臺灣臺北地方法院民事判決 九十年度訴字第四三二八號
原 告即反訴被告 啟聖實業股份有限公司法定代理人 高克明訴訟代理人 陳國雄律師複代理人 戊○○
丁○○乙○○黃蘭英律師孫瑜鳳律師被 告即反訴原告 甲○○訴訟代理人 侯雪芬律師複代理人 汪曉君律師被 告 壬○○○
癸○○辰○○卯○○巳○○酉○○亥○○戌○○天○○地○○未○○申○○午○○右十三人共同訴訟代理人 齊彥良律師被 告 子○○右當事人間拆屋還地等事件，本院於中華民國九十三年八月十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文 N被告子○○應將其所有座落台北市○○區○○段三小段一０七地號上，門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號房屋占用如附圖編號甲部分，面積一二點九七平方公尺拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。
被告甲○○、子○○應共同給付原告及全體共用人新台幣柒萬參仟捌佰玖拾伍元及自民國九十二年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。
被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○應連帶給付原告及全體共有人新台幣拾柒萬伍仟柒佰柒拾元，及自民國九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○應連帶給付原告及全體共有人新台幣貳拾玖萬參仟零貳拾元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。
被告巳○○應給付原告及全體共有人新台幣貳拾捌萬肆仟伍佰玖拾元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。
原告其餘請求駁回。
訴訟費用由被告子○○負擔百分之八，被告甲○○、子○○共同負擔百分之一，被告巳○○負擔百分之二，被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○連帶負擔百分之二，被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○連帶負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾肆萬元供擔保後，得假執行。
本判決第二項至第五項得假執行，但被告甲○○、子○○以新台幣柒萬參仟捌佰玖拾伍元；被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○以新台幣拾柒萬伍仟柒佰柒拾元；被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○以新台幣貳拾玖萬參仟零貳拾元；被告巳○○以新台幣貳拾捌萬肆仟伍佰玖拾元；分別為原告及全體共有人預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 N
甲、原告即反訴被告：
壹、本訴方面：
一、聲明：
（一）被告子○○應將座落台北市○○區○○段三小段一０七地號上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號房屋如附圖編號１部分、面積約一二點九七平方公尺拆除後將該土地返還原告暨全體共有人，並應與被告甲○○共同給付原告暨全體共有人如附表占用戶清冊編號一所列之不當得利金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 添
（二）被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○應將座落台北市○○區○○段三小段一０七地號上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿一號房屋如附圖編號２部分、面積約三十點八五平方公尺拆除後將該土地返還原告暨全體共有人，並應共同給付原告暨全體共有人如附表占用戶清冊編號二所列之不當得利金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
（三）被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○等八人應共同將座落台北市○○區○○段三小段一０七地號上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿三號房屋如附圖編號３部分、面積約五十點三四平方公尺拆除後將該土地返還原告暨全體共有人，並應連帶給付原告暨全體共有人如附表占用戶清冊編號三所列之不當得利金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息添
（四）被告巳○○應將座落台北市○○區○○段三小段一０七地號上門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿四號房屋如附圖編號４部分、面積約四九點九五平方公尺拆除後將該土地返還原告暨全體共有人，並應給付原告暨全體共有人如附表占用戶清冊編號四所列之不當得利金額及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
（五）原告願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略以：
（一）程序方面：添１、按原告係台北市○○區○○段三小段一０七地號土地（下簡稱系爭土地）之共
有人之一（權利範圍：126/10000），則本於民法第七百六十七條所規定之物上權請求權，對於無權占有系爭一０七地號土地之被告，請求被告等返還共有物暨給付不當得利金額予原告及共有人全體之本件訴訟，依最高法院廿八年上字第二三六一號判例：「依民法第八百二十一條之規定，各共有人於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使則以此為標的之訴訟自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」意旨，原告自為本件適格之當事人全體，殆無庸疑。承上，原告既為系爭訴訟標的權利之共有人，復訴請被告等拆除並返還各該無權占有部分土地暨不當得利利得予原告及全體共有人，即無礙第三人權益之保障，況就系爭訴訟標的法律關係爭議情形（地界界線）而論，第三人（系爭土地之受讓人）受訴訟繫屬告知，乃至因受通知而參加本件訴訟，恐洵皆無助於民事訴訟法二百五十四條第四項為達更能直接解決紛爭所增訂之意旨。
２、按原告現任法定代理人業於民國（下同）九十年十二月十一日變更為「高克明」，嗣再依續變更為「己○○」均經登錄在案，有公司變更登記表影本可稽，是謹依法聲明承受訴訟，合先陳明。
３、本件拆屋還地等事件之被告宇○○先生業於九十一年一月八日逝世，其法定繼承人除劉永安拋棄繼承外，餘酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○等八人嗣聲明承受訴訟，並有聲請追加被告宇○○之繼承人酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○等八人，並由其等承受並續行本件訴訟，自有理由。
４、被告陳桂榮於訴訟進行中之九十二年八月四日死亡，經原告聲請法院裁定命其繼承人承受訴訟，並經台北地方法院以九十三年五月三日裁定被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○承受並續行訴訟，是原告請求追加壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○為被告，並聲請續行訴訟自有理由。
（二）實體方面：
１、被告等無權越界占用系爭一０七地號土地之事實，台北市古亭地政事務所、內政部土地測量局鑑測結果在卷可稽。
２、被告等依土地登記規則第六十九條辦妥建物所有權登記所取得之物權效力範圍僅及各該「建物」部分，被告所云建物與土地使用權源連接一體適法之理，亦乏法令可稽，自不得逕自推斷其等占用系爭土地具合法權源。
（三）被告子○○、甲○○部分：
１、按系爭門牌號碼：台北市○○區○○路一段二三八巷十二號之建物所有權既屬子○○所有，為此，爰追加子○○為本件應履行拆屋、還地之被告。
２、又主張時效取得地上權之要件，首須行為人係以行使地上權之意思而占有，倘若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。（參最高法院六十四年台上字第二五五二號判例意旨）。查系爭台北市○○區○○路一段二三八巷十二號建物之起造人甲○○、自登記名義人子○○迄現占有人甲○○以降，洵皆倚恃所有權人之姿占用系爭一０七地號土地，況既系爭一０七地號土地之地界界址於兩造間爭議已久，則渠等尤更不可能係以行使地上權之意思而占用系爭土地，足證被告子○○、甲○○等為「地上權」主張云云，不僅未待法制，唯恐係臨訟末編纂之辯詞，更有礙於本件程序之終結，允不足為信。
（四）被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○（陳桂榮之繼承人部分）：
１、系爭門牌號碼：台北市○○區○○路一段二三八巷廿一號之建物所有權持分，既由丑○○、庚○○各擁有二分之一，為求紛爭解決一回性之訴訟經濟目的，在請求之基礎事實同一之要件合致下，爰追加庚○○及其繼承人等為本件應連帶履行拆除、還地義務暨返還不當得利利得予原告之被告。
２、查被告丑○○所稱其於三十八年十一月十日與已逝世之訴外人劉永汕依協議取得地上權並搭建建物等權利所指涉之土地，依其提出之證據所示，顯係指座落於台北市○○區○○段溝子口小段（為本件華興段三小段重測前名稱）之第一０一地號土地，與本件訟爭之同段第一０七地號土地分屬不同之權利標的（註：依本件一０七地號土地登記謄本土地標示部所示，系○○○區○○段○○段○○○○號土地於重測前係內湖段溝子口小段九七之一八地號，且合併自九０之一、一０九、二二八、二二九之一、二三０、二三一、二三二、二三三、二
三四、二三四之一、二三四之二二三四之三、二三五、二三五之一、二四八、二四九、二五０地號土地），與被告丑○○指述之前揭一０一地號土地根本無關，是被告丑○○越界建築所占用之土地即無權源可據，自係無權占有。
（五）被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○部分：
１、按被告宇○○雖於本件訴訟程序繫屬中之九十一年一月八日辭世，惟依民法第一千一百四十七規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」、第一千一百四十八條規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」、第一千一百五十三條第一項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」被告宇○○之繼承人酉○○等八人依法即自繼承開始時起，承受被繼承人（即被告宇○○）財產上之一切權利義務，原告權利之行使自不受繼承人何人就系爭土地為現實上之占有使用影響，被告酉○○等八人就此所為爭辯，核應屬各繼承間內部事項，應由其等依民法第一一五三條第二項之規定：「繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」以決。
２、又與系爭土地相鄰之二四七號土地及其上建物門牌號碼：台北市○○區○○路一段二三八巷廿三號，既於宇○○死亡後而於九十一年二月七日移轉登記為申○○（繼承人之一）及劉陸金華所有，是追加劉陸金華為本件應與被告酉○○等八人共同履行拆除、返還土地暨連帶給付不當得利利得予原告之被告。
３、被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○未○○、申○○、午○○等八人之被繼承人宇○○於五十八年元月廿五日自訴外人劉新丁買受取得之台北市○○區○○段三小段二四七地號土地，核與本件前揭系爭之土地無關，且宇○○前亦自承其於五十八年三月廿四日搭建房屋當時與訴外人劉新丁僅就買受取得之上開二四七地號土地作目測相認協致，是誤差難免，其占有合法權源即屬可議，則其所稱斯言，自不足採信
（六）被告巳○○部分：至被告巳○○於五十五年八月廿九日取得之台北市○○區○○段三小段第二七七地號土地並於五十七年九月廿一日在該取得之土地上所興建之房屋，查其權源亦與本件系爭土地無關，是其所辯，難謂未與事實相悖。
（七）按系爭一０七地號土地的確切的界址範圍若何？於繫屬鈞院前後已分由台北市古亭地政事務所先後實施實地鑑測，嗣於被告甲○○就前開台北市古亭地政事務所鑑測結果表示不服後，案再經被告甲○○指定之內政部土地測量局複勘，依各該鑑定單位鑑定結果洵謂堪認定被告等無權占用系爭一０七地號土地之不法事實屬實，被告等一再藉詞兩造應以舊有圍牆為界等詞，核與事證相悖，自不足採信。而按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。本件被告等無權占用原告所有之系爭一０七號土地顯已受有相當於租金之利益，但致原告受有相當於租金之損害，則依土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項：城市地方房屋之租金，以
不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限。所定建築基地之最高限額租金而論，被告等依法自應返還原告如占用戶清冊所示五年之不當得利金額，其計算詳如不當得利計算表。為此依民法第七百六十七條「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者得請求防止之」、第八百二十一條「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」、第一百七十九條「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」等規定，請求判決如訴之聲明。
三、證據：提出占用戶清冊影本一份、土地登記謄本正本一份、地籍圖一件、公司變更登記表、台北市○○區○○段三小段二三七地號土地登記謄本影本、啟聖實業股份有限公司（八八）啟字第０六四號函影本、宇○○並聲請赴現場履勘及測量本件被告占用土地之範圍及面積。
貳、反訴方面：
一、聲明：反訴原告之訴駁回；如不利益判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。添
二、陳述：查反訴被告興建之「國家山莊」集合住宅未越界占用反訴原告甲○○所有座落於台北市○○區○○段第二三七地號土地之地界範圍事實，業經台北市古亭地政事務所、內政部土地測量局現場會勘鑑測屬實，況系爭建物之所有權人業經反訴原告甲○○自認非屬其所有，而係被告子○○所有，稽此，反訴原告甲○○所為之本件請求顯然欠缺當事人適格抑且係屬無理由，應予駁回。
三、證據：援用本訴之證據。
乙、被告即反訴原告甲○○方面：
壹、本訴部分：
一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告之姐王積寧自五十七年起即占有系爭一０七號土地，於其上興建房屋，門牌號碼為台北市○○區○○路一段二三八巷一二號（未登記所有權之房屋），俟於七十年間讓與予被告子○○，被告子○○以行使地上權之意思，持續占有該系爭土地，依民法第七百七十二條準用第七百六十九條甚或第七百七十條規定，自已時效取得地上權，且向地政機關請求登記為地上權人，對系爭土地既有合法占有之權源。嗣後被告甲○○代子○○占有系爭土地，屬於被告子○○之占有輔助人，亦當係屬於有權占有，則原告所言被告甲○○無法律上之原因占有系爭土地，請求其拆屋還地，即屬無據。
（二）原告未及時提出他人越界建築之異議，自不得請求移去其建築物：按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，第七百九十六條定有明文。次按，民法七百九十六條係因相鄰關係致一方之所有權擴張而他方之所有權受有限制，其權利義務對於嗣後受讓該不動產而取得所有權之第三人仍繼續存在，最高法院七十年台上字第八五八號判決闡釋在案。查系爭門牌號碼台北市○○區○○路一段二三八巷十二號之建物越界建築於系爭土地一０七地號之時，約在民國五十幾年間，係由系爭土地第二三六號地號所有權人即被告之姐王積寧所興建，並自五十七年七月間開始繳交房屋稅，惟原告所擁有系爭土地一０七地號之前手於該建物越界建築於其上之土地時，卻未即時向該土地所有人即王積寧提出異議，爰依前揭規定，自不得請求移去或變更其建築物。猶有甚者，原告係於民國八十二年繼受系爭土地一０七地號，即為該不動產之後手，依前揭實務見解，其自當承受前手未即時對鄰地所有人即王積寧提出異議之不利益，不得再提出異議，請求現代被告子○○占有該建築物之被告甲○○拆屋還地。
（三）被告子○○對系爭一０七地號有優先承購權（被告子○○、甲○○之占有權源如前述）：１、按台北市畸零地使用規則第八條規定：「第六條及第七條應補足或留出合併使用之基地，應由使用土地人自行與鄰地所有權人協議合併使用。.... 」；第九條規定：「畸零地調處會受理申請後，應於收到申請之日起一個月內雙掛號通知土地所有權人、承租人、地上權、永佃權、典權等權利關係人，.... 」；第十三條第一項規定：「申請基地經畸零地調處會二次調處不成立，基地所有權人或鄰接土地所有權人，得於畸零地調處會決議函文到日起三十日內，就規定最小面積之寬度及深度範圍內之土地，按徵收補償金額預繳承買鄰地之價款，申請本府徵收後辦理出售。.... 」；同條第四項：「...... 辦理出售時應予公告三十日，並通知申請人，經公告期滿無其他利害關係人聲明異議者，即出售予申請人，發給權利移轉證明書，如有異議，公開標售之。但原申請人有優先承購權，.... 」。查，台北市○○區○○段三小段九十一地號係屬畸零地，原為財政部國有財產局（以下簡稱國有財產局）所有，被告現占有之房屋早已座落其上，國有財產局於八十二年間出售上開土地時，由原告得標，嗣後該地號併入系爭一０七地號，惟國有財產局於出售上開土地當時未依前揭規定，通知房屋所有人即被告子○○行使優先承購權，無異剝奪被告子○○之權利，其程序自非合法，據此，國有財產局與原告所定之買賣契約自當不得對抗優先承購權人，而被告甲○○承受被告子○○之權利，亦當承受是項優先承購權至明。２、被告子○○係系爭一０七地號之地上權人，並已辦理地上權登記，被告甲○○係其之占有輔助人，自當承受被告子○○之權利，對系爭土地自當有合法權源，得對抗嗣後取得該地所有權之後手即原告：按最高法院九十一年度第一０三三號判決要旨：「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，土地法第一百零四條第一項前段定有明文。此所謂『優先權』，係指成立買賣契約之形成權而言，亦即學說上所稱之『先買權』或『先買特權』，依同樣第二項後段『出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人』之規定，該優先購買權，具有物權之效力」。
（四）再查，被告甲○○非系爭建物之所有權人，無拆屋權能，原告依法不得請求被告拆屋還地：按「房屋之拆除，為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得予以拆除」，最高法院八十七年度台上字第一三八號判決要旨闡述甚詳，足見拆屋還地案件之相對人，以對系爭房屋有拆屋權能者為限。查原告訴請被告甲○○拆除之房屋，原係由被告之姐王積寧於五十幾年間興建，為未登記所有權之房屋，俟於七十年間讓與予被告子○○，有該建物稅單可憑，換言之，該屋之實質所有權人現為被告子○○，被告甲○○對系爭房屋並無拆屋之權能，則原告訴請被告拆屋還地，自與前開判決要旨相佐，並非可採。
（五）退萬步言，縱原告具有請求被告拆屋還地之法律上原因，該行為亦悖於誠信原則之立法意旨：按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文，次按最高法院八十三年台上字第二三四八號判決，權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得之利益，與他人及國家社會所受之損失差距甚大者，或其取得權利之初，即明顯知悉其嗣後權利之行使，將造成他人及國家社會重大之損失者，非不得視其權利之行使係以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵。查該建築物越界建築於系爭土地第一０七號之部分，恰好正是該棟建物樑柱之一角，退萬步言，原告果若有請求被告甲○○拆屋還地之法律上原因，則勢必會影響被告甲○○目前所占用之整棟房屋之建築結構，造成該建物倒塌重建，對被告之影響不可謂之不大，蓋除了該建物毀損重建須花費大筆金錢外，該建物所有裝潢亦將付之一炬，被告等多年之心血即隨之灰飛湮滅。職是之故，原告不循請求被告購買該占有地塊之途，而執意要求被告拆屋還地，顯有違民法第一百四十八條之立法意旨。更何況，原告依民法第七百九十六條之規定，已不得要求被告移去該建物，已如前所述，而得請求被告以相當之價額，購買該越界部分之土地，此乃法律所賦予原告之權利，縱使原告捨之不用，亦不可要求被告拆屋還地，彰彰甚明。
（六）又，原告請求以系爭土地之公告現值百分之十計算不當得利，顯然違法：
１、按「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、前開法條為租地建屋亦有準用、又「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」，土地法第九十七條第一項、第一百零五條及最高法院六十八年台上字第三○七一號判例要旨著有明文，足見租地建屋之租金最高上限為申報總地價年息百分之十，且需視基地位置等諸項條件，方能確定。次按城市地方房屋之租金以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。所謂土地及建築物之總價額，依土地法施行法第二十五條規定，土地價額依法定地價；建築物價額則依該管市縣地政機關估定之價額而言。所謂法定地價，依土地法第一百四十八條規定，係土地所有權人依該法規定所申報之地價，此有最高法院八十年度台上字第一九九六號判決可稽。查原告於九十一年十一月二十二日辯論意旨狀中改以公告現值百分之十計算被告受有之不當得利。惟查退萬步言，縱被告甲○○受有利益，依前開法條及判例意旨，被告受有相當於租金之不當得利，至多應以系爭土地之申報地價百分之十為上限，原告請求改按公告現值之百分之十計算，已非適法。
２、另查系爭建物僅為一般平房及棚架，供被告家人自用，並未對外營業，系爭建物所在地復非工商業繁榮處，相較於原告將系爭土地做集合住宅，其土地之利用率非高，是原告請求按最高上限計算不當得利額度，亦屬失當。
三、證據：稅單、最高法院八十年第二次民庭決議、地政機關收據、最高法院六十八年台上字第三０七一號判例要旨、地政事務所收據（以上均為影本）各一件為證。
貳、反訴部分：
一、聲明：反訴被告啟聖實業股份有限公司應將座落台北市○○區○○段三小段第二三七地號土地如附圖二所示部分面積約五平方公尺之地上物拆除，並返還反訴原告。反訴被告應給付反訴原告四萬四千四百八十二元及自反訴訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。反訴原告並願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述略以：
（一）反訴被告無權占有反訴原告如附圖所示部分約五平方公尺土地：查坐落於台北市○○區○○段第二三七地號土地，為反訴原告所有，有土地謄本及地籍圖可稽。八十七年間，反訴被告為興建辛亥路「國家山莊」集合住宅，無正當權源，竟占用系爭土地如附圖所示部分約五平方公尺土地（以實測為準），自屬無權占有。基此，反訴原告謹依民法第七百六十七條前段，求為命反訴被告返還系爭遭占用土地，並依同法第一百七十九條及土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定請求反訴被告給付反訴原告所受有相當租金之損害新台幣四萬四千四百八十二元。
（二）台北市古亭地政事務所及內政部測量局之測量結果有下列疑問，不得採為有利於反訴被告之證據：
１、台北市古亭地政事務所部分：「土地法第四十六條之一至第四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地一號判決要旨），足見原有土地所有權範圍應以地籍重測前之相關資料為準。查台北市古亭地政事務所係以六十九年地籍重測後之圖面作為測量之依據，而六十九年地籍重測前地籍圖（舊圖）之比例尺係一千二百分之一，而六十九年地籍重測後地籍圖（新圖）之比例尺係五百分之一，兩種比例顯然不同，必生誤差，依前開判決意旨，應以舊圖及相關資料為測量之依據，是台北市古亭地政事務所以新圖為測量依據，已嫌失當，其結果已不得作為判斷之依據。
２、內政部測量局部分：（１）該局於鑑定書復以：「二、．．用上列儀器分別施測系爭土地附近各界址點，並計算各界址點之坐標輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測前地籍圖比例尺一千二百分之一及重測後地籍圖比例尺五百分之一）．．三、．．（二）圖示實線係重測後地籍圖經界線（三）圖示Ａ－Ｂ－Ｃ－Ｄ連接實線係依法官現場口諭以重測前地籍圖測定系爭土地間界址，並讀取其坐標後，展點連線於重測後比例尺五百分之一地籍圖上之位置，與重測後地籍圖經界線相符」等語。（２）查，鑑定書固稱該局承辦人員係使用精密電子測距經緯儀進行測量，惟查反訴原告甲○○於該局承辦人員施測當日並未發覺伊等有使用上開電子儀器設備（請該局人員提供照片為證），過程只見相關人員以木桿標上小圓牌，於鑑測地點上下攀附，再以人工呼喊報數，已難認該局承辦人員確有以上開儀器進行測量。（３）次查，該局承辦人員施測當日曾向 鈞院表示因現場地形地貌已經改變，且限於所攜帶儀器性能，無法執行測量，鈞院遂指示請伊等盡其能力測量等情，有相關在場人員均得證明，足見承辦人員係在客觀環境不易施測、儀器測量有所困難之狀況下，進行本件測量，自令人懷疑其之準確度。（４）另查 鈞院於勘驗現場當日亦指示：「請測量：：並將輔助確定此系爭地籍線之全部參考資料（例地籍調查表）連同測量成果圖一併送院參辦」（見 鈞院九十一年五月三日勘驗筆錄），惟查該局函文僅檢送鑑定書、地籍調查表二紙，並未將其測量之參考資料，如界址點之座標值詳予載明，使反訴原告無從檢視其施測過程可能發生之驗算錯誤，又難認其測量與 鈞院指示結果相符。（５）又查重測前地籍圖（舊圖）比例尺為一千二百分之一，重測後地籍圖（新圖）比例尺為五百分之一，兩者比例不同，換算上必生誤差，但該鑑定書亦未說明其施測結果有無誤差，誤差若干，是否在容許範圍內，僅空泛表示界址與圖面相符，實難令原告心服。（６）此外， 鈞院於內政部測量局測量當日要求該局承辦人員須「參照重測前地資料為據，乃該局僅參照舊圖，未調查舊圖製作時之地籍調查表等資料，與現況相互比對，又與 鈞院測量指示相悖。（７）末查內政部測量局鑑定圖之內容，測量結果認為反訴被告公司之紅色圍牆恰在其地界內，即A、B、C、D四點與E、F、G、H四點重合，惟原告公司於本件施工前並未請施工人員為如此精密之測量，施測之結果卻如此完美，令人疑竇，參以台灣處於地震地帶、歷經九
一一、三一一大地震等，且測量又有一定之誤差，業如前述，自不可能完整如初地呈現出原始地貌；更何況，細繹反訴原告於九十年十二月之調查證據聲請狀所檢附之被證二號沈祖海建築師原設計施工圖與被證三號陳麗珍建築師變更界為角形，對照後者反訴被告所有之房屋與反訴原告房屋所在之鄰界則為平行，而該圖皆是專業人士所製，非反訴原告自行捏造或憑空想像而來。
（三）附圖係反訴被告提供予反訴原告：查附圖係反訴被告於國家山莊施工之初，由該公司開發部承辦人葉光輝先生主動提供，其並同時提供沈祖海建築師有關本案設計之各項平面、地下相關資料，表明伊公司以該等資料為設計規劃國家山莊之依據，由其可知，反訴被告於斯時即自認其建物有越界占用反訴原告所有第二三七號土地之情事，況且反訴被告公司人員曾向反訴原告提出出賣反訴被告所占用之部分請求，益證反訴被告確係占用反訴原告之土地，不容反訴被告空言辯駁。
三、證據：第二三七號土地登記謄本、反訴被告提供給反訴原告之附圖、最高法院八十七年度台上字第二五三一號判決要旨（以上均為影本）等為證。並聲請履勘及囑託土政部土地測量局重為測量鑑定界址。
丙、被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○、酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○、巳○○等十三人方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願提供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）事實緣起（被告等持續占有該系爭土地已逾三十年以上，從而依民法第七百七十二條準用第七百六十九條或第七百七十條之規定，已因時效取得地上權）：
１、被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○為被繼承人丑○○之繼承人部分：查被繼承人遠自三十八年十一月十日即與已逝之土地所有權人劉永汕協致取得地上權登記，並於該土地上建有本件系爭房屋，此有他項權利證明書及建物附表及舊他項權利證明書可攷，嗣後相涉土地由訴外人劉新丁承受，並續予繳納租金予劉新丁，有其簽收字據四紙可憑，且按當時本件系爭及相涉相鄰土地皆為原所有人劉新丁所有，從未作分管處理，皆為農田，是以被告等人之被繼承丑○○取得之使用土地係依雙方（包括劉新丁之上手劉永汕）協致指認而為，丑○○取得權源有據，並非無權占有。復查丑○○取得土地使用權後，嗣即建有房屋，除有建物附表可佐外，並設有電錶電號，此有台灣電力公司費核證字第九Ｏ五號函載明系爭建物於四十七年玖月裝錶供電可稽，是系爭房屋乃被告丑○○所有，且建造使用早已逾數十年，為期亦早於原告取得系爭土地之前甚明，原告主張拆屋尤嫌逾越，同時陳桂榮於病危之際，業將前開房地權利於九十一年八月一日移轉登記予被告癸○○一人，是原告訴請被告壬○○○等人拆屋還地等自無理由。
２、被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○部分：被告酉○○等人為宇○○之繼承人，查被繼承人宇○○就相涉系爭土地買受取得對象非但係源自訴外人劉新丁（即系爭土地之前手），而取得日期為五十八年元月二十五日，此有權狀影本乙紙可攷，且系爭房屋亦係建於五十八年三月廿四日，為期皆遠早於原告取得系爭土地之前。而被告宇○○就系爭土地及相鄰土地亦係取自原土地所有人劉新丁，而當時訴外人劉新丁亦僅就系爭土地作目測相認協致，是被告宇○○嗣即建屋落居亦有房屋權狀可稽，數十餘年亦皆相安無事，取得權源有自，且房屋興建居住亦逾三十餘年，原告主張無權占有、拆屋還地嫌逾越。
３、被告巳○○部分：查被告巳○○遠自五十五年八月廿九日取得系爭相鄰土地，嗣於五十七年九月廿一日興建系爭房屋居住，此有土地權狀及建物權狀各乙份可佐，姑不論就取得日期，或建屋使用皆係逾三十年以上，且亦無任何干擾，縱令原告取得系爭土地之際，亦係就現狀承受，今原告遽予起訴，亦嫌難謂適當。
（二）原告與被告間之土地應以相鄰界址之認定為主：
１、原告主張與被告所有土地無涉，尤有嫌誤解：依據原告起訴狀附圖顯示，兩造就系爭土地，具有相鄰關係且為鄰界，何況原告尚且嗣後具狀亦自認系爭訴訟標的法律關係爭議情形係地界界線，徵之，地界界線乃本件爭執重點之一。又按本件系爭土地：台北市○○區○○段三小段0000－0000地號土地，原係合併源自重測後華興段參小段二三二、二三三、二三四、二三五、二四八、二四九等地號，此有附卷之原證二可明；而再攷諸上列二三二等六筆地號又係源自重測前台北市○○區○○段溝子口小段101－3、101－4、101－6、101－7、101－8、101－9、101－10、101－12、101－27等地號，此有附卷手抄本土地謄本九件、及卷附原地籍圖相映衡照，則兩造就本件系爭土地非但呈現相鄰且有週緣環繞之狀，尤足證之。而原告對於同案被告甲○○起訴主張以土地四週為界，繼而對被告等捨系爭土地四週圍牆之界線而另作主張，兩者相互歧異，難謂圓實至臻顯然。
２、原告應已同意以該舊有圍牆為界：按本件系爭土地相鄰之間，原即以舊有圍牆為界，而原告就系爭土地規劃設計興建集合式住宅大樓，亦係以圍牆為界，設計規劃並予興建乃至完成，此見諸現場照片五張爭土地動工當際照片四張，以及沈祖海設計圖皆甚明確。則圍牆為雙方土地界址之界線，彰而明顯。又核諸原告起訴所附建築師基地計算附圖顯示，一Ｏ七地號基地面積為三千九百零五．九五平方公尺，核與土地謄本記載三千九百零六平方公尺，並無甚大差異。亦可證明其設計規劃之初，必作基地面積履勘方予施工，則原告主張無權占有亦與現實事實不符，難謂圓實。就此原告主張之系爭土地面積與興建建物使用系爭土地面積及竣工後面積是否相符，兩者參照相映，究竟有無逾越占有之情事，或明知而無異議現狀承受等情，顯有明瞭之必要。
（三）就地政機構之複丈成果及地籍圖以言，難謂圓實：查台北市古亭地政事務所九十一年三月四日北市古地二字第Z0000000000號所附複丈成果圖，係以六十九年地籍重測後之圖面作為測量所憑，而六十九年地籍重測前之地籍圖（舊圖）核算之比例尺係一千二百分之一，六十九年地籍重測後之地籍圖（新圖）之比例尺則為五百分之一，兩者比例不同，必生誤差。又參酌最高法院八十七年度台上字第二五三一號判決意旨「土地法第四十六條之一至四十六條之三之規定所為地籍圖重測，純為地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將人民原有土地所有權範圍，利用地籍調查及測量等方法，將其完整正確反映於地籍圖，初無增減人民私權之效力」，足證地籍圖不足以拘束增減人民私權之效力，何況該地籍圖又有比例尺核算誤差之疵，從而自應以舊地籍圖及相關資料為測量之依據，上開台北市古亭地政事務所依新圖為測量所持，實欠允當，不得作為本件判斷之依據。況且本件系爭土地原係一凸出之山坡地形，而今歷經九二一地震，而原告復雇工推平山坡整地，致令地形地貌與登記原狀更異，實施複丈丈量自亦因地形變更而有異，則前開複丈成果尤難謂為圓實。又據卷附內政部土地測量局九十一年六月二十七日九一地測二字第ＯＯ八七九一號函附地籍調查表內容顯示，該等界址係以舊有圍牆為界，從而亦可證明本件系爭土地界線應以舊有圍牆為界，彰而可信。
（四）臨地所有人原告明知被告等逾越疆界建築房屋，卻未及時提出異議：
１、原告明知被告等越界建築：又按民法第七百九十六條規定：土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物。但得請求土地所有人，以相當之價額，購買越界部分之土地，如有損害，並得請求賠償。是為本於相鄰關係所有權之一方擴張而他方所有權亦受有限制之規定，其權利義務之關係對於嗣後受讓之所有權人而言，仍繼續存在，最高法院七十年台上字第八五八號判決可資參照。且查原告乃一營利事業機構，而其營業項目以 (１)投資興闢都市計劃內之市場、公園、地下街、兒童遊樂場、停車場等公共設施。(２)委託營造商興建國民住宅及商業大樓之出租出售為主要營業項目，此有原告舉呈附卷之台北市政府營利事業登記證及原證
四：公司登記事項卡可佐，則原告對於投資興建大型集合式住宅之使用土地具有專業知識與瞭解，已是昭然。而原告既然於八十二年七月廿四日以買賣取得，對於此一大筆不動產買賣標的物周圍界址，必竭盡查察之能事，並就現狀點交受讓，是為經驗常情事理當然。又按土地登記規則第六十九條規定：申請人於申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關為建物勘測，而登記機關發給建物勘測結果時，應附建物位置圖並附平面圖。茲以本件被告等就坐落於系爭土地上之建物經依法申請登記，並完成全部手續，而為地政機關核准辦妥建物所有權登記在案，亦有前附卷建物謄本可攷。就使用土地之權源而言，登記機關既然已就建物勘測，應係合法並無任何逾越占有他人土地情事。此為建物與土地使用權源連接一體適法之理，亦為建物所有權安全之基石。是被告等使用土地亦經建管及登記機關查察核准，並無逾越之有。
２、原告未及時提出異議：又被告等就相鄰土地取得使用皆早於原告取得系爭土地之先，設若縱令有越界建屋使用系爭土地情事，而原告取得系爭土地之前手，甚者原告取得系爭土地後八年餘，皆未即時對被告等使用之事實提具任何異議，參酌上開法條之相對意旨，自亦不得請求移去或變更其建築物。是原告主張拆屋還地難謂適當。
（五）縱被告等無占有權源，原告主張被告等應拆屋還地，應屬權利之濫用：
１、按權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵，有最高法院八十三年台上字第二三四八號判決可供參佐，查本件原告買受系爭土地遠在被告等占有使用之後，被告等使用系爭土地委無任何惡意，且為時遠逾三十年以上，而原告從事營業者適為土地規劃建築興建，買受系爭土地依其專業經驗當係就現狀點交承受；參以興建建物之際，尚且以舊有圍牆為界而設計構圖興建，而並未對被告表達任何異議，甚者興建工程時對被告房舍造成鄰損協商之際，亦未就系爭土地提具異議，則足證被告等就系爭土地依舊有圍牆為界建屋，當為原告認許，被告等委無任何惡意甚為明顯。復查至今亦僅具有持分萬分之一二六而已，以此極少之持分訴諸本件，依比例原則難謂允當外，而原告就興建建物復已依舊有圍牆為界已屬既成事實，就殘餘之系爭土地，亦無使用之亟需及實益，則事後若仍依原告主張任由收回此殘餘部分之土地，客觀上能否謂有此必要？倘若客觀上無此必要，而被告等則秉持 鈞院曉諭美意前曾於訴訟外及九十三年二月十九日庭訊之際，當庭表達願予價購，亦遭原告拒絕，致令被告等有遭舊舍拆除危及結構安全及損害賠償之虞，核其先後行為。參酌前開判決意旨，對原告所獲者甚稀，而被告等則有屋毀失所之憾，且勞師動眾，社會耗損者大，此究屬權利之濫用，懇請斟酌。
２、被告等若拆屋還地將影響原建物之地基結構：按被告等所有之房屋建築，迄今皆有數十年之久，此有卷附被證二、十二、十六、七、十七、九、十八等建物登記謄本或權狀記載登記日期可憑，建物皆已老舊，並有被證卅二、卅三、卅四等現場相片附卷為佐，設若遽予拆除，則必影響整體建物安全。其中被告宇○○之建物，非但老舊，且該建物之大樑適於系爭土地中間，如果拆除，必有整棟房屋傾倒之虞，甚為明顯。而被告巳○○之建物，亦有棟樑建於系爭土地上，遽予拆除，亦必遭致如前述被告宇○○建物若予拆除之後果。而被告丑○○之建物則於系爭土地上設有瓦斯管、水電及化糞池等設施，若予拆除，自必危及安全，亦有卷附被證卅五相片參張可稽，據此拆除必危及公共安全，特為陳明。
（六）就原告主張被告獲有不當得利（以公告地價年息百分之十計算），應予酌減：按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額，此有最高法院六十八年台上字第三Ｏ七一號判例可供參照。１、從經濟受益面觀之：本件系爭基地乃一坡地地形，原告居於坡崁之上方，被告等則係居於坡崁之下方；而原告使用之基地正面，係面對台北市○○路○段之大路，可堪利用性高，當無贅言。反觀被告等居住使用之房舍基地出入口，則係面對木柵路一段二三八巷巷道，出入皆為不便，可利用性低，經濟價值自是遠遜於原告，此見諸附卷被證二十四，及被證二十八現場相片六張、二張皆可明證，且被告等出入之巷道甚窄，相鄰皆為住宅使用，經濟價值甚低，至為明顯。再者原告使用系爭土地之時，尚且就現狀以舊有圍牆為界基，砌立新牆於舊牆之上，以此為界，形成封閉之社區，則被告等非但未從原告興建新建物獲取任何利益，甚至因其高樓之豎立，而影響被告等原有之日照、採光等權益，亦極明顯。２、又就原告舉陳之原證二觀察，八十九年七月當期申報地價為每平方公尺二萬二千七百九十點四元，而相鄰被告等使用之基地同期申報地價則為每平方公尺二萬二千二百四十元，相衡兩者相差每平方公尺有五五Ｏ元之多，從而足證原告主張委嫌逾當。難以作為不當得利計算之基礎。３、第按被告宇○○業於民國九十一年元月八日死亡，已失卻權利能力，原告主張宇○○占用系爭土地之行為當不存在，縱令被告宇○○有其繼承人，惟占有系爭土地者除申○○外，其他程序上承受訴訟人（即繼承人）皆未占有使用，此有卷附被證二十三建物及土地謄本可攷，則原告對於除申○○外之其他承受訴訟人主張自九十一年元月九日起核計之不當得利，亦難謂允洽。
（七）對原告之其他陳述所為之抗辯：原告訴請被告丑○○、宇○○之繼承人拆除其建物部分：房屋之拆除為事實上之處分，必以對建於系爭土地上之建屋者，或有事實上支配力所及者，具有拆屋之權能，方得為之，查：被告丑○○對於系爭土地上之建物，僅具有持分二分之一之所有權，則欠缺具有拆除之完整權能，則原告就此主張，未盡切合。同時系爭建物又經宇○○於五十七年六月間整修為磚造房屋。而宇○○之建物，承受訴訟人雖然為其繼承人，惟就系爭土地上之建物所有權經移轉登記予申○○及訴外人劉陸金華，其他承受訴訟人並未取得所有，更未為事實上之管領，不具有拆除之權能。則原告就此主張亦為不當。
三、證據：提出丑○○他項權利證明書乙紙、丑○○建物附表乙紙、丑○○三十八年他項權利證明書乙紙、訴外人劉新丁簽收字據四紙、台電公司函乙紙、宇○○土地權狀乙紙、宇○○建物權狀乙紙、巳○○建物權狀乙紙、巳○○土地權狀乙紙照片五張、二十一號建物台電公司供電證明乙紙、二十三號建物台電公司供電證明乙紙、原告委任之沈祖海建築師系爭相鄰土地建築設計圖乙份、衛星定位報載乙份、丑○○建物謄本乙份、宇○○建物及土地謄本各乙份、巳○○建物及土地謄本各乙紙、民國八十七年原告系爭土地動工照片四張、系爭土地所有權變更謄本十六紙、手抄本土地謄本九份、地謄本乙份、土地二四七地號座落其上之建物：木柵路一段二三八巷廿三號謄本各乙份、現場照片影本陸張、原告土地謄本影本乙份。被告土地謄本乙份、系爭土地被告出入口照片兩張、一Ｏ七地號土地謄本乙份、最高法院六十八年台上字第三Ｏ七一號判例乙則、二四五地號土地謄本乙份、現場建物照片乙張、宇○○建物照片兩張、巳○○建物照片兩張、丑○○建物照片參張（除照片外，其餘皆為影本）等為證。
理 由 N
甲、程序方面：
一、原告即反訴被告啟聖實業股份有限公司法定代理人吳大剛於起訴後，迭經變更為己○○，業經原告提出之公司變更登記表並聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。
二、按「依民法第八百二十一條之規定，各共有人於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使則以此為標的之訴訟自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起，惟依民法第八百二十一條但書之規定，應求為命被告向共有人全體返還共有物之判決而已。」，最高法院著有二十八年上字第二三六一號判例可資參照。本件原告即反訴被告啟聖實業股份有限公司於起訴後將系爭一０七地號土地部分出售並移轉登記予第三人，迄言詞辯論終結止，尚餘萬分之一二六，從而依上開判例，本件原告即反訴被告仍為適格之當事人；同時原告變更訴之聲明，請求被告返還系爭土地予原告及共有人全體等，亦與法相合，應予准許。
三、本件原告對被告提出拆屋還地之本訴後，被告即反訴原告甲○○於九十一年一月十日對原告即反訴被告提起反訴，經查合於民事訴訟法第二百五十九條規定，應予准許。
四、被告甲○○於本訴繫屬之初，除陳稱原告圍牆佔用其所有之土地，並提出反訴請求排除侵害等，並未否認系爭台北市○○路○段○○○號○○號房屋為其所有，嗣於程序進行逾一年後，始於九十一年十二日二十三日具狀陳稱前開房屋為訴外人王積寧於五十幾年興建，嗣於七十年間讓與被告之妻子○○，嗣原告即反訴被告於九十二年一月十五日綜合辯論意旨狀中追加子○○為被告，經核於法相符，亦應准許。
五、被告宇○○於程序進行中九十一年一月八日死亡，惟因生前即委任訴訟代理人齊彥良律師為訴訟行為，是依民事訴訟法第一百七十三條規定，訴訟程序並不當然停止；又被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○為宇○○之繼承人，嗣亦聲明承受訴訟，並於九十一年七月四日委任訴訟代理人齊彥良律師具狀答辯，是原告追加酉○○等人為被告亦為法之所許。
六、被告丑○○於程序進行中九十二年八月四日死亡，有被告訴訟代理人提出之謄本一件可稽，依民事訴訟法第一百七十三條規定，訴訟程序不因當事人死亡而當然停止，嗣本院依原告聲請裁定命丑○○繼承人何彩雲、癸○○、辰○○、卯○○等人聲明承受訴訟，被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○接獲裁定後，亦委任訴訟代理人齊彥良律師具狀答辯，是原告追加壬○○○等四人為被告亦有理由，應予准許。
七、本件原告於訴訟進行十六月以上，始於九十二年一月十五日以綜合辯論意旨狀及爭點整理狀追加庚○○為被告，並於九十二年二月十九日言詞辯論時，再當庭追加被告庚○○，惟經法院曉諭後始終無法提出被告庚○○之確實之住居所及個人基本資料，嗣於九十三年二月六日提出準備書狀再主張庚○○應為被告惟仍未提出庚○○之理人陳稱會提出被告庚○○三年七月五日原告始提出庚○○水龍之繼承人寅○○、辛○○、丙○○○承受訴訟；惟查依原告提出之記載，庚○○早於四十年七月十八日即死亡，九十一年一月、二月間原告請求追加庚○○為被告部分，即因被告庚○○無權利能力亦無訴訟當事人能力顯不合法，即庚○○部分之訴訟實質上並未繫屬於本院，從而原告聲請由庚○○之繼承人寅○○、辛○○、丙○○○聲明承受訴訟即無理由，亦應先予敘明。
八、再查本件被告代理人齊彥良律師於九十一年十二月十九日即具狀並附證據，說明系爭門牌號碼台北市○○區○○路一段三三八巷二十三號房屋，於繼承人即被告宇○○死亡後，即由訴外人劉陸金華及被告申○○辦妥分割繼承登記畢，惟原告遲於九十三年七月二十五日，始於言詞辯論意旨狀中第十二頁表明追加劉陸金華為被告，經查本件原告聲請追加被告劉陸金華部分並未以言詞或書狀提出聲請，且經本院整理爭點後，始逾時提出追加，是此部分追加被告部分，自難准許。
九、本件被告子○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告即反訴被告起訴主張於八十二年六月五日購買台北市○○區○○段三小段一０七地號土地（系爭土地），並於八十七年間在其上興建「國家山莊」集合事實，亦經台北市古亭地政事務所、內政部土地測量局鑑測屬實，是原告自得依民法第七百六十七條、民法第一百七十九條不當得利法律關係，請求被告拆屋還地及請求被告拆屋及給付相當於於不當得利金額如訴之聲明。而被告均以所有權人地位占用系爭土地，並無行使地上權之意思，而越界建築之法令於本件並無適用，二造間土地相鄰之界址，並非依舊有圍牆為據，被告與其前手以目測等方式所定系爭土地範圍，與實際測量狀況不符，不能採信；被告等依土地登記規則第六十九條辦妥建物所有權登記所取得之物權效力範圍僅及各該「建物」部分，被告所云建物與土地使用權源連接一體適法之理，亦乏法令可稽，自不得逕自推斷其等占用系爭土地具合法權源。同時被告抗辯之優先承買權，並非法定的優先承購權，而原告為權利之行使，並非權利濫用，是被告所辯俱無理由。而本件原告即反訴被告興建之圍牆，並未占用反訴原告即被告甲○○之土地，是反訴原告請求反訴被告拆除圍牆還地及給付損害金等自無理由。
被告即反訴原告甲○○則以乃姊王積寧於五十七年間所興建門牌號碼台北市○○區○○路一段二三八巷十二號房屋，占用部分系爭一０七地號土地，於七十年間將前開建築物讓與被告之妻子○○，而子○○以行使地上權之意思持續占有系爭土地，業已取得地上權，被告即反訴原告為甲○○之占有輔助人，核屬有權占有；且王積寧於五十七年間興建系爭房屋越界建築時，原告未及時反對，自承受前手未即反對鄰地所有人即王積寧提出異議之不利益，不得再提出異議，同時依台北市畸零地使用規則第八條規定及地上權人，被告對占用系爭一０七地號土地有優先承購權，同時本件原告並有權利濫用之情事，是原告主張拆屋還地等自無理由等語資為抗辯，並反訴主張被告興建之圍牆占有座落台北市○○區○○段三小段第二三七地號土地約五平方公尺，自應依法拆除將土地返還反訴原告，並給付四萬四千四百八十二元及利息等，同時台北市古亭地政事所及內政部測量局之測量結果有許多疑問，不得採為證據等語。
被告巳○○、酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○、壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○等十三人則辯稱略以：被告等興建或繼承前手而得之建築物，持續占有該系爭土地均已逾三十年以上，依民法規定，亦因時效取得地上權；同時二造間之土地界址，亦應以相鄰界址之認定為主，同時原告亦同意以該舊有圍牆為界，此由當初在系爭土地動工時之基地計算附圖面積，與所有權狀計算面積相符，即足證明，同時地政機構之複丈成果及地籍圖，因新舊比例不一必生誤差，是測量所持之基礎即欠穩當，故本件二造間系爭土地界線應以舊有圍牆為界，被告等人建築物並未占用系爭土地。同時原告亦得主張臨地所有人原告明知被告等逾越疆界建築房屋，卻未及時提出異議，自亦不得請求移去或變更其建築物，故原告主張拆屋還地亦無理由，同時被告等人善意和平使用系爭房屋均逾三十年以上，原告主張被告等應拆屋還地，亦屬權利之濫用。
另原告主張被告獲有不當得利（以公告地價年息百分之十計算），亦應予酌減，此外宇○○之繼承人雖承受本件訴訟，但系爭土地及建物，均經分割繼承移轉登記予申○○及訴外人劉陸金華，是被告酉○○等繼承人並未取得所有，更未為事實 上之管領，不具有拆除之權能，原告就此主張亦為不當等語資為抗辯。
被告張嘉璐未到庭陳述，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、法院協助二造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分
１、原告於八十二年六月五日購買台北市○○區○○段三小段一０七地號土地（系爭土地），並於八十七年間在其上興建「國家山莊」集合住宅，嗣於九十年八月二十三日提起本件拆屋還地等訴訟，於訴訟進行中，因前開住宅興建畢，分別於九十年八月等時間，將系爭土地應有部分，分別移轉登記予買受人吳世賢等人；目前原告所有系爭土地為應有部分萬分之一二六。
２、被告丑○○（九十二年八月六日死亡）於三十八年十一月十日即與已故之土地所有權人劉永汕協議並完成地上權登記，嗣並與庚○○共同興建門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿一號房屋（附件圖標示乙部分），嗣前開土地由訴外人劉新丁承受，被告丑○○仍陸續繳納租金予地上權人劉新丁。
３、被繼承人宇○○向訴外人劉新丁購買土地，並於其上興建門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿三號（附件圖標示丙部分）房屋，嗣宇○○於九十一年一月八日死亡，由被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○繼承，並聲明承受訴訟。
４、被告巳○○於五十五年八月二十九日取得土地，並於五十七年九月二十一日興建門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿四（附件圖標示丁部分）號房屋居住。添
５、被告甲○○於五十九年十二月二十一日購買台北市○○區○○段三小段二三七地號土地，嗣由王積寧（被告甲○○之姊）於其上興建門牌號碼台北市○○區○○路一段二三八巷十二號（附件圖標示甲部分）未辦理保存登記之房屋，於七十年間再讓與予被告子○○（被告甲○○之妻）；目前前開十二號房屋由甲○ ○占有使用。
６、本院赴系爭土地現場履勘，並囑託台北市古亭地政事務派員測量結果，本件門牌號碼台北市○○路○段○○○巷廿一號、台北市○○路○段○○○巷廿三號、台北市○○路○段○○○巷廿四號、台北市○○區○○路一段二三八巷十二號房屋，分別占用系爭土地部分，如台北市古亭地政事務所九十一年三月四日北市古地二字第０九一三０二五九八００號函及土地複丈成果圖（附件圖）所示。
７、本院另囑託土地測量局測量鑑定，台北市○○區○○段三小段一０七、二三七地號等土地，鑑定結果略以：原告在系爭土地（即前開原告即反訴被告所有之華興段三小段一０七地號土地）新建紅色圍牆外緣位置，並未逾越使用同地段二三七地號土地。並有土地測量局九十一年六月二十七日，九一地測二字第００八七九一號函及土地鑑定書（含圖）可證。
（二）二造爭執點：
１、被告等所有或占有之房屋有否占用原告及其他共有人所有之系爭土地？
２、被告以取得地上權為抗辯是否有理由？被告是否有權占有使用原告之系爭土地？
３、原告即反訴被告在系爭土地興建之圍牆是否占用被告即反訴原告甲○○所有台北市○○區○○段三小段二三七地號土地？
４、被告主張越界建築，是否有理由？
５、被告甲○○主張有優先承購權，是否有理由？
６、本件二造權利之行使有無濫用？
三、法院之判斷：
（一）本件被告等人占有使用之系爭房屋，均占用系爭一０七地號之土地，詳如附件台北市古亭地政事務所九十一年三月四日北市古地二字第０九一三０二五九八００號函及土地複丈成果圖所示。
１、經查本院於九十年十二月二十七日開庭調查時，被告均否認其所有（占有）之建物，占用系爭一０七地號土地，是法官當庭諭知於九十一年一月十八日下午勘現場並請地政事務所測量；九十一年一月十八日，二造代理人當場指界，並由地政機關人員測量後繪圖如附件送院，其中甲○○占用之之門牌號碼台北市○○區○○路○段○○○巷○○號建物，占用系爭土地一二點九七平方公尺，被告丑○○占有之台北市○○區○○路一段二三八巷二一號建物，占用系爭土地三十點八五平方公尺，被告宇○○占有之台北市○○區○○路一段二三八巷二十三號房屋，占用系爭土地五十一點三四平方公尺，被告巳○○占有之台北市○○區○○路一段二三八巷廿四號房屋，則占用系爭土地四十六點八三平方公尺明確。
２、被告雖以二造間土地之界址，應以二造原舊有圍牆為據，不應以地籍圖測量結果為據云云，惟查，系爭舊有圍牆至多僅為被告與其前手間買賣或訂立地上權興建房屋時即存在之「建物」，而土地與土地間之界址及範圍、面積，在採登記制度之我國，仍然應依照土地及建物登記簿謄本及地籍圖等測量結果為據，同時被告並未證明原告業己「同意」二造間就被告所有或占有之系爭建物是否占用系爭土地之紛爭以舊有圍牆為界；故本件被告抗辯原告應提出建築時之圖面計算，及應依二造間舊有違牆為界云云，自無理由。又土地所有權人間之「指界」約定，至僅能拘束指界之土地所有權人間，並不能拘束不知情之第三人或後手，本件被告抗辯稱三、四十年間即與前手間指定以舊有圍牆為界縱屬實在，亦不能拘束本件原告，亦應敘明。
３、被告另以其對土地僅是地上權人，並非所有權人，無權拆屋還地為抗辯，惟查前開測量之土地皆為原告所有之系爭土地範圍，被告所有建物使用系爭土地，核與其僅為另筆地號土地之地上權人身分占有使用該土地興建建物部分無涉，被告此部分抗辯為無理由，同理被告另抗辯稱系爭建物占用之土地即表示有權利云云，亦容有邏輯推理之誤，不另再予敘明。
（二）被告以取得地上權為由抗辯並無理由又被告無權占有使用原告之本件系爭土地。
１、按主張因時效取得地上權者，依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條或第七百七十條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人。此項意思依民法第九百四十四條第一項之規定，既不在推定之列，故須由主張時效取得地上權之占有人負證明之責。又占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之原因，或係本於所有權之意思或係基於無權占有之意思，或基於越界建築使用，或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，或基於借用之意思，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，以故，尚不能僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人主觀上係基於行使地上權之意思而占有。是本件被告主張因時效取得地上權者，除有客觀上有占用他人土地興建物之事實外，尚須證明其占有系爭土地，是本於行使地上權之意思而占有。
２、經查本件被告子○○未到庭陳述，亦未提出書狀供本院審酌，是子○○並未主張時效抗辯。而被告甲○○於九十年十一月六日答辯狀中亦載明，有關其占用系爭台北市○○路○段○○○巷○○號房屋之一隅原係國有財產局之畸零地，「涉及本戶登記有案且每年均有完稅記錄之幾十年建物。是被告甲○○似亦主張系爭房屋為其「所有」。而其餘被告則均答辯，其所有或占有使用之建物，並未占用原告系爭土地。是被告等人占有系爭建物，係以「所有權」人之意思占有使用，並非以行使地上權之意思占有使用，參照前開說明，本件被告抗辯因時效取得地上權，自無理由。再查被告甲○○若自認並非系爭台北市○○路○段○○○巷○○號房屋之所有權人，則自無時效取得地上權之適用；而被告子○○並未到庭陳述，亦未提出書狀為何抗辯，參考民事訴訟採辯論主義，法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料，並應限於當事人所聲明及所主張者為限，是子○○部分主張時效取得地上權，並未為聲明及舉證，亦顯無理由。縱認被告子○○於本院審理時，有提出時效抗辯，惟參照首開說明，本件被告子○○亦未能舉證證明，係以行使地上權意思占有使用系爭一０七地號土地，從而被告甲○○及被告子○○主張取得地上權之時效抗辯自無理由。
３、再按「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院始應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判」，本件被告甲○○雖提出被告子○○業己向地政機關為地上權之登記規費收據，惟並未證明地政機關是否受理，其餘被告則均未提出證據證明業向地政機關提出登記之證據，從而參照首開說明，及物權以登記為生效要件規定，本件被告未提出證據證明業因時效取得地上權，法院就被告時效取得地上權部分似無庸實體裁判，從而被告為無權占用系爭土地即足證明。
（三）原告即反訴被告在系爭土地興建之圍牆並未占用被告即反訴原告甲○○所有台北市○○區○○段三小段二三七地號土地。
１、經查，反訴二造間之土地，經本院於九十一年一月十八日會同二造代理人當場指界，並由地政機關人員測量後繪圖如附件送院詳如前述，反訴原告即被告於九十一年三月十四日言詞辯論時，再請求重新測量，本院乃再於九十一年五月三日再復現場履勘並指示測量機關內政部部土地測量局依照反訴原告提出之附圖測量原告興建之「國家山莊」圍牆有無占用反訴原告所有之二二七地號土地，嗣鑑定機關內政部土地測量局於九十一年六月二十七日以九一地測二字第００八七九一號函及所附之土地鑑定書（含圖）覆本院鑑定結果略以：原告即反訴被告在系爭土地（即反訴被告所有之華興段三小段一０七地號土地）新建紅色圍牆外緣位置，並未逾越使用同地段二三七地號土地。是本件反訴被告並未占用反訴原告土地應足證明。同時被告甲○○抗辯稱應以舊地籍圖測量等，核與土地法等相關法規規定不符，難予採信。
２、反訴原告雖列舉土地測量局人員未用精密電子測距經緯儀等，認鑑定機關土地測量局之鑑測仍有疑義云云，惟查本件土地重測鑑定機關是由反訴原告指定（九十一年三月十五日陳報狀），法院赴現場履勘測量時又經二造代理人同意，由內政部土地測量局鑑測，並以反訴原告提出之附圖為鑑測基礎，從而二造間就此部分業己形成「證據契約」，反訴原告嗣後對鑑定結果認為不符己意，恣意否定前開「證據契約」效力自有不當；且查本件土地測量局於鑑定報告中，中詳細敘明鑑測之基準點，同時有關應如何鑑測，本院亦與赴現場履勘時告知鑑定單位，從而反訴被告再以鑑定人員未使用其認為應用之鑑定儀器或鑑定資料或鑑定方法，並主張鑑定結果不當云云，自顯無理由。
３、綜上本件反訴被告所興建之牆並未占用反訴原告之土地，亦足證明。
（四）被告主張其所有或占有之系爭建築物係越界建築，原告未及時提出反對意見，自不能再於本訴主張拆屋還地之抗辯為無理由。
１、按土地所有權人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不提出異議，不得請求移去或變更其建築，固為民法第七百九十六條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。最高法院著有四十五年台上字第九三一號判例可資參照。又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無本條之適用。倘鄰地為法人所有者，則須其代表人或管理人知其情事，始能認為已知。本件被告並未能提出任何證據證明其所有或占有之房屋越界建築時，鄰地土地所有權人即國有財產局知悉其事實而不提出異議，從而被告持「越界建築」之前開抗辯自亦無理由。
２、再查被告甲○○自陳並非系爭台北市○○區○○路一段二三八巷十二號所有權人，而被告子○○始為所有權人，則參照前開說明，本件被告甲○○及子○○二人自均不符其抗辯之「越界建築」規定，其抗辯本無理由；再查本件子○○更未到庭或提出書陳述，是本辯論主義，本院更無庸審酌，亦應敘明。
（五）被告甲○○主張有「優先承購權」並無理由。
１、按被告並非系爭建物之所有權人，同時與被告子○○均不符時效取得地上權之要件，從而被告主張有優先承購權云云，本無理由。
２、按台北市畸零地使用規則，係依據建築法第三章建築基地第四十六條規定訂定之。而所稱之畸零地係指「面積狹小或地界曲折之建築基地」。經查本件被告甲○○雖主張台北市○○區○○段三小段九十－一號地號土地係屬零地，嗣於國有財產局於八十二年間出售上開土地時併入系爭一０七地號土地云云，除未提出證據以實其說，且查依原告所述，系爭九十－一地號及系爭一０七地號土地原均屬訴外人國有財產局所有，亦與「台北市畸零地使用規則」所欲規範二建築基地所有權人間之畸零地解決方式不同。從而本件被告甲○○主張得適用畸零地使用規則相關規定取得前開九十－一地號畸零地云云，本無理由。
３、次按「台北市畸零地使用規則」第六條規定：畸零地非經與鄰地合併補足或整理後，不得建築。但有左列情形之一而無礙建築設計及市容觀瞻者，台北市政府（以下簡稱本府）工務局得核准其建築。....。第八條則規定：第六條及第七條應補足或留出合併使用之基地，應由使用土地人自行與鄰地所有權人協議合併使用。協議不成時，得檢附左列書件，向畸零地調處會申請調處。一、需合併使用土地之土地登記簿謄本及地籍圖賸本。....。第九條規定：畸零地調處會受理申請後，應於收到申請之日起一個月內雙掛號通知土地所有權人、承租人、地上權、永佃權、典權等權利關係人，並依左列規定調整：....。第十三條規定：申請基地經畸零地調處會二次調處不成立，基地所有權人或鄰接土地所有權人，得於畸零地調處會決議函文到日起三十日內，就規定最小面積之寬度及深度範圍內之土地，按徵收補償金額預繳承買鄰地之價款，申請本府徵收後辦理出售。申請時除申請書外並應檢附左列書件：一、徵收範圍內之土地登記簿謄本、地籍圖謄本。二、徵收土地地籍配置圖及現況圖，並註明核定徵收之最小面積之寬度、深度範圍。三、相關土地所有權人及他項權利人之姓名、地址。四、徵收土地範圍內地上物有關證明文件。五、地價之市價概估，當期土地公告現值證明書及建築物重建價格概估。六、畸零地調處決議紀錄。七、徵收土地範圍內現況彩色照片。申請徵收檢附之書件，經工務局 (建築管理處）審查合格者，應即核計預繳承買價款及徵收業費，（每件新台幣二八、五○○元，並隨物價指數調整之），通知申請人於文到日起三十日內辦理預繳，逾期註銷該申請案。前項承買價款之核計，土地以市價為準，建築物及農作物依相關法令規定補償、償助或救濟。徵收土地之出售，不受土地法第二十五條條程序限制。辦理出售時應予公告三十日，並通知申請人，經公告期滿無其他利害關係人聲明異議者，即出售予申請人，發給權利移轉證明書，如有異議，公開標售之。但原申請人有優先承購權，如申請地及合併地所有權人均依規定於期限內繳款者，無論參加投標與否，均有優先承購權，若有二人以上同時主張優先權利時，則另行以比價決定之，權售（比價）所得超過徵收補償者，其超過部分按徵收土地補償款比例發給被徵收之原土地所有權人。前項比價以標定價款比價底價，無標定時，以第三項之核計價款為比價底價。
本件系爭台北市○○區○○段三小段九十－一號地號土地縱可認屬畸零地，惟查如前述亦須經由申請調處後，方能請求台北市政府依法徵收後始出售予申請人，若申請地及合併地所有權人均依期限繳款者，始均有『優先承購權』。是台北市畸零地使用規則第十三條之「優先承購權」並非私法上之權利，乃是由行政機關在調處私人間權利無法成功後，由當事人申請，並公權力介入以徵收方原始取得系爭畸零地價賣予申請地或合併地所有權人，以促進土地之充分利用。本件被告甲○○並未舉證證明系爭土地合於台北市畸零地使用規則之畸零地，又未能舉證證明其占用之土地，非經與鄰地合併補足或整理後不得建築，亦未依台北市畸零地使用規則與鄰地所有權人協議、向畸零地調處會申請調處，更未在調處不成立申請徵收，同時所謂「優先承購權」又非私法上之權利，從而被告甲○○主張對系爭一０七號土地有優先承購權云云，自難認有據。
４、綜上，本件被告主張優先承購權云云，自均無理由。
（六）綜上本件系爭一０七地號土地為原告及其他共有人所有，而遭被告直接或間接或被告被繼承人生前「無權」占用，應足證明，至於原告主張被告應拆屋還地及給付不當得利金額部分再分述如下。
（七）本件應考慮二造間對系爭一０七地號土地應如何權衡運用之情形：按私有財產制與契約自由原則，雖係近代物質文明繁榮之二大功臣，但經長久施行後，強凌弱、眾暴寡之現象，及貧富差距越懸殊等社會問題，亦暴露無疑，為此我民法訂立時即採用物權社會化之理念，認為私人之財產權乃廣義之所有權，不僅是權利亦含有義務，所有權之行使，不但係為個人利益，對社會亦應有其應盡之職分，故必須兼顧社會利益。是民法第一百四十八條第一項即明定，權利之行使應符合公共利益；第七百六十五條、七百七十三條則規定所有權之行使，應受法令之限制；民法第七百七十四條至八百條則規定，土地所有權人或其他用益權人在相鄰關係上有防免鄰地損害及容忍鄰地使用之義務，均在強調所有權社會化及緩和所有權之絕對性，以真正達到「物盡其用」之理想。同時司法實務上亦認為「權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘權利之行使，自己所得利益極少，而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵」（最高法院八十三年台上字第二三四八號判決），是本件事實如前述並無爭執，依所有權附有義務，及權利社會化之觀點，自應考量原告請求被告拆屋還地部分，是否與構成權利濫用，或與民法誠實信用原則或衡平原則有違。經查：
１、本件被告被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○為繼承被繼承人丑○○之權利，而丑○○遠自三十八年十一月十日即與已逝之土地所有權人劉永汕協致取得地上權登記，嗣並於該土地上建有土骨造之房屋即本件門牌號碼台北市○○區○○路一段二三八巷二一號，劉榮桂再於五十七年間將系爭房屋改建為磚造房屋後續居住使用迄今，原告提起本件訴訟前，被告丑○○及其繼承人始終確認該房屋合法占有使用本件系爭一０七地號土地。被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○則繼承被繼承人宇○○之權利，而被繼承人宇○○就相關系爭土地於五十八年元月間即繼受系土地，而系爭台北市○○區○○路一段二三八巷二十三號亦係建於五十八年間，被繼承人宇○○及其繼承人申○○等人亦住居前開房屋達三十年，與原告之前手間亦相安無事，宇○○及其繼承人間亦對系爭房屋占用之基地有合法權源深信不疑。
被告巳○○部分亦自五十五年八月廿九日取得系爭土地相鄰之土地，並於五十七
年九月廿一日興建門牌號號台北市○○區○○路一段二三八巷二四號使用迄今，在原告起訴前亦深信前開房屋有權占用系爭土地等事實，己據被告陳述明確，並提出所有權狀等證據可稽，自堪信為真實。
２、再查原告為建設公司，於八十二年六月五日向國有財產局標購台北市○○區○○段三小段一０七地號系爭土地），並於八十七年間在其上推案興建「國家山莊」集合住宅銷售，並於九十年八月間提起本件訴訟後，即迅速將該國家山莊集合住宅土地及建物，移轉登記予買受人。而於此前興建「國家山莊」集合住宅前測量時，及興建過程中，應知前開被告占用系爭土地，然並未針對前開被告占有系爭土地表示任何意見。同時依被告所提目前國家山莊集合住宅完工時照片，原告建妥紅色圍牆以與前開被告房地相隔，同時該新建圍牆即在被告所指稱之舊有圍牆之上，是國家山莊，業己由紅色圍牆形成一個「獨立」不受被告住居使用房屋干擾之完整空間，而門牌號碼台北市○○區○○路一段二三八巷廿一號、廿三號、廿四號雖占用系爭土地部分面積，然對系爭土地之經濟利用價值並無減損，同時亦不會影響國家山莊住戶之居住使用空間。
３、再查本件被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○占用使用門牌號碼台北市○○區○○路一段二三八巷二一號房屋面積八五點四三平方公尺，占用系爭土地面積則為三十點八五平方公尺，若拆除後僅餘五四點五八平方公尺。被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○等人繼承被繼承人宇○○台北市○○區○○路一段二三八巷二十三號建物，面積為一一六點０七平方公尺，占用系爭土地五一點三四平方公尺，若拆除後僅餘六四點七三平方公尺；被告巳○○興建門牌號號台北市○○區○○路一段二三八巷二四號建物面積為八二平方公尺，占用系爭土地四九點九五平方公尺，若拆除後僅餘四九點九五平方公尺。若依原告主張應拆除面積均占前開建物約百分之五十三十間，剩餘建物僅有十坪餘至二十坪之空間間，顯然不能為正常住居使用，是若拆除後，前開建物經濟效用受有極大影響，甚或不能使用。
４、本件原告對系爭土地僅餘萬分之一二六之應有部分，對原告言前開建物影響其經濟、利用及使用影響更是有限。同時本件被告（除甲○○及張嘉璐外）亦均表明願意向原告等人「價購」系爭土地前開建物占用部分，是本件更應考量原告堅持被告拆屋還地有無權利濫用情事。
５、綜上本院認原告請求被告巳○○、酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○、壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○拆屋還地部分之主張為無理由，應予駁回。末查本件系爭門牌號號木柵路一段二三八巷二一號房屋，原為丑○○與訴外人庚○○共同興建之土骨房屋，於民國五十七年間由丑○○改建為磚造房屋，並於九十一年八月一日移轉登記予被告癸○○，是被告癸○○始為前開房屋所有權人，此經被告提出房屋所有權狀一件可稽，是被告壬○○○、辰○○、卯○○對前開房屋並無處分權，原告對之主張拆屋還地亦無理由。同理，系爭門牌號碼木柵路一段二三八巷二三號丑○○所有房屋，亦因丑○○去逝後，由被告申○○及訴外人劉陸金華分割繼承登記取得，是原告主張無處分權之被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、午○○拆屋還地亦顯無理由，亦應敘明（有關庚○○已非系爭房房所有權人，另以裁定駁回）。
（七）本件被告子○○應將其所有門牌號碼木柵路一段二三八巷二三號房屋，占用如附表甲所示系爭一０七地號上之土地部分拆除，將土地返還予原告及其他共有人。
１、本件被告子○○所有之前開房屋無權占用系爭土地如上述，原告本於所有權，請求被告將系爭房屋拆除並將土地返還原告及其他共有人即屬有據，應予准許。
２、又本件被告甲○○所有台北市○○區○○段三小段二三七地號土地面積高達三五八平方公尺，而其妻即被告子○○興建之房屋僅占用原告及其他共有人所有系爭土地十二點九七平方公尺，是原告訴請被告子○○拆除房屋返還土地，即與社會公益或「物盡其用」等無關，原告亦無何權利濫用，應予敘明，況查本件系爭房屋為被告子○○所有且末到庭陳述或提出書答辯，是本於辯論主義，本院更不能就當事人未予主張或舉證之事項加以考量。
（八）原告請求被告返還不當得利部分為有理由：
１、按依不當得利之法則，請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益致他人受有損害為其要件，故請求返還之範圍，應以對方所受之利益為限。而無權占有他人土地，依社會通常觀念，可獲得相當於租金之利益（最高法院六十一年台上字第一六九五號判例參照）。又依土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定，建築基地之租金，按申報地價年息百分之十為限，然此係指基地租金之最高限額，仍須參酌基地之位置，工商繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受之利益，並與鄰地租金比較以為決定，非必達申報總地價年息之百分之十（最高法院六十一年臺上字第一六九五號、四十六年臺上字第八五五號、六十八年臺上字第三○七一號判例參照）。而本件原告主張被告無權占用其有所有之系爭一０七地號土地，原告及其他共有人受有損砉，依不當得利及侵權行為之法律關係，請求占有使用系爭土地之被告返還相當於租金之利益，亦屬有據。
２、審酌系爭土地地目為建，於八十九年七月之申報地價為每平方公尺二萬二千七百九十點四元，有原告提出之土地登記簿謄本可稽，而原告與其他共有人所有之系爭土地與被告等人所有及占用之建築物基地間，乃一坡地地形，原告居於坡崁之上方，被告等則係居於坡崁之下方；而原告使用之基地正面，係面對台北市○○路○段之大路，經濟價值較高，而被告無權占用部分上房舍基地出入口，則係面對木柵路一段二三八巷巷道，出入口狹小，十分不便，經濟價值及可利用性低，此有被告代理人齊彥良律師所附現場相片八件可稽，又如前述，現場「國家山莊」集合住宅之新建圍牆亦以舊有圍牆為界基，砌立新牆於舊牆之上，形成封閉之社區等情況，而被告使用系爭土地僅搭建一層之磚造老舊房屋使用系爭空地等一切情狀，應認本件以按系爭土地申報總價額之年息百分之五計算相當於租金之不當得利為適當。
３、又原告與共有人系爭土地八十九年七月申報地價每平方公尺二萬二千七百九十元，計算五年之不當得利金額。計算方式元以下四捨五入。
子○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地如附圖編號甲部分十二點九七平方公尺，每年為12.97X22790X5%=14779元。
原丑○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地如附圖編號乙部分三０點八五平方公尺，每年為 30.85X22790X5%=35154。
原宇○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地如附圖編號丙部分五一點四三平方公尺，每年為 51.43X22790X5%=58604元。
巳○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地如附圖編號丁及丁1部分土地四九點九五平方公尺，每年為49.95X22790X5%=56918元。
４、本件系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地每年應給付原告及其共有人之不當得利為一萬四千七百七十九元，以原告請求之五年計算為七萬三千八百九十五元，是前開房屋使用人被告甲○○及所有權人被告子○○應共同給付原告及其共有人七萬三千八百九十五元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年四月二十日（原告願減縮至二造被最後送達日起）至清償日止，按週 年利率百分之五計之遲延利息為有理由，應予准許。
５、原丑○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地每年應給付原告及其共有人之金額為三萬五千一百五十四元，以原告請求起訴前之五年計算為十七萬五千七百七十元，是丑○○之繼承人即被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○應連帶給付十七萬五千七百七十元予原告及其共有人，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。又本件原告起訴是僅請求起訴前五年內之不當得利，是丑○○所負此部分金錢給付義務，於九十年十月二十六日即確定，而被繼承人丑○○嗣於訴訟繫屬中死亡後，惟此部分金錢給付義務，應由其繼承人連帶對原告及其他共有人負責，亦應敘明。被告辰○○等人陳稱無庸負責云云，自無所據。
６、原宇○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地每年應給付原告及其共有人之金額為五萬八千六百零四元，以原告請求起訴之五年計算為二十九萬三千零二十元，是宇○○之繼承人即被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○應連帶給付此部分金額及自起訴狀繕本送達翌日即九十年十月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計之利息部分為有理由，應予准許。又本件原告起訴是僅請求起訴前五年內之不當得利，是宇○○所負此部分金錢給付義務，於九十年十月二十六日即確定，而被繼承人宇○○嗣後於訴訟繫屬中死亡後，此部分金錢給付義務，亦應由其繼承人連帶對原告及其他共有人負責，亦應敘明。被告酉○○等人陳稱無庸負責云云，自無所據。
７、被告巳○○所有系爭台北市○○路○段○○○巷○○號建築物，占用系爭土地每年應給付原告及其共有人不當得利為五萬六千九百十八元，以原告請求起訴之五年計算為二十八萬四千五百九十元，是被告巳○○應給付原告及其共有人前開金額及自起狀繕本送達翌日即九十年十月二十六日起，至清償日止，按週年利率百分之五計之利息部分為有理由，應予准許。
８、此外原告請求被告給付逾此部分金額即無理由，應予駁回。
（九）反訴部分：反訴原告徒以地政機關鑑測不符常情云云，推論反訴被告占用其土地，惟無法舉證以實其說，是反訴原告請求反訴被告占用台北市○○區○○段三小段第二三七地號土地約五平方公尺返還，並請求反訴原告給付四萬四千四百八十二元及法定利息自均無理由，應予駁回。
（十）綜上本件原告請求下列部分為有理由，應予准許：被告子○○應將其座落台北市○○區○○段三小段一０七地號上，門牌號碼台北市○○路○段○○○巷○○號房屋占用如附圖號甲部分，面積一二點九七平方公尺拆除，並將土地返還予原告及其他全體共有人。
被告被告甲○○、被告子○○應共同給付原告及全體共用人七萬三千八百九十五元及自九十二年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計之遲延利息。
被告壬○○○、癸○○、辰○○、卯○○應連帶給付原告及全體共有人十七萬五千七百七十元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告酉○○、亥○○、戌○○、天○○、地○○、未○○、申○○、午○○應連帶給付原告及全體共有人二十九萬三千零二十元及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。
被告巳○○應給付原告及全體共有人二十八萬四千五百九十元，及自九十年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息。
原告請求部分逾上開部分均無理由，應予駁回。
反訴原告之訴為無理由，應併其假執行之聲請予以駁回。
四、本件事證己明，同時經爭點整理，二造其餘攻擊防禦方法及提出之證據，核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
丙、假執行部分：本件原告勝訴部分，主文第一項原告聲請預供擔保聲請宣告假執行經核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許；原告其餘勝訴部分，命被告應給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項五款，應依職權宣告假執行，而被告對此部分聲請供擔保免為假執行則無不合，爰酌定相當擔保金額裁定各如主文所示。而原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所據，應併予駁回。
又反訴原告之訴為無理由，則其假執行之聲請亦失所據，應併予駁回。
丁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法二百八十五條、第七十八條、第七十九條、第八十五條第二項、第三百八十九條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 一 日
民事第四庭法 官 洪遠亮右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳納百分之一點六五之上訴費，若未繳納，逕依民事訴訟法施行法第九條之規定，顯然明知上訴要件有欠缺，駁回上訴。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二 日
書記官 柯金珠
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