定有明文。兩造契約第二十條係就原告逾期完工之債務不履行對被告所應負之損害賠償責任為規定，自屬上開條文所規定之違約金性質，不因文字使用「罰金」而有異，又兩造未特別約定該違約金係懲罰性違約金，是自應認定該違約金屬損害賠償總額預定性質。再者，原告若有逾期完工應負賠償責任情事，依契約第二十條尚可選擇依契約第二十四條第二項辦理，而由兩造契約第二十四條規定：「本合約及其附件，自簽訂之日起至全部工程完竣驗收保固期滿之日止，為有效時期，惟如有下列情事之一者，甲方得將本合約予以取消：．．．二、乙方逾規定尚未開工或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工人料具設備不足，甲方認為不能依限完工時。．．．五、乙方倘因上列前三項情形之一取消合約時，應即停工，負責遣散工人，並將到場材料工具等，交由甲方使用，無論甲方自辦或另行招商承辦，應俟工程完工，再行結算，甲方因此所受之一切損失，應由乙方或其保證人負責賠繳．．．」可知，該條係明確規範原告因第二十四條第二項所示情形遭被告解除合約時，應賠償被告所受之一切損失，益徵兩造所謂逾期一日即賠償一萬元之約定，其性質應等同於賠償被告因逾期完工所受之損害全額。故原告若因遲延完工給付被告一日一萬元之損害賠償，被告即不得逾此範圍外再向原告請求其他損害賠償。
２系爭工程為總金額達三千一百五十萬元之加油加氣站工程，該加油加氣站所使
用之土地係向他人租賃而來，有被告提出之土地建物租賃契約書（見本院卷第一五○頁）附卷可證，換算每日土地租金即超出一萬元，又原告每遲延一日，被告即損失一日因經營加油加氣站所受之預期利益，並相對增加所支出之成本負擔。從而，考量兩造約定違約金之性質、被告因遲延所受之損害、遲延賠償與總工程款比例等一切情事，本院認兩造約定之違約金尚無過高情事，並無核減必要。
（三）原告既應給付被告遲延罰金二百零五萬元，被告主張以此部分債權與其對原告工程款債務互為抵銷，自有理由，惟超出二百零五萬元之部分，被告無主動債權存在，其主張抵銷自乏所據。扣除得抵銷之數額後，被告尚應給付原告三百十一萬元之工程尾款。
七、綜上，原告依兩造契約關係，請求被告給付三百十一萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（九十年九月二十五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則乏所據，應予駁回。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：因反訴原告於系爭工程遲延三百三十三天，致反訴原告受有經營權利金四十六萬八千三百二十九元、土地租金四百十萬七千元之損失。反訴原告自得依債務不履行規定請求反訴被告賠償，爰請求反訴被告應給付反訴原告四百五十七萬五千三百二十九元及法定遲延利息等語。反訴被告則以：兩造間就系爭工程，已有遲延一日罰款一萬元之約定，自應視此為損害賠償總額之預定，反訴原告既已主張罰款請求，自不得請求其他損害賠償；況反訴原告未能證明其所稱之損失與本件工程遲延之因果關係為何，其請求自無理由等語，資為抗辯。
二、按「逾期損失：乙方（反訴被告）倘不依照合約規定期限完工，應向甲方（反訴原告）按逾期之日數，每日賠償甲方損失延遲罰金新台幣一萬元正，或照本合約第二十四條第二項之規定辦理，但係天災人禍非人力所能抗拒之原因，經甲方認為確實者，得免去其賠償損失之責。」兩造合約第二十條規定甚明，而上開條文中所規定之罰金即為原告因逾期完工所應賠償被告之損害總額，已於本訴中闡述甚明，今反訴原告已於本訴中主張反訴被告逾期完工一日應賠償一萬元，並以其對反訴被告之遲延罰金債權共計二百零五萬元，用以抵銷反訴被告同金額之工程款債權，自不容反訴原告於此範圍外，再就其他項目之損害請求賠償。從而，反訴原告請求反訴被告給付四百五十七萬五千三百二十九元及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
肆、據上論結：原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
民事第二庭審判長法 官 丁蓓蓓
法 官 黃雯惠法 官 劉素如右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 五 月 三十 日
法院書記官 劉芳菊